Теория юридических фикций. Монография

Например, sponsio praeiudicialis, или стипуляция¹²⁶, использовалась для того, чтобы рассмотреть в суде спор, не подлежавший рассмотрению по установленному порядку. Спорящие стороны избирали фиктивное основание для подачи иска для того, чтобы рассмотреть в суде реально возникший между ними спор. При этом такие действия сторон не рассматривались как противоправные и признавались римским правом. В источниках описывается интересный случай sponsio praeiudicialis, когда два полководца поспорили о том, кто из них был действительным виновником победы римских войск над карфагенским флотом, одержанной под их общим предводительством. Один из них стипулировал у другого некую небольшую сумму на случай, если его утверждение окажется справедливым. Стипуляция открыла право на иск. Предметом иска было взыскание обещанной суммы: «о предмете, на самом деле интересовавшем стороны, судья разрешал как об обстоятельстве, от которого зависело удовлетворение по иску». С. А. Муромцев подчеркивает, что римляне охотно прибегали к sponsio praeiudicialis и разрешали в суде как юридические, так и не юридические споры¹²⁷.

Преторами были разработаны новые, неизвестные цивильному праву виды исков: иски по аналогии (a ctio utilis), иски с фикциями (action fictia), иски по факту actions in factum) и иски с перестановкой субъектов (action permutation personam)¹²⁸.

Среди многочисленных преторских формул, способствующих разрешению различных дел по существу, особое место занимают так называемые формулы с фикцией. Эти формулы, которые «содержат указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая»¹²⁹.

Широко известна так называемая fictio legis Corneliae – фикция закона Корнелия, согласно которой римлянин, который в момент пленения в результате военных действий умирал, считался умершим свободным, что позволяло рассматривать его завещание как имеющее законную силу¹³⁰. Римлянин, умерший в плену, в силу fictio legis Corneliae предполагался умершим в момент взятия в плен, еще в состоянии свободы. Причина, вследствие которой была создана эта фикция, понятна. Если бы право не прибегло к этой фикции и смотрело на такого римлянина как на лицо, умершее в плену, то после смерти такого пленника, т. е. раба, не могло бы открыться наследование: будучи рабом, он не мог иметь ни агнатов, ни когнатов, ни оставить после себя действительного завещания¹³¹. Родившиеся после смерти отца рассматриваются как бы уже родившимися, т. е. они считаются родившимися раньше, чем это было на самом деле¹³².

Интересно, что статус раба представлял собой, по сути, тройную фикцию, так как раб, будучи человеком, ничего из себя не значил, т. е. был ничем, но в случае купли-продажи являл собою вещь. Таким образом, четко видна тройственная условно отождествляющая позиция по отношению к рабам: человек, вещь и ничто.

Отчетливо разграничивает положение рабов в системе iuscivilis и iusnaturalis Павел: «Что касается цивильного права, то рабы считаются за ничто, однако в естественном праве иначе, потому что согласно естественному праву все люди между собой равны»¹³³.

В Институциях Гая упоминается еще две фикции. Одна из них содержалась в законе Корнелия. В случае если лицо за совершение какого-либо преступления по Корнелиевому закону изгонялось из пределов Рима и теряло римское гражданство, то его дети переставали быть в его власти (patria patestas), «как если бы он умер»¹³⁴. По поводу второй фикции Гай прямо заявляет, что лица, вернувшиеся из вражеского плена, приобретали все прежние права «на основании юридической фикции, как будто бы они никогда не теряли свободы»¹³⁵.

Приводя примеры применения фикций в древнеримском праве, нельзя проигнорировать представление об институте юридического лица у древних римлян, фундаментально исследованное профессором церковного права Императорского Московского университета Николаем Семеновичем Суворовым (1848–1909)¹³⁶.

К юридическим лицам по римскому праву (императорского периода) автор относит:

1) государство;

2) императорский престол;

3) политические общины (города и колонии, ассоциации римских граждан, селения, провинции¹³⁷);

4) вольные союзы (религиозные коллегии, похоронные коллегии, политические клубы, коллегии ремесленников, коллегии подчиненного служебного персонала);

5) церковные институты (церкви, монастыри, богоугодные заведения и др.);

6) лежачее наследство¹³⁸.

