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II. Standort im Zivilrecht

Kreditsicherheiten sind demgemäß rechtliche Institutionen, die das Ziel haben, die Erfüllung einer Forderung zu gewährleisten. Die Sicherung liegt darin, dass der Gläubiger auf die Sicherheit zurückgreifen kann, wenn der Schuldner seiner Verpflichtung zuwider nicht leistet, sodass der Rückgriff auf die Sicherheit an die Stelle der Leistung des Schuldners tritt und auf diese Weise doch noch zur Befriedigung des Gläubigers führt. Mit welchen rechtlichen Konstruktionen die Befriedigung des Gläubigers herbeigeführt wird, richtet sich nach der Art der Kreditsicherheit; die Konstruktionen sind ganz unterschiedlich.

Das Gesetz – d.h. vor allem: das BGB – regelt nur Teile des Kreditsicherungsrechts. Es finden sich ins Einzelne gehende Regelungen über die Belastung von Grundstücken mit Grundpfandrechten (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, §§ 1113 bis 1203), auch mit Reallasten (§ 1105), von beweglichen Sachen mit Faustpfandrechten (§§ 1204 bis 1258) und von Rechten mit Pfandrechten (§§ 1273 bis 1296). Bereits ihr Standort im Sachenrecht verrät, dass es um Verfügungsgeschäfte geht, während die Gesetzesverfasser keine Notwendigkeit sahen, auch die obligatorische Grundlage dafür, die causa, das Verpflichtungsgeschäft, in Normen zu fassen. Das Gesetz kennt darüber hinaus auch gesetzliche Pfandrechte, die ihren Schwerpunkt im Handelsrecht haben (§§ 397, 441, 464, 475g, 674, 755 HGB oder auch 89, 97, 103 BinnenschiffahrtsG, 8, 25 bis 75 SchiffsrechteG, 4, 57 LuftrechteG), aber durchaus auch im BGB vorkommen (§§ 562, 583, 592, 647, 704). Die Einstandspflicht eines für den Schuldner haftenden Dritten als schuldrechtliche Personalsicherheit erfasst die Bürgschaft in §§ 765 bis 778 BGB. Andere Arten der Garantiehaftung zu kodifizieren, sahen die Gesetzesverfasser wiederum keinen Anlass. Hinzu kommt die rudimentäre Regelung des Eigentumsvorbehalts in § 449 BGB.

Neben diesen gesetzlichen Kreditsicherungstypen entwickelten sich in der Rechtspraxis andere Arten, die aus allgemeinen Rechtsinstituten zusammenkonstruiert sind wie Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung (Sicherungstreuhand, vgl. § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB), die §§ 929 ff., 398 BGB instrumentalisieren oder etwa wie die Forderungsgarantie.

Man sieht daraus, dass das Recht der Kreditsicherheiten zahlreiche Rechtsbereiche des Privatrechts berührt und eine typische Querschnittsmaterie ist. Aber natürlich gibt es gemeinsame Prinzipien, die alle Kreditsicherheiten verbindet, und die es, gleichsam als Allgemeinen Teil des Kreditsicherungsrechts, herauszuarbeiten gilt, während man die einzelnen Kreditsicherungsarten als Besonderen Teil ansehen mag, in dem es wiederum allgemeine Grundsätze gibt, etwa zur Sicherungstreuhand (Hadding, in: Festschr. Frotz, Wien 1994, S. 459).

Eine Zukunftsaufgabe ist die Rechtsharmonisierung im europäischen Binnenmarkt oder doch die gegenseitige Anerkennung durch die Mitgliedstaaten der EU (Kiesgen, Ein Binnenmarkt für den Hypothekarkredit, 2004; Pajunk, Die Bedeutung und Reichweite der Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit des EGV, 1999, S. 165 ff.). Die Normierung europäischen Verbraucherkreditrechts in Gestalt der Richtlinie 2008/48/EG hätte Gelegenheit gegeben, auch Sicherungsgeschäfte zu erfassen; hiervon wurde jedoch Abstand genommen (Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 10. Aufl. 2019, Einführung Rn. 5).

