Responsabilidad civil extracontractual

La Corte Suprema afirmó a este respecto: “Estas diferentes esferas en que se mueven la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan importante distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y en el mecanismo probatorio [...]”. En la misma providencia la Corte no desconoce que las semejanzas entre ambas responsabilidades han dado pie para que en la doctrina se propugne un régimen unificado de la responsabilidad contractual y extracontractual. Dice la Corte: “[...] y si bien es cierto que entre los dos órdenes de responsabilidad mencionados no existen en realidad diferencias radicales que justifiquen a cabalidad el tratamiento normativo separado que reciben en el Código Civil, ello no quiere decir que cada uno de dichos regímenes, vistos con la perspectiva que ofrece su ejercicio práctico, no tenga que ser compaginado con los postulados procesales enunciados en apartes anteriores de estas consideraciones, en particular con el que consagra el requisito de congruencia en las sentencias proferidas en el orden jurisdiccional civil”{174}.

A) Prohibición de opción entre responsabilidad contractual y extracontractual

La denominada prohibición de opción es, en la responsabilidad civil, una de las instituciones que ofrece mayor confusión en su aplicación práctica{175}. Ya los hermanos Mazeaud en este sentido habían señalado que “pocas cuestiones son tan discutidas y tan oscuras. En otro aspecto, hay pocas que estén tan mal planteadas como ella. Siembra confusión el nombre mismo con que se designa, por tradición, el problema”{176}.

Aunque a primera vista en nuestro derecho pareciera que es cuestión suficientemente estudiada y decantada{177}, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (18 octubre 2005) revive el debate académico sobre este asunto al permitir que la viuda de un paciente fallecido en una clínica reclame en una misma demanda los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados tanto al fallecido como a la cónyuge sobreviviente{178}.

Al fallo se le acusa de haber dado al traste con la inveterada tradición de la prohibición de opción. El propósito de los siguientes apartados es pues, defender la sentencia de la Corte y rebatir el argumento de que con ese fallo citado se abolió la prohibición de opción en Colombia. Por el contrario, pretendemos demostrar que la sentencia hace claridad en el debate al establecer correctamente los términos del problema y dar la solución, por demás acertada, a la llamada prohibición de opción.

Un articulista del periódico especializado Ambito Jurídico de la editorial Legis tituló “Un sorpresivo viraje de la Corte Suprema”{179} y se quejó de que en este caso la Corte Suprema había dado un inusitado giro en su jurisprudencia al reconocer que la viuda de Cárdenas Lalinde había podido acumular en un mismo proceso para ejercer la acción de responsabilidad contractual y extracontractual y con este “sorpresivo viraje” la Corte se había “llevado de calle una sólida y bien fundada tradición de doctrina yjurisprudencia sobre el tema”{180} y en consecuencia se había desconocido la prohibición de opción que ha sido columna basal en la tradición de la responsabilidad civil.

El articulista acusó a la Corte de haber generado gran inseguridad jurídica y romper con la tradición jurisprudencial en esta materia sin causa razonable. Con respeto, y en aras del sano debate académico, sentamos nuestra discrepancia por las razones que se exponen adelante. Para centrar los términos del debate jurídico es necesario distinguir los siguientes conceptos:

1°) Los hechos relevantes del caso.

2°) El concepto de prohibición de opción.

3°) Fenómenos conexos de la prohibición de opción y sus diferencias, tales como: a) no cobrar dos veces el mismo daño; b) no formar un hibrido entre las dos formas de responsabilidad: contractual y aquiliana; c) la prohibición del artículo 1006 del Código de Comercio para ejercer la acción hereditaria y la personal que tienen los herederos del pasajero fallecido por incumplimiento del contrato de transporte; d) acción contra un responsable contractual y otro extracontractual, e) la acción civil debe corresponder a la naturaleza de la causa de los daños.

4°) Diferenciar los daños causados a la víctima directa y los daños causados a sus herederos.