Н. С. Суворов отмечает, что основные признаки и черты юридического лица были выявлены именно римскими правоведами.

Признаки эти таковы¹³⁹:

1) независимость существования юридического субъекта от смены или выбытия его отдельных членов;

2) наличие собственного имени, под которым ведутся дела юридического лица;

3) наличие обособленного имущества, находящегося в собственности юридического лица, а не его членов, управляющих или пользователей его услугами;

4) наличие самостоятельных прав и требований у юридического субъекта и его членов;

5) возможность юридического лица и отдельных его членов вступать в гражданские правоотношения как равные субъекты;

6) возможность для юридического субъекта искать и отвечать в суде¹⁴⁰.

В древнеримском уголовном праве также применялись фикции. Так, к преступлениям «против величия римского народа» (lex maiestatis) суланский закон 88 г. до н. э. относил деяния, направленные против «величия богов», сената, магистратов, трибунов, городских властей. Сюда же входило дезертирство из армии¹⁴¹. Здесь мы видим условное приравнивание, как представляется, тяжких и менее тяжких преступлений (например, против «величия богов» и дезертирство из армии). И, видимо, наказание за эти на первый взгляд неоднородные преступления были примерно одинаковы по своим санкциям. Вероятно, в то время, когда армия была грозной силой, на которую возлагали большие надежды как императоры, так и политики, важно было поддерживать строгую дисциплину в ней самой. И римские юристы, используя фикцию, приравняли друг к другу (условно) два рассматриваемых нами вида преступлений.

Применение фикций широко использовалось не только в Древнем Риме, но и в странах Востока, например в Древнем Китае. В соответствии с Кодексом династии Тан существовала система откупа от наказаний палками медью. Условно (фиктивно) считалось, что определенное количество ударов может соответствовать по тяжести наказания определенному количеству меди, например: 10 палок – откуп от наказания медью 1 цзинь (596 г.), 20 палок – откуп от наказания медью 2 цзиня, 50 палок – откуп от наказания медью 3 цзиня.

Эта система откупа в Древнем Китае чем-то напоминает индульгенции в средневековом католичестве.

На применение принципа эквивалентности при использовании административных санкций указывает известный ученый И. И. Веремеенко¹⁴². Заметим, что в настоящее время тенденция замены лишения свободы альтернативными наказаниями поддерживается и развивается¹⁴³.

Закономерностью развития правовых взглядов является их постепенное выделение из совокупности религиозных, философских и нравственных суждений, свойственных ранним этапам развития человечества. Как само право, так и правовая мысль возникли не сразу – они выкристаллизовывались в течение многих веков¹⁴⁴.

Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху. Но и тогда это отделение будет весьма условным¹⁴⁵.

Древнеримские юристы оказались первыми в истории права, кто поставил юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая условность их содержания. Однако еще в памятниках права Древнего Востока можно было обнаружить юридические фикции. В качестве примера можно привести ст. 17 Законов Хаммурапи (1792–1750 гг. до н. э.), в параграфе 7 которых говорится: «Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек – вор, его должно убить»¹⁴⁶. Как видно из этой нормы, Законы Хаммурапи расширяли понятие вора и относили к ворам лиц, фактически ими не являвшихся.

Аналогичное отождествление мы видим и по отношению к плодам, которое применяли римские преторы, используя фикцию для упрощения регулирования отношений. «Претор говорит: “Я запрещаю применять силу с целью не позволить какому-либо лицу каждый третий день собирать и уносить желуди, которые падают с его земельного участка на твой. Названием желудь охватываются все плоды (курсив мой – О. Т)”»¹⁴⁷.