III. Kreditarten: Darlehen, Finanzierungshilfen und Vorleistung

1. Geldkredit, Waren- und Dienstleistungskredit

Bei dem Wort Kredit mag man zuerst an den Geldkredit denken, das zurückzuzahlende Darlehen nach § 488 BGB, das in der Tat den wichtigsten Fall bildet. Kredit ist aber auch die vertragliche Vorleistung, also die von einem Vertragsteil erbrachte Leistung, deren Gegenleistung durch den anderen Teil noch aussteht. Der Rechtsanwalt, der seinen Mandanten berät und ihm danach die Rechnung schickt, hat die Beratung vorgeleistet und Dienstleistungskredit gewährt, ebenso der Dienstleistungsunternehmer, der den Rechnungsbetrag stundet (einen Zahlungsaufschub als Finanzierungshilfe gewährt, § 506 BGB). Die Autowerkstatt, die ein Auto repariert und danach die Rechnung stellt, hat ihre Arbeit vorgeleistet und das darin liegende Werk als Kredit gewährt. Der Verkäufer einer Sache, der liefert und den Kaufpreis stundet, hat die Sache vorgeleistet und Warenkredit gewährt. Das Misstrauen des Vorleistenden liegt in der Sorge, der andere Vertragsteil werde die Gegenleistung nicht erbringen, und er überlegt sich, wie er in diesem Fall auf eine Kreditsicherheit zurückgreifen kann. Der Vorleistungskredit bedarf der Sicherheit für die Gegenleistung, der Geldkredit der Sicherheit für den Rückzahlungsanspruch und darüber hinaus ebenfalls für die Gegenleistung, nämlich in Gestalt des Anspruchs auf die Zinsen und andere Kapitalnutzungsentgelte.

Die Art des Kredits beeinflusst die Art der Kreditsicherheit. Der vorleistende Rechtsanwalt hat kaum praktikable Möglichkeiten, seinen Dienstleistungskredit zu sichern; sein Misstrauen beseitigt er am besten, indem er die Gegenleistung, sein Honorar (oder doch einen Vorschuss), verlangt, bevor er tätig wird, also die Vorleistung unterlässt. Wer ein Auto repariert, hat für sein vorgeleistetes Werk einen Vermögenswert des Bestellers in der Hand, der die Werklohnforderung zu befriedigen geeignet ist (§ 647 BGB). Der Verkäufer gibt zwar den Besitz an der Ware auf, braucht sich aber nicht aller rechtlichen Beziehungen zu ihr zu entkleiden, nämlich nicht des Eigentums an der Ware. Der Geldkreditgeber dagegen gibt eigenes Vermögen her und muss sich andere Vermögenswerte hereinnehmen. Immer geht es darum, dass dem Kreditgeber Vermögenswerte zur Verfügung stehen, auf die er anstelle der vom Kreditnehmer zu erbringenden Leistung zurückgreifen kann. Das Maß der Kreditsicherung ist der Kredit; der Kreditgeber soll, wenn er sich an die Kreditsicherheit hält, nicht mehr bekommen, als die vom Kreditnehmer zu erbringende Leistung ausmacht (nachf. Rn. 33).

2. Strukturen der gesicherten Forderung

Aus dem Kredit erwächst die Forderung, die gesichert werden soll. Die Sicherheit kann schon bestellt werden, auch wenn die Forderung noch nicht fällig, also betagt ist oder unter Bedingungen steht, die noch nicht eingetreten sind; so ist Voraussetzung für den Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens gemäß § 488 BGB, dass der Darlehensnehmer das Geld empfangen hatte, aber eine Hypothek pflegt schon vor der Auszahlung, der Valutierung, bestellt zu werden (vgl. § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB, unten Rn. 392). Die Forderung braucht es noch nicht einmal zu geben, sondern sie kann erst in der Zukunft entstehen; so ist es beispielsweise möglich, eine Hypothek gemäß § 1113 Abs. 2 für eine künftige Forderung zu bestellen, gleichermaßen eine Bürgschaft gemäß § 765 Abs. 2 zu übernehmen. Die Sicherheit braucht außerdem nicht nur für eine einzige, sondern kann auch für eine Vielzahl von Forderungen bestellt werden, z.B. für alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus der Geschäftsverbindung zwischen Kreditgläubiger und Schuldner (nachf. Rn. 24).