5°) La acumulación de acciones y pretensiones como principio general de economía procesal.

a) El caso concreto. El problema de la prohibición de opción y otros fenómenos conexos lo estudiamos a la luz del caso Cárdenas Lalinde fallado por la Corte Suprema de Justicia en 2005. Se trata de un paciente de edad avanzada que al terminar un examen médico —TAC tomografía de senos paranasales— manifestó encontrarse en buen estado, pero al levantarse de la camilla y dar unos pasos sufrió un mareo y cayó al piso, lo que le produjo severas lesiones que días después lo llevaron a la muerte{181}. La viuda presentó demanda contra la clínica y la litis se centró en los siguientes términos:

“Como diáfanamente se advierte, la demandante reclama, de un lado, para la sucesión de Cárdenas Lalinde (iure hereditatis), la indemnización del perjuicio moral que su esposo padeció al verse postrado e impedido por causa del accidente, así como los sufrimientos y dolores que lo acongojaron hasta su fallecimiento, y de otro, para sí (iureproprio), el perjuicio que personalmente sufrió por causa del fallecimiento de aquél”{182}.

El debate en el tribunal en segunda instancia y en la Corte se basó en la obligación de seguridad de la clínica con su paciente y en la valoración probatoria de los hechos de la demanda, esto es, si la clínica faltó o no a su deber contractual (obligación de la naturaleza del contrato) de seguridad con su paciente.

b) Concepto y alcance de la prohibición de opción. Aunque ambos tipos de responsabilidad civil, la contractual y la extracontractual, participan de los mismos elementos básicos: hecho dañoso, perjuicio y nexo causal entre aquél y este, tienen diferencias que es preciso señalar por las implicaciones procesales importantes de cada una. Los principios del derecho civil y del procedimiento civil le prohíben al perjudicado solicitarle al juez la indemnización de perjuicios de un mismo daño, invocando al tiempo las normas de la responsabilidad civil contractual y de la extracontractual, cuando se trata de asuntos entre las mismas partes. La razón de tal prohibición se encuentra en que un perjuicio no puede tener —en principio— al mismo tiempo dos fuentes: por un lado la inejecución de un contrato válido y ser de origen extracontractual{183}.

Con la prohibición se pretende evitar que se fusionen o confundan las dos instituciones, dando lugar a que ante un daño causado por la inejecución de un contrato, el perjudicado invoque términos de prescripción, carga de la prueba, etc., propios de la responsabilidad extracontractual, porque en un momento determinado le conviniese a sus intereses; es decir, que el perjudicado no tiene la opción de escoger el tipo de responsabilidad: ella está determinada por los hechos.

Esta prohibición, denominada por la doctrina prohibición de opción, es formulada{184} de modo sintético por los Mazeaud de la siguiente manera:

“En esta ocasión se encuentran reunidos los requisitos necesarios para que sea contractual la responsabilidad. La víctima sufre por el incumplimiento de un contrato que ha celebrado. Por lo tanto, tiene la posibilidad de situarse en el terreno contractual. Pero prefiere acogerse a las reglas delictuales. ¿Tiene derecho a ello?; ¿está en libertad para elegir entre la acción delictual y la acción contractual?; ¿dispone de una opción?”{185}.

Si se permite que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor conforme a las normas de la responsabilidad extracontractual, sería desconocer la fuerza obligatoria del contrato y, aún más, sería desconocer las cláusulas por medio de las cuales las partes pudieran haber eximido o limitado la responsabilidad del deudor. En este sentido la jurisprudencia ha señalado:

“ La Corte estima propicia la ocasión para reiterar su posición jurisprudencial en torno a las diferencias que, en la esfera jurídica patria, al amparo de la codificación del derecho privado, existen entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, frente a las cuales es necesario destacar que, con respecto al ejercicio de la acción, estas se distinguen, pues «la contractual solo está en cabeza de quienes tomaron parte en el acuerdo o de sus causahabientes, que por la misma razón no pueden demandar por fuera de esa relación jurídica preexistente la indemnización del daño causado por la inejecución de las obligaciones acordadas, relación material esta en la que ninguna injerencia tienen los terceros, quienes porel contrario solo son titulares de acción de responsabilidad nacida de hecho ilícito, de la que también se pueden servir los herederos del contratante afectado por el incumplimiento del acuerdo, cuando la culpa en que incurre el deudor les acarrea un daño personal» (sent. 19 abril 1993, “G. J .”, ccxxii, pág. 404)”{186} (sin bastardilla el original).