Из всего многообразия юридических фикций в римском праве можно выделить еще три фикции, действовавшие в различных его областях:

1. В договорных отношениях римское право использовало следующую фикцию: “Proprieenimdiciturresnonreddita, quaedeteriorredditur” – считается невозвращенной та вещь, которая возвращается поврежденной¹⁴⁸. Эту мысль подтверждает Павел: «Лабеон и Сабин считают, что если одежда возвращается разорванной или вещь возвращена испорченной, например разбитая чашка или доска со стертой росписью, то очевидно, что вещь “не существует”, потому что цена таких вещей заключена не в материале, а в искусстве их обработки»¹⁴⁹. То же самое относится и к украденным вещам, которые по факту вещами в правовом смысле не считаются¹⁵⁰.

2. В деликтных обязательствах действовала фикция, согласно которой лицо не могло претендовать на возмещение ущерба, если оно само было виновато в его причинении: “Quodquisexculpasuadamnumsentit, nonintellegiturdamnumsentire” – считается, что не потерпел ущерб тот, кто сам в нем виноват¹⁵¹.

3. В сфере правового регулирования наследственных отношений при толковании содержания завещания применялась специальная фикция: “Quaeintestamentumoitasuntscripta, utintelleginonpossint: perindesunt, acsiscriptanonessent” – непонятные слова в завещании считаются ненаписанными¹⁵².

На основании изложенного выше можно с уверенностью сказать о том, что фикции широко применялись римскими юристами¹⁵³. Подтверждением этому служат слова одного из последователей исторической школы права О. Гирке¹⁵⁴, по выражению которого, для римских юристов был безразличен тот материал, который был предметом применения фикции, «и нет никаких препятствий олицетворять с одинаковым успехом все что угодно»¹⁵⁵.

Вывод. Фикции были настолько необходимы для регулирования отношений в различных сферах деятельности людей того времени, что, как показала дальнейшая практика, путем рецепции римского права нашли свое последующее отражение в континентальной правовой системе на всем протяжении развития человеческой цивилизации.

§ 2.2. Фикции в эпоху Средневековья

В данном параграфе рассмотрим применение фикций в религии и праве Средних веков¹⁵⁶.

2.2.1. Фикции в средневековой религии

Расцвет религиозных христианских фикций. Достаточно большое количество фикций существовало в Средние века в церковном праве. Обратимся к католическому своду законов. Образовавшийся в XVI в. обширный свод церковных католических законов – Корпус канонического права – в эпоху Реформации подвергся критике со стороны протестантской церкви (в частности, М. Лютера), что создало благоприятную почву для формирования в эту эпоху фикции, заключающейся в том, что «истинная церковь невидима», и поэтому будет обходиться без человеческих законов. Причем фикция фигурирует здесь не только потому, что церковь, как неотъемлемый элемент церковно-правовых отношений, базируется на восприятии ее с позиции данного человечеству свыше, не подвластного бытовому мировосприятию, но и, в первую очередь, высказывается мысль о фиктивности существования самой отрасли церковного права.

Одним из интересных фактов в истории церковного права с точки зрения юридических фикций выступает категория индульгенции.

Индульгенция связана с церковными наказаниями, которые совершались на основе церковного права древних и средних веков. Но что наиболее важно для нас – это система удовлетворения за совершенный грех, т. е. искупления его, определения эквивалента преступлению, который можно было назначить лишь условно, применяя юридические фикции.

Индульгенция означает освобождение от наложенной церковью епитимии. Первоначально церковные обряды состояли в публичном, по большей части годичном, покаянии, посредством которого согрешивший и исключенный из общины должен был доказать искренность и твердость раскаяния. Доказательством раскаяния могли служить добрые дела, пост, молитва, милостыня, путешествия к святым местам и т. д., совершенные добровольно или возложенные ранее. Оставалось сделать один шаг, чтобы признать «добрые дела» удовлетворением за совершенный грех: это и случилось в западной церкви под влиянием германских правовых понятий. Данный гражданско-правовой обычай, перенесенный на религиозные отношения, вызвал представление об удовлетворении Бога как пострадавшей стороны. Древнегерманские законодательства, оставаясь верными своему гражданско-правовому характеру, дозволяли не только перенести наказание на другое лицо и заменить его денежной вирой (Wergeld), по определенному тарифу¹⁵⁷. В XI в. при папе Александре II впервые появляется слово indulgentia.