IV. Arten der Kreditsicherheiten

Kreditsicherung heißt also, dem Kreditgeber Vermögenswerte zur Verfügung zu stellen, aus denen er sich für die ausbleibende Leistung auf seine Forderung befriedigen kann. In Frage kommen Vermögenswerte aller Art; entsprechend mannigfach sind auch die rechtlichen Konstruktionen, durch die Vermögen zur Verfügung gestellt werden kann. Man mag daran denken, den Kreditgeber zum Inhaber oder Eigentümer des Vermögensgegenstandes zu machen. Man kann ihm auch lediglich das Recht einräumen, den Vermögensgegenstand zu verwerten. Oder man gibt ihm einen Anspruch gegen eine andere Person, die ihrerseits Vermögensträger ist, sodass der Kreditgeber erst bei der Verwirklichung dieses Anspruchs auf Vermögensgegenstände des Vermögensträgers zugreifen kann, nämlich durch Zwangsvollstreckung. Die Kreditsicherheiten lassen sich demgemäß einteilen nach der Art der Berechtigung des Kreditgläubigers – Anspruch gegen einen Vermögensträger oder Recht an einem Vermögensgegenstand –, nach der Art der Berechtigung an einem Vermögensgegenstand – Rechtsinhaberschaft oder Verwertungsrecht – und nach der Art des Vermögensgegenstandes – Rechte oder Sachen.

1. Personal- und Realsicherheiten

a) Personalsicherheiten: Haftung des Sicherungsgebers mit seinem gesamten Vermögen

Soll die Kreditsicherung darin liegen, dass der Kreditgeber einen Anspruch erhält, den er bei Krise des Kreditnehmers für den Rückzahlungsanspruch bzw. den Anspruch auf die Vorleistung geltend machen kann, so nutzt es dem Kreditgeber nichts, wenn der neue Anspruch gegenüber dem Kreditnehmer besteht: Ihm gegenüber hat er ja schon den primären Anspruch aus dem Kredit. Deshalb springt eine andere Person, ein Vermögensträger, ein. Gegen ihn hat der Kreditgeber den neuen, sekundären Anspruch, der neben den primären Anspruch aus dem Kredit tritt. Das gesamte Vermögen der anderen Person ist Haftungsmasse für den Kredit. Stellt sich eine Person mit ihrem Vermögen zur Kreditsicherung zur Verfügung, spricht man von Personalsicherheit (Interzession). Weil der Schuldner gegenüber dem Gläubiger eine Verbindlichkeit hat (Valutaverhältnis), erklärt sich der Dritte, der Vermögensträger als Interzessionar, dem Schuldner gegenüber bereit, für die Verbindlichkeit einzustehen (Deckungsverhältnis), indem er sich gegenüber dem Gläubiger eben dazu verpflichtet (Außenverhältnis).

Personalsicherheiten sind die Bürgschaft, die Forderungsgarantie, der Sicherungs-Schuldbeitritt und Modifizierungen davon, auch Formen der wertpapierrechtlichen Haftung (unten Rn. 1159, 1768).