Cabe recordar que el Código Civil permite que las partes modifiquen las normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una responsabilidad menor e, incluso, eximiéndolo de responsabilidad{187}.

c) Prohibición de opción y fenómenos conexos. Como indicamos atrás, para una clara comprensión del problema de la prohibición de opción es preciso señalar que este es frecuentemente confundido, aun por sentencias de la misma Corte Suprema{188}, con otros fenómenos conexos, a saber: a) no cobrar dos veces el mismo daño; b) no formar un híbrido entre las dos formas de responsabilidad: contractual y aquiliana; c) la prohibición del artículo 1006 del Código de Comercio de ejercer la acción hereditaria y la personal que tienen los herederos del pasajero fallecido por incumplimiento del contrato de transporte, y d) acción contra un responsable contractual y otro extracontractual.

a’) Prohibición de cobrar dos veces el mismo daño. En todo proceso de responsabilidad civil, hay un principio general del derecho que prohíbe cobrar dos veces por un mismo daño, que consulta la lógica y la justicia. Quien ha sufrido un daño causado por un tercero (que debe reparar a la luz del derecho vigente), tiene el derecho a solicitar que se le indemnice ese daño en forma integral, cualquiera sea su naturaleza: patrimonial o extrapatrimonial. Y el derecho le concede una acción de responsabilidad civil, que será contractual o extracontractual dependiendo de la naturaleza de los hechos{189}.

La acción de responsabilidad civil es una acción para el cobro de perjuicios. Es contractual cuando los daños se causan por el incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato válido (obligaciones de la esencia, de la naturaleza o accidentales), y es extracontractual cuando no habiendo relación contractual entre las partes, el daño se ha causado por violación del principio general neminen laedere (nadie puede causar daño a otro) y en caso tal debe indemnizarlo (C. C., arts. 2341 al 2360).

El cobro doble por un mismo daño se presentaría, por ejemplo si se permitiera que los herederos de un pasajero fallecido cobraran en ejercicio de la acción hereditaria contractual el lucro cesante causado a la víctima (lo que la víctima dejó de ganar durante su convalecencia y lo que hubiera ganado después de muerto de no haber ocurrido el deceso) y a la vez, esos mismos herederos, en ejercicio de la acción personal, cobraran su lucro cesante (lo que dejan de recibir como ayuda económica del fallecido).

b’) Prohibición de integrarun híbrido con las dos responsabilidades. Las diferencias de origen de la responsabilidad contractual y la extracontractual implican un régimen jurídico específico en el Código Civil para cada una de ellas. En consecuencia, en la demanda o en la sentencia no se pueden mezclar instituciones de una y otra clase de responsabilidad, para estructurar el proceso de responsabilidad civil. Así, sería absurdo aplicar en un mismo caso las prescripciones de la responsabilidad extracontractual y las normas de la mora, propias de la materia contractual; o acudir a las formas de responsabilidad objetiva extracontractual y determinar la competencia del juez aplicando los factores de jurisdicción y competencia de los contratos. Incluso este híbrido no se puede integrar en las hipótesis en que se acepta como excepción la facultad de optar entre una y otra clase de responsabilidad civil.

c’) Prohibición a los herederos de pasajero fallecido. Artículo 1006 del Código de Comercio. El otro fenómeno jurídico que se debe distinguir es la prohibición que el Código de Comercio (art. 1006) establece en el caso del contrato de transporte de pasajeros{190}. En esta hipótesis se prohíbe a los herederos de un pasajero fallecido acumular simultáneamente en un mismo proceso la acción contractual y la extracontractual de que son titulares. No obstante, el legislador permite que cada acción, la hereditaria contractual y la personal extracontractual, sean ejercidas en procesos separados o sucesivos.