Существование таблицы облегчений, замена лиц при покаянии, т. е., в конечном счете, прощение можно было купить за деньги. Любое явление, трактовка которому еще не дана ни на одном из уровней мировоззрения, привносит ощутимый хаос в общественные отношения и уклад жизни людей. Как правило, в подобных случаях скорейшее его обоснование нормализует общественные отношения и обуславливает новый элемент той или иной жизненной сферы. Так и право церкви на индульгенцию, в целях предотвращения глубокого общественного резонанса, было спешно обосновано схоластической школой философии.

Схоластики (представители средневековой философии, создавшей систему искусственных, чисто формальных логических аргументов для теоретического обоснования догматов церкви¹⁵⁸) утверждали, что огромные заслуги Христа, Богородицы и святых перед Богом образовали неисчерпаемую сокровищницу добрых дел (operasuperrogationis), которая предоставлена в распоряжение церкви для раздачи из ее благодати достойным. Климент VI в первой половине XIV в. утвердил это учение, причем признал апостола Петра и его наместников, римских епископов, хранителями накопленного сокровища. Доминиканцы Конрад Вимпина и Сильвестр Приерас постарались подыскать теоретическое оправдание практическому пользованию индульгенцией. По их мнению, таинство покаяния должно состоять из трех частей: раскаяния, исповеди, удовлетворения. На исповеди разрешением священника от имени Бога прощается грех и дается избавление от вечных мук ада. Под именем временных наказаний подразумевалось не только церковное покаяние, наложенное по каноническому праву, но также и божья кара, частью на земле, частью в чистилище, для тех душ, которые, будучи спасены от ада, подлежат после смерти очищению. Индульгенции восточных патриархов, известные под именем разрешительных грамот, были распространены в Малороссии и на Руси в XVII в. Они продавались за деньги и «разрешали от всех грехов, не поминая ни слова об исповеди и покаянии»¹⁵⁹.

Таким образом, этот пример зарождения и распространения категории фикции в церковном праве подтверждает тот факт, что после введения юридической фикции с целью более обширной трактовки явлений, процессов в последующем вводится еще не одна фикция¹⁶⁰. Они, в свою очередь, в совокупности порождают те общественные и правовые нормы, на которые ориентированы государства в своем современном развитии.

С точки зрения выявления фикций интерес вызывает и само схоластическое направление. Будучи системой искусственных, чисто формальных логических аргументов для теоретического обоснования догматов церкви, схоластика, пройдя три этапа в своем развитии, особенно в ранний период не могла дать четкой трактовки предмету своего изучения. В поле ее зрения попадали теология, философия, наука как предмет. Характерно то, что наука и философия основывались на христианских истинах, изложенных в догмах, однако было высказано много мыслей, не согласующихся с догмами христианства, особенно под прикрытием учений о двойственной истине¹⁶¹.

Кроме того, в самой религии мы можем наблюдать также множество фикций. Например, Святое причастие; Адам и Ева; таинство Крещения; слова Спасителя о том, что «всякий, кто смотрит на женщину с вожделением, уже прелюбодействовал с нею в сердце своем (Мф. 5, 28), Змей-искуситель как символ и олицетворение искушения¹⁶² и т. д. Подробно рассмотрим проявление фикций в таких священных таинствах как исповедь и покаяние.

Сам факт покаяния сообразовывается свершившимся, если человек исповедался, хотя на практике это не всегда так бывает на самом деле. Фикция состоит в том, что человек, рассказав священнику о своих грехах, считается искренне раскаявшимся в своих поступках.

Представляется, что в контексте данной темы необходимо проанализировать проблемы соотношения права и справедливости, основанной, на наш взгляд, на нормах морали и религии. Данное соотношение весьма условно, что является и прямо и косвенно принадлежностью к фикционизму. В качестве примера используем трактат киевского митрополита Илариона «Слово о законе и благодати» (XI в.), в котором предметом исследования были вопросы судебной истины, в основном в религиозно-философском, богословском плане.