b) Realsicherheiten: Haftung beschränkt auf den Vermögensgegenstand

aa) Sachen und Rechte

Soll die Kreditsicherung darin liegen, dass dem Kreditgeber ein Recht an einem Vermögensgegenstand eingeräumt wird, kann der Kreditgeber diesen Vermögensgegenstand bei Krise des Kreditnehmers verwenden und sich daran schadlos halten. Er braucht also nicht erst, wie bei einer Personalsicherheit, einen Anspruch gegen einen Dritten durchzusetzen. Der Vermögensgegenstand, auf den der Gläubiger zugreifen kann, wird zur Realsicherheit. Brauchte der Kreditgeber auf den Vermögensgegenstand nicht zurückzugreifen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hatte (vorst. Rn. 1), ist der Vermögensgegenstand von der Last zu befreien. Die Realsicherheiten können nach der Art des zur Verfügung gestellten Gegenstands Sachsicherheiten sein (der Begriff wird gelegentlich synonym mit Realsicherheiten gebraucht), nämlich unbewegliche und bewegliche Sachen, oder Rechtssicherheiten, soll heißen Rechte aller Art, z.B. Forderungen, dingliche und andere absolute Rechte. Realsicherheiten sind das Pfandrecht an Sachen und Rechten, der Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung. Unter ihnen sind Sachsicherheiten die Grundpfandrechte und das Pfandrecht an beweglichen Sachen, die Sicherungsübereignung, der Eigentumsvorbehalt. Rechtssicherheiten sind die Pfandrechte an Rechten und die Sicherungsabtretung.

bb) Dateneinträge (Token)

Ein Dateneintrag in einer Datenbank (siehe § 87a Abs. 1 Satz 1 UrhG), meist blockchaingestützt (D. Paulus, JuS 2019, 1049; Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juli 2019, S. 56), kann rechtlich relevante Umstände – nicht verkörpern, sondern eher vergeistigen – zum Beispiel einen Vertrag darstellen, durch den der Berechtigte am Dateneintrag, der Nutzer, Ansprüche erlangt, etwa auf Kaufpreiszahlung (Adam, Daten als Rechtsobjekte, NJW 2020, 2063, 2066), oder einen Sicherungsvertrag (Rn. 61), eine Sicherungszweckerklärung (Rn. 173). Der Nutzer kann seine Berechtigung am Dateneintrag auf einen anderen übertragen, was als konkludente Abtretung (§ 398 BGB) des Anspruchs (zum Beispiel auf Kaufpreiszahlung, § 433 Abs. 2 BGB) auf den Zessionar zu würdigen sein kann. Die Abtretung kann den Zweck haben, einen – anderen – Anspruch des Zessionars gegen den Zedenten zu sichern, sodass auf diese Weise eine Sicherungszession vollzogen werden kann. Auch dürfte ein Dateneintrag einen Vermögenswert darstellen, der in der Insolvenz des Dateninhabers in die Insolvenzmasse (§ 35 Abs. 1 InsO) fallen kann.

Wo das Gesetz zur Übertragung einen Realakt voraussetzt wie bei der Übereignung einer beweglichen Sache nach § 929 BGB durch Übergabe, die Verschaffung unmittelbaren Besitzes, oder wie bei einer Inhaberschuldverschreibung nach § 793 BGB die Verbriefung (wenn nicht als elektronisches Wertpapier begeben, Rn. 19) oder bei Schriftformerfordernis nach § 126 BGB, ist ein Dateneintrag aber untauglich (tauglich aber Textform nach § 126b BGB und natürlich elektronische Form nach § 126a, Freitag, Schriftenreihe der bankrechtlichen Vereinigung, Band 40, 2020, S. 3, 14f.). Gleiches gilt für die Begründung eines Faustpfandrechts nach § 1205 Abs. 1 BGB (Rn. 545). Jedoch sind Begründung und Übertragung auch durch Mobilisierung des mittelbaren Besitzes möglich (Rn. 551), nämlich gemäß § 930 BGB resp. § 1205 Abs. 2, der sich auf Vereinbarung gründet, die das Besitzmittlungsverhältnis bildet. Insoweit ist ein Dateneintrag für die Kreditsicherung tauglich (Bülow WM 2019, 1141; B. Westermann WM 2018, 1205, 1209).

Wird beispielweise ein blockchaingestützter Dateneintrag übertragen, bedarf ein Erwerber eines virtuellen Werkzeugs, um an den Inhalt des Eintrags zu gelangen, im analogen Bereich etwa durch eine Münze oder Marke, englisch Token. Diese Bezeichnung ist auch im digitalen Bereich in Gebrauch. Zugleich wird mit „Token“ auch der Dateneintrag selbst bezeichnet und die „Tokenisierung“ des Rechts beschworen (Kaulartz/Matzke, NJW 2018, 3278).