Algunos han visto en esta prohibición la consagración legal de la comentada prohibición de opción, pero en realidad se trata de un fenómeno diferente. Al legislador comercial no le pareció sana la economía procesal y prefirió que el cobro de daños causados al pasajero fallecido y a sus herederos se tramitara en procesos diferentes y nunca en una sola demanda. La verdad, y esto es criticable, no hay razón lógica ni de equidad para tal prohibición, pero mientras subsista el adefesio legal es menester respetarlo en los casos que involucren el contrato de transporte. Cosa diferente, error bastante común, es que algunos quieran aplicar extensivamente esta prohibición a todas las situaciones legales en que cónyuge e hijos sobrevivientes tienen las dos acciones, la contractual y la extracontractual, para el cobro de perjuicios causados a ellos y a su padre o madre fallecidos.

En conclusión, la prohibición de acumular en un mismo proceso la acción contractual del pasajero fallecido y la extracontractual de los herederos está circunscrita únicamente al contrato de transporte. En casos como el del contrato de servicios médicos no hay norma que lo prohíba, por lo que se aplican los principios generales de acumulación de acciones previstas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

d’) Acción contra un responsable contractual y otro extracontractual. Otro fenómeno que puede darse es el de una acción contra un responsable que lo es por responsabilidad contractual y otro, un tercero, que es responsable de esos mismos daños por vía extracontractual. Algunos manifiestan que en tal caso existe esta prohibición, pero esto no es correcto. Eso sí se puede hacer; piénsese por ejemplo si un organizador de espectáculos contrata a un famoso artista para una gira en una ciudad. Toda la campaña publicitaria, arrendamiento de escenarios, equipos, etc., se hacen a expensas del empresario que invierte un dinero para realizar el espectáculo. Un tercero lesiona al artista y por lo mismo éste se excusa y no cumple el contrato al empresario. Nada impide que el empresario demande por daños al artista por incumplimiento del contrato —acción personal de responsabilidad contractual— y al tercero en acción personal de responsabilidad extracontractual por los daños ocasionados sufridos al lesionar al artista y no poder sacar adelante el espectáculo. En todo caso no podrá obtener doble indemnización por el mismo daño.

d) La acción civil debe corresponder a la naturaleza de los daños. Otro principio que se deriva de la prohibición de cobrar dos veces el mismo daño es el de que los demandantes deben incoar la acción de responsabilidad propia que les corresponde a la naturaleza de los daños causados. Los daños causados a la víctima fallecida por el incumplimiento de las obligaciones del contrato de prestación de servicios médicos, por ejemplo, se deben cobrar, en consecuencia, en ejercicio de una acción contractual. Los demandantes no pueden optar por la vía extracontractual, por considerarla más favorable a sus intereses. De ahí el nombre de prohibición de opción; es decir, que el perjudicado no tiene la opción de escoger el tipo de responsabilidad, pues ella está determinada por los hechos.

e) Daños causados a la víctima-fallecida y parte del contrato y a sus herederos. El problema de la prohibición de opción cobra especial interés si se produce la muerte de una persona y con ella se causa daños a la víctima directa y a sus herederos. Esos daños, que son diferentes y son causados a perjudicados diferentes, generan acciones de responsabilidad diferentes: la acción hereditaria y la acción personal.