«Слово о законе и благодати», написанное Иларионом примерно между 1037–1050 гг., явилось первым дошедшим до нас русским политическим трактатом и позволяет называть его автора основоположником политической и правовой мысли Древней Руси. Трактат Илариона определил многие темы становления и дальнейшего развития Российского государства и права, которые обсуждались в течение всего средневекового периода и сохранили свое значение в Новое время. Среди них важное место занимали проблемы соотношения права и справедливости¹⁶³.

В первой части «Слова» дается понимание «закона» и «истины» и выясняются их взаимосвязи. Иларион выдвигает богословско-историческую концепцию, обосновавшую включенность русской земли в общемировой прогресс торжества «божественного света» (т. е. христианства) над «тьмой язычества». Он рассматривает исторический процесс как смену принципов религии. В основе Ветхого Закона – принцип закона, Нового Завета – принцип благодати. Благодать для Илариона – синоним истины, а закон – лишь ее тень, слуга и предтеча благодати¹⁶⁴.

Иларион подчеркивал, что истина воспринимается человечеством благодаря закону, а не вопреки ему. «Ведь и Христос пришел в мир не для того, чтобы нарушить закон, а, напротив, исполнить его». Речь здесь идет о соотношении закона и справедливости. Следует подчеркнуть, что Иларион уже оперировал сложившимися на Руси представлениями о едином смысловом значении терминов «закон» и «правда». «Иларион, – отмечают И. А. Исаев и Н. М. Золотухина, – один из первых в истории политической и правовой мысли утвердил определенную политико-юридическую традицию, согласно которой “правда” воспринимается и употребляется как юридический термин, включающий в свое содержание и нравственную мотивацию»¹⁶⁵.

Фикции в исламе. Продолжая размышления и не прерывая тему соотношения права и справедливости, обратимся к одной из мировых религий – исламу, появление которого относится к раннему Средневековью.

Одним из проблемных вопросов мусульманского деликтного права, требующих своего концептуального разрешения, является таазир¹⁶⁶. Одной из особенностей мусульманского деликтного права является совпадение в его рамках понятий «грех» и «преступление» и соединение в нем санкций за все правонарушения независимо от степени и характера общественной опасности¹⁶⁷. Такой подход в нормативном регулировании отношений сам по себе вытекает из понятий справедливости, корни которого лежат в первоначальных постулатах религии и морали. В данном случае мусульманские правоведы упростили задачу судьям, введя правовую фикцию, приравнивающую понятия «грех» и «преступление».

Соотношение права и справедливости всегда будет предметом споров как теоретиков, так и практиков. Можно ли, например, наказать человека за преступление, которое он не совершил, предполагая, что он когда-либо может его совершить? В мусульманском праве такая ситуация возможна благодаря той же самой фикции.

Допускается наказание лиц, которые еще не совершили никаких проступков, но имеются достаточные основания подозревать их в возможности это сделать¹⁶⁸. Важными особенностями наказания по шариату, позволяющими установить его юридическую и социальную природу, являются, во-первых, его справедливость и соразмерный характер, как по отношению к виновному, так и по отношению к потерпевшему, и, во-вторых, его непоколебимость и божественная предопределенность. Отсюда следует, что любое наказание в исламском шариате – это в первую очередь божественная кара, а уже потом земное воздаяние. При этом, если последнего по каким-либо причинам можно избежать, уйти от наказания Господа невозможно¹⁶⁹.

Рассуждая о справедливости в исламе, хотелось бы подчеркнуть, что и сама категория «справедливость» носит такой же условный, или, точнее, фиктивный характер, так как зависит от того, к какой категории лиц она применяется.

Средневековые мусульманские ученые-правоведы выделяли четыре рода, или степени, таазира (наказания). Так, например, согласно имаму Аш-Шафии – основателю шафиитского мазхаба, первая степень таазира должна применяться к самым благородным из благородных (или, другими словами, к князьям и ученым). Таазир этой степени состоит в одном напоминании, как если бы казий сказал одному из них: «Я вижу, что вы поступили таким-то образом», – чем заставил бы его устыдиться. Вторая категория таазира применима к благородным (например, к начальникам войск и областей). Она может быть осуществлена двумя способами: или посредством напоминания (как в первом случае), или посредством джирра, то есть приведения нарушителя к дверям на посмешище¹⁷⁰. Третий род таазира применяется к среднему классу (купцам и лавочникам) и состоит в джирре или лишении свободы. И, наконец, четвертая степень таазира применяется к низшему классу общества и состоит в джирре, лишении свободы или телесном наказании. Кроме того, по мнению Абу Юсуфа, таазир может состоять и в наложении штрафа. Султан вправе наложить таазир в виде имущественного наказания путем взыскания небольшой суммы пропорционально важности нарушения¹⁷¹.