Den Handel mit Daten regeln die Richtlinie 2019, 770/EU vom 20.5.2019, ABlEU L 136/1 (Digitale Inhalte Richtlinie) und die Richtlinie 2019/771/EU vom 20.5.2019, ABlEU L136/28; Staudenmayer, ZEuP 2019, 663; Reiner Schulze, ZEuP 2019, 695.

cc) Immaterielle Güter

Objekt der Kreditsicherung können Sachen und Rechte sein (Rn. 13), aber auch immaterielle Güter (Chr. Keller, Geistiges Eigentum als Kreditsicherheit, ZIP 2020, 1052 m.w.N.), seien sie als Dateneintrag verankert (Rn. 14) oder nicht. So ist an Computersoftware zu denken, deren technisches Wissen in einem Quellcode verborgen ist und die im Sicherungsfall dem Sicherungsnehmer offenbart wird (Rn. 1190) oder an künstliche Intelligenz (patentierbar, Bolz, ZJS 2020, 218). Das Urheberrecht selbst ist nicht übertragbar, wohl aber Nutzungsrechte daran. So kann etwa eine Lizenz (§ 31 UrhRG) Gegenstand einer Sicherungsabtretung sein (Rn. 1467).

dd) Elektronische Wertpapiere

Eine Besonderheit der Digitalisierung stellt die Inhaberschuldverschreibung nach § 793 BGB dar. Sie kann, gleichsam ein kodifikatorisches Pilotprojekt (Casper, BKR Sonderausgabe 2020, S. 2; Döding/Wentz, Der Referentenentwurf zur Einführung von elektronischen Wertpapieren und Kryptowertpapieren, WM 2020, 2312; Segna, Elektronische Wertpapiere im zentralen Register, WM 2020, 2301; Dubovitskaya, Gesetzentwurf zur Einführung von elektronischen Wertpapieren: ein zaghafter Schritt nach vorn, ZIP 2020, 2551), als elektronisches Wertpapier nach § 2 eWpG begeben werden. Statt der Urkunde wird eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister nach § 4 eWpG vorgenommen. Als Dateieintrag (Rn. 14) kann sie Gegenstand des Rechtsverkehrs sein, z.B. auch zum Zwecke der Verpfändung nach § 1293 BGB oder zum Zwecke der Übertragung nach § 929: Gemäß § 2 Abs. 3 eWpG gilt ein elektronisches Wertpapier als Sache i.S.v. § 90 BGB.

2. Vervielfältigungslagen

a) Drittsicherung (Interzession)

Der Vermögensgegenstand, der dem Kreditgeber als Realsicherheit zur Verfügung gestellt wird, kann dem Kreditnehmer gehören, aber das braucht nicht so zu sein. Wie sich ein Dritter für die Schuld des Kreditnehmers verbürgt, so kann auch ein Dritter einen ihm gehörenden Gegenstand zur Verfügung stellen, damit die Kreditschuld gesichert werde, und stellt sich helfend zwischen Gläubiger und Schuldner. Sicherungsgeber (nachf. Rn. 56) ist also nicht der Kreditnehmer, sondern der Dritte. Auch dieser Dritte ist wie ein Bürge Interzessionar (vorst. Rn. 11, oder besser: Interzedent? So Ganter, Bankrechtshandbuch, § 90 Rn. 259). Aber nicht nur ein einziger Dritter kann die Schuld bestärken, sondern auch – vielleicht neben dem Kreditschuldner selbst – mehrere Dritte. Sie können unterschiedliche Sicherheiten stellen: Der Kreditschuldner selbst bestellt eine Grundschuld, ein anderer verbürgt sich, der letzte tritt eine Forderung an den Gläubiger zur Sicherung derselben Schuld ab, oder an mehreren Grundstücken wird eine Gesamthypothek bestellt (§ 1132). Daran können sich vier Problemkreise knüpfen, nämlich