Cuando la víctima directa ha sufrido unos daños específicos, la ley le concede una acción propia a la naturaleza de tales hechos en que estos daños se producen, para la reparación de los perjuicios. Como lamentablemente la víctima ha fallecido y él no puede ejercer sus derechos, su acción de responsabilidad pasa, en las mismas condiciones y términos, a sus herederos. Los herederos, entonces, son titulares de la acción hereditaria, para la reparación de los perjuicios causados al fallecido. Si obtienen la reparación de los perjuicios, ese dinero entra a la masa herencial del causante para cubrir las acreencias que terceros tengan contra la sucesión y el remanente, si lo hubiere, será repartido entre herederos y legatarios en proporción a sus derechos legítimos. La Corte recordó en la sentencia comentada: “Como el paciente falleció sin haber reclamado tal indemnización, transmitió ese derecho a sus herederos, en este caso su cónyuge [...] quien pide para su sucesión. No advierte esta Sala reparo alguno respecto de la posibilidad de transmitir tal derecho”{191}.

La acción hereditaria será contractual o extracontractual atendiendo a la naturaleza de los hechos. Si la víctima tenía un contrato con el responsable de los daños, entonces la acción es contractual y si es ejercida por los herederos, se denomina acción hereditaria contractual; es el caso de los pasajeros fallecidos, o de los pacientes fallecidos por incumplimiento de un contrato de prestación de servicios de salud.

Si la víctima no tenía ninguna relación contractual con el responsable de los hechos, entonces la acción es extracontractual y si es ejercida en su nombre por los herederos para el cobro de los daños causados a la víctima directa, se denomina acción hereditaria extracontractual; sería el caso del peatón fallecido en accidente de tránsito.

Entonces, los herederos de una víctima fallecida son titulares de dos acciones: 1a) la acción hereditaria, que puede ser contractual o extracontractual, y 2a) una acción personal de responsabilidad extracontractual para el cobro de los perjuicios sufridos por ellos. Aquí es preciso hacer una distinción: una cosa es ser titular de una acción y otra, muy diferente, el modo como se ejerce cada acción.

f) La acumulación de acciones. En principio, cuando un demandante es titular de varias acciones contra un mismo demandado, el modo de ejercerlas es por medio de la llamada acumulación de demandas o acumulación de acciones en un mismo proceso, para ser decididas por el mismo juez usando el mismo procedimiento (ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, art. 88). La pregunta que surge es si este principio general se aplica cuando un demandante es a la vez titular de una acción de responsabilidad civil hereditaria contractual —para el cobro de los perjuicios causados a la víctima fallecida— y de otra acción personal de responsabilidad extracontractual —para el cobro de los perjuicios directos sufridos por los herederos por los mismos hechos y contra los mismos demandados—.

La regla general es la siguiente: las dos acciones se pueden incoar en un mismo proceso, tanto si son contractuales como extracontractuales{192}. Ahora bien, el punto en que de ordinario se presenta confusión es este: como los herederos de la víctima fallecida pueden ejercer dos acciones (la heredada del fallecido para el cobro de los perjuicios causados a él y la acción extracontractual para el cobro de los perjuicios causados a ellos), la pregunta es si pueden tramitar en un mismo proceso las dos demandas. La razón para que la ley lo permita es la siguiente: tienen un trámite procesal similar; el proceso lo integran las mismas partes (unos mismos demandantes y unos mismos demandados); hay pruebas comunes, etc. En estos casos, los principios del derecho procesal permiten, no obligan, por economía procesal, tramitar estas dos demandas en un mismo proceso; es lo que se denomina acumulación de acciones.

La lógica recomienda este trámite común. No obstante, el derecho exige que en este proceso común de ambas acciones no se violen otros principios de la lógica y la equidad como sería que se aprovechara la acumulación de acciones diferentes en cabeza de los herederos, la hereditaria y la personal extracontractual, para cobrar dos veces un mismo daño, que en sana lógica y en derecho es un despropósito que siempre se ha de evitar. Cuando por falta de técnica procesal el demandante, al invocar en su demanda la acción contractual pide la indemnización por daños causados a la esposa e hijos, verbigracia el daño moral sufrido por ellos, incurre en una típica violación de la prohibición de opción y su acción está condenada a fracasar, pues no se puede invocar el incumplimiento de obligaciones contractuales con la víctima fallecida y pedir con fundamento en ello, los daños causados al cónyuge e hijos sobrevivientes. Si se reclaman los perjuicios causados a cónyuge e hijos se debe señalar claramente en la demanda que se lo hace en ejercicio de la acción propia, que es la extracontractual.

En esa misma demanda pueden acumular otra acción y pedir que el demandado pague los daños causados a la víctima fallecida —insistimos que son diferentes de los causados a su cónyuge e hijos sobrevivientes— en ejercicio de la acción de responsabilidad civil contractual que la víctima hubiera ejercido en caso de haber sobrevivido y que ahora, en su nombre o en nombre de la sucesión, ejercen los herederos como continuadores jurídicos del fallecido.

Precisamente en ese sentido se falló en el caso Cárdenas Lalinde. Al casar la sentencia proferida el 14 de marzo de 2000, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, y revocar la correspondiente del juzgado civil del circuito, la Corte condenó a la sociedad demandada a pagar a la sucesión del paciente fallecido la suma de ocho millones de pesos ($ 8.000.000) m/cte., por concepto de “los perjuicios morales que este padeció” solicitados en ejercicio de la acción hereditaria contractual que intentó la viuda.

En cuanto hace a los perjuicios personales reclamados en ejercicio de la acción personal extracontractual por la demandante, la Corte condenó a la sociedad demandada a cancelarle a la viuda del paciente fallecido, “la cantidad de quince millones de pesos ($ 15.000.000) m/cte., como indemnización por los perjuicios morales que le fueron causados directamente en los hechos aquí debatidos”{193} (sin bastardilla el original). La Corte igualmente reconoció a la viuda el lucro cesante sufrido por ella con la muerte de su esposo y desestimó el daño emergente, por falta de prueba válida en el proceso.

Como se ve, si los herederos saben precisar en la demanda la acción que ejercen y los daños que cobran en ejercicio de cada acción, no hay ninguna razón para que no puedan ejercer ambas acciones en un mismo proceso judicial. La Corte, en tono clarificador, se adelanta a las posibles críticas, infundadas en nuestro concepto, de que está permitiendo la opción, que como hemos dicho está prohibida:

“Y no [advierte la Corte], hay que decirlo sin ambages, que esa acumulación de pretensiones violente las reglas procesales que regulan la materia y, mucho menos, las sustanciales que gobiernan la responsabilidad civil. No estas últimas porque si bien los hechos que soportan ambas reclamaciones fueron los mismos, los daños no lo son; la demandante está cobrando dos perjuicios distintos mediante sendas «acciones» de las cuales es titular, tampoco ha confundido el objeto de cada pretensión, toda vez que contractualmente está cobrando el perjuicio sufrido por su causante yextracontractualmente el personal. Por lo demás, no se advierte que en asuntos como el de esta especie exista norma que impida esa modalidad de acumulación de pretensiones ni ella repulsa las prescripciones del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil que regulan la materia”{194} (sin bastardilla el original).

Lo que las partes y el juez deben vigilar celosamente es que no se utilice esta acumulación de pretensiones para que se violen tres principios que son inquebrantables: 1°) que por esta vía los demandantes no estén cobrando dos veces el mismo daño; 2°) que no estén cobrando daños que se cobran por la vía contractual, ejerciendo la extracontractual o viceversa, y 3°) hacer un híbrido, producto de la mezcla de las dos acciones. En el segundo caso se estaría violando el principio que prohíbe la opción, que la jurisprudencia y la doctrina han sentado como principio de la responsabilidad civil. Es cierto y así debe seguir siendo, que los demandantes no pueden escoger a su antojo o capricho el tipo de acción para el cobro de unos perjuicios. No pueden cobrar daños causados por incumplimiento de obligaciones contractuales por la vía extracontractual, porque ésta en un momento determinado les parezca más favorable por su régimen probatorio, carga de la prueba, prescripciones, etc. Los daños causados, por regla general solo se pueden cobrar en ejercicio de la acción civil de responsabilidad, contractual o extracontractual, atendiendo a la naturaleza de los hechos y no sometidos a la potestad de los demandantes{195}.

La prohibición de opción, que consiste en que ningún perjudicado puede escoger el tipo de acción de responsabilidad civil para el cobro de sus perjuicios, exige que se ha de ejercer la acción civil que corresponda atendiendo al tipo de daño que va a cobrar: si propios, siempre la acción personal, si daños causados a la víctima fallecida, será siempre hereditaria.

Por la naturaleza del proceso civil, nuestra legislación le exige al juez que la sentencia sea congruente con las pretensiones de la demanda y los hechos, de modo que si se invocare una pretensión de condena con fundamento en una responsabilidad contractual y en el proceso no resultaren probados todos sus supuestos, el juez ha de absolver al demandado, así se acrediten los supuestos de una responsabilidad aquiliana si esta no ha sido invocada como pretensión dentro de la demanda{196}.

g) Excepciones al principio de la prohibición de opción. Aunque de manera estricta no constituyen excepción a la prohibición, la doctrina señala casos en los que sí puede haber facultad para el perjudicado de escoger entre la vía contractual o la extracontractual, porque de modo simultáneo hay una fuente aquiliana y otra contractual.

Señala García Valdecasa, como supuestos de hecho necesarios para que pueda hablarse de concurrencia de acciones de resarcimiento y consiguiente derecho del perjudicado a optar por cualquiera de ellas, los siguientes:

“1) Que el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, es decir, violación de un deber con abstracción de la obligación contractual que se daría aunque esta no hubiese existido. Se excluyen aquellos hechos acaecidos con ocasión de la ejecución de una obligación contractual, pero no dentro o en el marco de ella [...] Por ejemplo el pintor, que aprovecha su estancia en su lugar de trabajo para sustraer objetos de propiedad de quien le contrató.

”2) El perjudicado por efecto de la doble infracción (contractual y delictual) ha de ser la misma persona, es decir, el acreedor contractual. Porque si el incumplimiento del contrato causa daño también a un tercero extraño a la relación contractual, entonces se acumularán dos responsabilidades sobre el deudor: la contractual frente al otro contratante y la delictual frente al tercero, y la posibilidad de una opción queda entonces descartada.

”3) Por último, es también necesario que la doble infracción haya sido cometida por la misma persona, el deudor contractual, porque si en la producción del daño ha colaborado un tercero extraño al contrato, el perjudicado podrá dirigirse, contra los dos, si bien no podrá obtener dos veces la reparación del mismo daño”{197}.

En aplicación de estos principios que permiten la opción por vía excepcional, encontramos los siguientes: incumplimiento del contrato que a la vez es delito penal y los casos de terceros subadquirentes en la acción que tienen contra el productor o vendedor inicial. Veámoslos.

a’) Incumplimiento del contrato tipificado como delito penal. Cuando la conducta del causante del daño es simultáneamente una acción tipificada por el ordenamiento legal como delito y constituye un incumplimiento de una obligación nacida de un contrato, la doctrina ha entendido que en esta hipótesis, sí puede el perjudicado optar por una u otra responsabilidad. La razón es lógica, ya que se dan por un lado todos los presupuestos de la responsabilidad contractual [el daño ha sido causado por una parte a otra por incumplimiento de alguna(s) de las obligaciones del contrato válidamente celebrado]. Tal es el caso, por ejemplo, del arrendatario que con dolo incendia la cosa dada en arriendo. Esa conducta es delito (acción de responsabilidad civil extracontractual) y a la vez constituye incumplimiento de obligaciones específicas nacidas del contrato{198}. O el caso de las lesiones o muerte causadas por el incumplimiento del contrato de transporte de pasajeros.