Изучая авторитетные мнения как средневековых, так и современных мусульманских правоведов, было бы непростительно не посмотреть на предмет содержания фикций и фиктивности, основной источник права в исламе – Коран.

Коран (аль-Куран – «чтение вслух, наизусть») – главный источник исламского вероучения и права. Согласно исламской традиции Коран был передан Мухаммаду Аллахом через ангела Джибрила. Коран – книга несотворенная. Оригинал Корана хранится на седьмом небе под престолом Аллаха¹⁷². Именно этот факт в первую очередь свидетельствует о фиктивности не только существования оригинала священной книги мусульман, но и о традиции верить в религиозную фикцию.

Приведем пример. Естественно, что создание столь крупного произведения, как Коран, хотя и производящего при ближайшем ознакомлении впечатление сборника высказываний, проповедей, сказаний и правовых норм, как правило тематически и хронологически не систематизированных, было делом непростым, да еще у народа, не имевшего до этого столь обширных письменно зафиксированных религиозных или светских сочинений. Не случайно в самом же Коране появление этого большого письменного памятника не раз истолковывается как небывалое, чудесное. От имени Аллаха в нем написано: «Скажи: “Если бы собрались люди и джинны, чтобы сделать подобное этому Корану, они бы не создали подобного, хотя бы одни из них были другим помощниками”» (К., 17:90). Отсюда же следует, что для сочинивших эту фразу сказочные демонические силы – джинны – были столь же реальными, как и люди; им казалось даже, что люди и джинны могли совместно выполнять одну и ту же работу, помогать друг другу¹⁷³. То есть верующая нация мусульман, находясь на достаточно высоком уровне своего развития, сознательно вводит фикцию о высоком разуме джиннов и их потенциальной связи с людьми, дабы еще в большей степени превознести свою священную книгу.

Кроме этого, при анализе мусульманского права отмечается его религиозная основа, сложности применения в условиях современности, несоответствие современному мышлению и формы приспособления к современному миру – обращение к обычаю, использование соглашений, стратагем¹⁷⁴ и фикций¹⁷⁵.

В этом плане интересно мнение арабского правоведа Ахмада Фахти Бахнаси, который, вслед за классической исламской юриспруденцией, классифицирует все правонарушения на три основные категории:

1. Преступления первой категории посягают на «права Аллаха» (то есть интересы всей мусульманской общины) и представляют, в связи с этим, наибольшую общественную опасность.

2. Преступления второй категории также влекут строго фиксированное наказание («кисас» или «квад»), однако посягают на права отдельных лиц. Причем основным принципом наказания за совершение преступлений этой категории является принцип «воздаяния равным» либо возможность выплаты за кровь («дийа»). Основными преступлениями данной категории являются убийство и телесные повреждения необратимого характера.

3. Преступления третьей категории представляют собой деяния, наказание за совершение которых точно не установлено Кораном, Сунной или единогласным мнением муджтахидов (признанных знатоков мусульманского права), посягающие на «права Аллаха» либо на интересы частных лиц («таазир»)¹⁷⁶.

В рассматриваемой классификации явно прослеживается использование правовых фикций. В первой категории преступлений интересы всей мусульманской общины отождествляются, т. е. условно приравниваются к правам Аллаха. Во второй условно, опять же фиктивно, устанавливается «возможность выплаты за кровь», т. е. откуп за убийство, например, которая позволяет преступнику избежать реального наказания.

Исламская юридическая доктрина содержит несколько групп таких правонарушений. К одной из них относится обвинение мусульманина в чем-либо, за исключением блудодеяния (например, если кто-то позорит его, называя обесславленным, подлым, неправоверным или вором)¹⁷⁷.