–	ob der Dritte das Recht hat, den Kredit des Schuldners, um der Verwertung seines zur Verfügung gestellten Gegenstandes zuvorzukommen, ablösen zu dürfen (unten Rn. 235 ff., 368),
–	ob sich der Dritte gegen seine Inanspruchnahme mit zwar bestehenden, aber vom Hauptschuldner nicht ausgeübten Gestaltungsrechten verteidigen kann (so für die Bürgschaft §§ 768, 770, unten Rn. 1058 ff.),
–	wie er seine Sicherheit nach Erledigung des Sicherungszwecks lastenfrei zurückbekommt (nachf. Rn. 65 ff. sowie vorst. Rn. 13) und
–	wie sich mehrere Dritte, die interzediert haben, untereinander ausgleichen (Sicherungsgeberausgleich, unten Rn. 274, 1130).

b) Mehrfachsicherungen (Globalsicherheiten), Drittwirkung der Abtretung

aa) Gläubiger und Sicherungsgeber können vereinbaren, dass nicht nur ein einziger Gegenstand (Singularsicherheit), sondern mehrere, sogar eine Vielzahl von Gegenständen zur Sicherung des Kredits bestellt werden sollen (Globalsicherheit). Die Mehrfachsicherung, sei es durch den Kreditnehmer selbst oder durch Dritte, kann notwendig sein, damit die einzelnen Sicherungsgegenstände in ihrer Gesamtheit den Wert des Kredits decken. Aber die Kumulation von Sicherheiten kann auch dazu führen, dass der Gläubiger mehr Sicherheiten erhält als er braucht, also die gesicherte Forderung hinter dem Wert der Sicherheiten oder einer Singularsicherheit zurückbleibt, sodass sich das Problem der Übersicherung (nachf. Rn. 40 und unten Rn. 1202) stellt. Es kann vor allem bei nicht-akzessorischen Sicherheiten auftreten (nachf. Rn. 35 f.).

bb) Auch in anderer Hinsicht bedarf die Bestellung mehrerer Sicherheiten der Konfliktlösung, nämlich dann, wenn nicht für ein und dieselbe Forderung mehrere Sicherheiten bestellt werden, sondern an ein und demselben Gegenstand für die Forderungen mehrerer Gläubiger mehrere Sicherheiten, z.B. mehrere Hypotheken an einem einzigen Grundstück. Es gilt der Grundsatz der Priorität, indem z.B. diejenige Hypothek den Vorrang hat, die zuerst (und damit an erster Stelle) im Grundbuch eingetragen wurde. Dieser Grundsatz gilt für Personalsicherheiten nicht: Schließt ein und derselbe Bürge mit mehreren Gläubigern Bürgschaftsverträge ab, hat der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für den Vorrang keine Bedeutung. Die Priorität ist allenfalls eine vollstreckungsrechtliche Frage, indem das Pfändungspfandrecht desjenigen Gläubigers Vorrang hat, der es als erster begründete (§ 804 ZPO).

cc) Es kann vorkommen, dass ein Gläubiger als Inhaber einer Forderung diese Forderung nicht nur an einen Zessionar abtritt, sondern außerdem (wohl in unredlicher Weise) an einen weiteren Zessionar (Mehrfachabtretung, Rn. 1528, 1649 ff.). Auch hierfür waltet das Prioritätsprinzip. Schwierig wird es, wenn einer der Zessionare oder beide nicht dem deutschen Recht unterliegen, sodass die Rechtsverhältnisse nach Internationalem Privatrecht zu lösen sind. Keine Lösung bietet Art. 14 Rom-I-VO (593/2008 vertragliche Schuldverhältnisse), wie der EuGH feststellte (Urteil v. 9.10.2019 – C-548/18, Rn. 31; NJW 2019, 3368). Der BGH wendet das Forderungsstatut an (das auf die Forderung anwendbare Recht, BGHZ 111, 376, näher unten Rn. 1447).