В данном случае подразумевается фикция отождествления нескольких разных категорий субъектов: подлого (возможно, даже и не совершившего преступления), неправоверного (человека иного вероисповедания), вора (явного преступника) и т. д. Все вышеперечисленные оскорбления считаются позором, т. е. правонарушением по мусульманскому праву.

Интересным обстоятельством является тот факт, что в классической правовой доктрине ислама среди ученых-правоведов нет однозначного мнения о том, подлежит ли таазиру лицо, оскорбившее мусульманина, назвав его ослом или свиньей. Одни ученые считают, что таазир в данном случае неприменим, так как эти выражения не бесславят того, к кому они обращены, ибо всем очевидно, что он ни осел, ни свинья. Некоторые утверждают, что таазир полагается, так как по существующим понятиям обозвание ослом или свиньей считается (курсив мой – О. Т.) оскорблением¹⁷⁸.

Напротив, другие утверждают, что выражения оскорбительны только тогда, когда обращены к лицу, занимающему высокое положение (например, к князю или ученому), в таковом случае оскорбитель подлежит таазиру, так как приведенными словами он унижает достоинство указанных лиц; но если это лицо простого звания, то таазира не полагается¹⁷⁹.

Таким образом, используемая фикция позволяет считать, что одно и то же оскорбление унижает достоинство одних лиц и не является тем же самым для других.

Ярким примером применения фикций является утверждение мусульманских правоведов о том, что если должностное лицо налагает на кого-либо наказание, относящееся к божескому праву, по велению Господа, и наказываемый умрет, то это все равно как если бы (курсив мой – О. Т.) он умер по воле божьей, без видимой причины; почему в этих случаях и не должно быть ответственности¹⁸⁰.

Кроме того, хотелось бы заметить, что, по мнению известного арабского юриста профессора Абдуллахи Ахмеда ан-Наима, в эпоху становления исламского деликтного права считалось правильным, что правитель и его судьи могут использовать принадлежащее им право наказывать по своему собственному усмотрению тех, кто совершил деяния, за которые не установлено точного наказания в Коране или Сунне. Применение этого права должно было дисциплинировать и исправлять подданных. Более того, теоретическая в основе своей модель шариата исходила из идеального представления о том, что правитель и его чиновники будут связаны своими религиозными убеждениями, а следовательно, честное и справедливое исполнение ими своих судебных обязанностей будет гарантировано. Так или иначе, ранние мусульманские правоведы предполагали такое положение дел, когда нет никакого конфликта между индивидом и государством, и лица, облаченные властью, действуют в интересах отдельных людей и всей общины¹⁸¹.

Итак, подведем итоги.

1. Как видно из имеющих определенную культурную и историческую ценность источников, элементы условности, или фиктивности, достаточно широко использовались для регулирования различного рода отношений.

2. Фикции применялись не только в узком смысле (в качестве отдельных норм), но и в широком, а именно для установления и утверждения основополагающих элементов права, таких как, например, закон, приравнивая их к наиболее значимым моральным категориям, таким, например, как правда, что позволило обеспечивать справедливость применения правовых норм.

2.2.2. Юридические фикции в эпоху Средних веков

Вновь обратимся к истории. На протяжении V в. германские народы расселились на территории Римской империи. Как правило, они занимали лучшие земли, одну треть оставляя прежнему, называемому «римским», населению. На занятой территории действовала двойная система законов. «Римское» население жило по римскому праву, его положение отличалось от прежнего лишь отсутствием налогов, которые не собирали пришельцы, и государственных повинностей – подводной, по ремонту дорог, мостов и т. д. «Варвары» жили по своим собственным правилам – в соответствии с обычным правом. Церковь пыталась как-то регулировать это положение, но оно было крайне аморфным, а большинство «варварских» королевств – непрочными. Из всех образованных германцами «государств» дольше всех просуществовало и сыграло наиболее важную роль государство франков, в котором отношения регулировались на основе Салической правды (или Салического закона), представляющей собой запись обычного права салических франков¹⁸², которая также содержала немалое количество фикций. Вот некоторые выдержки: