Responsabilidad civil extracontractual

”a) Sancionar con una multa sucesiva a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, equivalente a la séptima parte de un salario mínimo legal mensual vigente por cada día de retardo en el incumplimiento.

”b) Decretar el cierre temporal del establecimiento comercial, si persiste el incumplimiento y mientras se acredite el cumplimiento de la orden. Cuando lo considere necesario la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar la colaboración de la fuerza pública para hacer efectiva la medida adoptada.

”La misma sanción podrá imponer la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia Financiera o el juez competente, cuando se incumpla con una conciliación o transacción que haya sido realizada en legal forma.

”Parágrafo. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá competencia exclusiva respecto de los asuntos a los que se refiere el artículo 57 de esta ley”.

La Superintendencia conserva las facultades administrativas para la proteger al consumidor y velar por la observancia de las disposiciones del Estatuto y dar trámite a las investigaciones por su incumplimiento, e imponer las sanciones respectivas (art. 59). Se incrementa el régimen sancionatorio por violación de las normas de protección al consumidor, hasta 2.000 s.m.m.l.v.

4. EL DAÑO EN LA ERA DEL CIBERESPACIO

En la última década del siglo XX el uso de la Internet se expandió alrededor del mundo{68}. El crecimiento exponencial de lo que se conoce como ciberespacio, generó entusiasmo en unos y escepticismo en otros{69}. Las implicaciones legales de la red global generaron muchas preguntas y dudas acerca de este fenómeno. En primer lugar surgió el debate de si la Internet requería normas jurídicas propias, totalmente diferentes de las leyes que gobiernan los territorios. En otras palabras, se preguntaba si la Internet es un lugar diferente del mundo real que no se puede regular por los principios tradicionales. Las respuestas ocuparon dos posiciones: unas sostenían que la Internet se debía autorregular y otras que los tradicionales principios del derecho podían aplicarse a los nuevos fenómenos.

Para quienes sostienen que la Internet es un ciberespacio diferente del mundo real, en el que la velocidad de las comunicaciones y su arquitectura en la práctica hacen de él algo autónomo de una ubicación física en el mundo real, debía crearse un nuevo derecho para su regulación. Este nuevo territorio jurisdiccional que escapa al mundo real debería crear sus propias leyes e instituciones para resolver los problemas jurídicos que un enfoque tradicional no podría atender de manera adecuada. Adicionalmente, afirmaron que esto debía ser así, pues si en la práctica algún país pretendía imponer su derecho para regularlo, su acción sería ilegítima, pues tal decisión tendría efectos en múltiples jurisdicciones fuera de su alcance. Los entusiastas del ciberespacio profetizaron entonces que la Internet causaría profundos y permanentes efectos en todas las facetas de la sociedad{70}.

El reconocimiento de la Internet como medio de comunicación no comparable con los existentes, se dio también en los primeros casos llevados ante los tribunales norteamericanos. Por ejemplo, en American Civil Liberties Union v Reno{71}, la Corte señaló que las características de la Internet diferían de los demás medios de comunicación que le anteceden en muchos aspectos, entre los cuales mencionó que la Internet no puede ser considerada una entidad física o tangible. Es más parecida a una gigante red de trabajo que interrelaciona inconmensurable número de pequeños grupos de computadoras conectadas entre sí. Se dijo igualmente, que para esa fecha ya era casi imposible determinar el tamaño en número de usuarios y computadores conectados. Internet fue diseñado en sus orígenes para ser un sistema descentralizado sin control humano directo en el que no hay un punto central de control o de almacenamiento, por lo que ninguna entidad individual, corporación o gobierno es responsable de su administración, porque es humanamente imposible{72}.

En el mismo sentido, doctrinantes como David Potts argumentaron que la Internet debería ser tratada de modo diferente como lo fueron las viejas tecnologías por su naturaleza global, el carácter anónimo de sus usuarios, su accesibilidad abierta a todos y su naturaleza interactiva{73}.

Esta visión llevó a pronosticar que en la responsabilidad civil en el common law (torts law) deberían hacerse ajustes para abarcar nuevos fenómenos que quedarían por fuera del derecho tradicional de la responsabilidad. Así, por ejemplo, en un famoso caso de difamación por Internet, Dow Jones & Company Inc. v. Gutnick{74}, se sostuvo la necesidad de adaptar el derecho tradicional de difamación para hacerlo aplicable a los casos que ocurrían en la Internet. otros doctrinantes clamaron por la creación de nuevos tipos de responsabilidad civil por vía legislativa{75}.

Sin desconocer que la Internet cumple una función especialmente significativa en este siglo y que ha afectado muchas áreas del derecho hasta el punto de surgir para algunos un denominado “Derecho de la Internet”, se ha impuesto la corriente de que esta puede ser regulada por el derecho interno de los países, acudiendo a los principios clásicos del derecho, también en materia de responsabilidad civil, con pequeños ajustes.

El primer caso reportado en la literatura del common law, que desafió el derecho de la responsabilidad civil, ocurrió en 1996, cuando en el caso Thrifty-Tel v. Bezenek{76}, una corte de California reconoció que una señal eléctrica, como la que se produce con un teléfono o un computador, tiene entidad suficiente para cumplir el requisito de contacto físico entre el demandado y la cosa dañada, requisito sine qua non en el tipo de responsabilidad civil denominado trespass to goods (perturbación de la posesión) del common law.

Este precedente despertó el entusiasmo de la doctrina que vio abrirse una puerta para la creación de nuevas formas de responsabilidad civil propias del ciberespacio denominadas cyber torts{77}. A este caso siguieron varias decisiones en diferentes cortes norteamericanas en las que se debatió durante la década de los noventa el cometido de la Internet y sus implicaciones en el derecho de la responsabilidad{78}.

El análisis de los precedentes norteamericanos muestra que los intentos iniciales de crear nuevas formas de responsabilidad civil para los casos de Internet no tuvieron éxito. Especialmente, a partir del famoso caso Hamidi en el que la Corte Suprema de California rectificó la orientación que cortes inferiores estaban dando al tema de la Internet en los casos de spam y robot software e hiperlinks.

La Corte Suprema de California declaró que el caso eBay no debería ser entendido como un precedente obligatorio en el entendido de que se hubiese eliminado el requisito del daño como elemento esencial del tipo de responsabilidad civil denominado trespass to goods (perturbación de posesión de bien mueble). La jurisprudencia norteamericana también determinó que la Internet no debería ser tratada de manera radicalmente diferente a como lo fueron las tecnologías precedentes. No obstante, los fenómenos del ciberespacio en materias como la difamación, el daño por virus, el uso de spam y robot software han llevado a que se hagan ajustes en la interpretación de los viejos principios del derecho de torts de modo que se adapte a los cambios tecnológicos.

En Colombia la cuestión del spam tiene un precedente singular en el caso de tutela Samper Posada{79}, en un ciudadano reclamó la tutela a su derecho de intimidad y habeas data por haber recibido correos electrónicos no deseados de parte del demandado. El demandado manifestó que el demandante ya había sido retirado de la base de datos, pero le advirtió que en mercadeo era permitido buscar clientes por todos los medios de comunicación, incluyendo la Internet. No obstante, los correos spam siguieron llegado a la cuenta del demandante quien solicitó y obtuvo protección a su derecho a la intimidad en el entendido que al demandante se le había violado la intimidad al comercializar su cuenta de correo electrónico sin su expresa autorización. Por la naturaleza de la acción de tutela, el caso no fue objeto de análisis desde el punto de vista del daño y su reparación y difícilmente podría configurarse una acción civil de responsabilidad civil, pues el elemento daño es de difícil configuración, aunque no debe descartarse esta eventual hipótesis.

Fenómenos diferentes del spam pueden constituir fundamento de una acción de responsabilidad civil más clara. Por ejemplo, no cabe duda de que los virus informáticos pueden causar daño a bienes en la red y contener los elementos de la acción de responsabilidad civil. En los casos de difamación el potencial dañino de textos, videos, etc., que pueden ponerse en la red aumentó significativamente y en muchos casos el derecho de la responsabilidad puede ser clave para buscar la reparación de los perjuicios.

5. NUEVOS DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES

La expansión de la responsabilidad civil está marcada también por la creación frecuente de daños extrapatrimoniales como el daño fisiológico o a la vida de relación o daño a la alteración de las condiciones de existencia, etc., que han de llevar a reflexionar si es posible una expansión indefinida de daños resarcibles causados por la lesión a cada uno de los bienes o derechos autónomos de la personalidad, o si, por el contrario, se debe hacer una nueva teoría del daño extrapatrimonial que subsuma todos los daños extrapatrimoniales en uno solo.

En nuestro derecho se reconocen en la jurisdicción contencioso administrativa el daño moral, el daño a la vida de relación y, más recientemente, denominado daño por la alteración de las condiciones de existencia{80}.

El que la alteración de condiciones de existencia sea un nuevo nombre del daño a la vida de relación o se haya creado un tercer nuevo daño extrapatrimonial ha sido materia de debate en el Consejo de Estado y en la doctrina. Algunos consejeros afirmaron en 2007 que se trataba de un nuevo daño denominado alteración de las condiciones de existencia. En 2008 la mayoría de la Sala aclaró que lo que esos fallos señalaban era un simple cambio de nombre, pues en su sentir en el caso examinado (la congoja sufrida por los adquirentes de unas viviendas que resultaron seriamente afectadas por la mala calidad de los terrenos) se había confundido el daño moral (así lo pidió la demanda) con la alteración de las condiciones de existencia que a juicio de la Sala era el verdadero daño sufrido por los demandantes que se reconoció y por ello se condenó a su reparación. Dijo la sentencia al respecto: “se confundió el perjuicio moral con aquél propio de la alteración de las condiciones de existencia; como se observa de lo antes indicado, estos son esencialmente distintos; una cosa es el dolor, el sufrimiento, la congoja y otra muy distinta, el cambio anormal de los hábitos en función de la proyección vida”{81}.

El consejero Gil Botero al salvar el voto aclaró que para él era un error considerar que la alteración de condiciones de existencia solo extrañaba un cambio de nombre al daño a la vida de relación. En su concepto, existen razones para propugnar la creación de otros daños extrapatrimoniales. Es previsible que no tardará mucho tiempo en que la jurisprudencia adopte la expansión de daños, tal y como lo propone Gil Botero.

6. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO APLICADO A LA REPARACIÓN

Los defensores del análisis económico del derecho aplicado a la responsabilidad nos ofrecen soluciones aritméticas y de eficiencia para establecer la obligación de reparar los daños, y poner en juego principios de estirpe milenaria. Con fundamento en los estudios de Coasi y Guido Calabresi, tomó fuerza la idea de que la responsabilidad civil es ante todo un sistema de distribución de costos de los accidentes que procura reducir sus efectos. En el análisis de un accidente, entonces, la alternativa más acertada será la que proponga una solución económicamente más eficiente. Así, para el análisis económico del derecho, el sistema basado en la culpa resulta defectuoso en la función de distribuir las pérdidas como en la de control primario de los costos. Esta postura, de marcada influencia anglosajona, ha sido muy criticada, pero aporta a los nuevos debates de la responsabilidad el punto de vista de los costos de las decisiones judiciales, sin que ellos deban ser el factor determinante{82}.

Dos célebres defensores del análisis económico del derecho son Posner y el juez Holmes. El juez Holmes resumía en 1881 su visión económica de la responsabilidad civil diciendo que la responsabilidad civil, en su función inmediata, es simplemente una redistribución entre dos individuos de unas pérdidas existentes. Posner afirma que “Por más de dos décadas he argumentado que lo que llamo «maximización de la riqueza» es la mejor guía positiva y normativa para la responsabilidad civil”{83}.

El debate entre quienes propugnan la expansión del derecho de la responsabilidad y quienes abogan por su restricción, en el fondo es la discusión sobre el papel o función que le compete a la responsabilidad civil. En el mundo anglosajón el tema ha sido claramente definido. En este contexto se le han señalado tres funciones básicas al derecho de la responsabilidad civil:

“1° La función de combatir el ilícito dañoso y procurar el resarcimiento de los perjudicados,

”2° En conexión con el anterior, el rol de procurar restablecer a la víctima al estado anterior del hecho dañoso, dejándola indemne, y en tercer lugar,

”3° El derecho de torts ha jugado un fin educativo social de las conductas dañosas. También se le conoce como la función disuasiva (deterrent) de la responsabilidad civil, pues cuando el responsable del daño es condenado a repararlo se envía un mensaje disuasivo a él y toda la sociedad de que tal conducta causante de daños está sometida a la sanción judicial de repararlos”.

Caso paradigmático de este fin educativo social lo constituyen las condenas por más de ciento cuarenta y cuatro billones de dólares a las tabacaleras norteamericanas por los daños a todos los consumidores de cigarrillos que no fueron suficientemente advertidos de los graves peligros que les puede causar el consumo frecuente. Las cortes decidieron esta cuantiosa condena teniendo en cuenta la capacidad económica de los demandados, el elevado número de perjudicados y el indudable interés de sentar un precedente ejemplarizante para los productores de ser responsables de advertir claramente los riesgos de daño en el consumidor final de esos productos. Con una condena así, se educaba a los productores para que tengan más diligencia y cuidado de evitar los daños masivos. Los defensores de la expansión de la responsabilidad civil sostienen que esto permite desarrollar una sociedad más segura y humana{84}.

Pero la expansión de la responsabilidad civil, esto es más casos cobijados, menos requisitos, más facilidad y protección a los perjudicados, condenas cada vez mayores y cuantiosas, llevan a muchos teóricos a sostener que esto contribuye a hacer una sociedad más litigiosa y conflictiva{85}.

7. LAS NUEVAS TEORÍAS DEL DERECHO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El proceso de expansión de la responsabilidad civil encuentra una causa más profunda y externa al mismo derecho de responsabilidad: las transformaciones que se están dando en la teoría del derecho actual. Detrás de cada fallo que expande el derecho de la responsabilidad subyace la adopción de una doctrina o teoría (o filosofía) del derecho que el juez asume como presupuesto de su razonamiento e interpretación de derecho.

La forma como se está entendiendo el derecho en nuestros días sufre considerables y rápidos cambios. A la generación formada en la primera parte de la década de los ochenta, que podría llamarse la última generación de abogados del modelo clásico del siglo XX, nos correspondió estudiar la hermenéutica con la lectio de Savigny y la lectura del capítulo segundo de nuestro Código Civil. Aún resuenan las palabras de los profesores que en forma dogmática nos enseñaron y obligaron a repetir la norma jurídica como un derecho revelado, científico, lógico y sistemático. Un derecho impoluto de política, filosofía, religión, moral o derechos naturales, es decir, “un derecho puro”{86}. Pocas décadas después todo aquello entró en crisis{87}; crisis que implicó que el derecho pasara del normativismo al principialismo en el que los principios son mandatos de optimización en la terminología de Robert Alexy en tanto ordenan la mejor conducta posible. El principio así entendido es derecho concentrado que no define hipótesis ni consecuencias; de la validez jurídica a la validez ética, donde la validez no solo está dada por que la ley cumpla la fórmula trinitaria de haber sido creada por el órgano competente, por el procedimiento establecido y sea compatible con la norma jerárquicamente superior.

La responsabilidad civil o, mejor, el derecho de la responsabilidad no es ajeno a todo este movimiento que ha venido ocurriendo en la teoría del derecho y la filosofía del derecho. Sin duda el estado actual de la teoría del derecho ha afectado la responsabilidad civil y a sus intérpretes. Estas transformaciones del derecho hacen un llamado al “civilista” sobre la necesidad de un acercamiento al debate de la teoría del derecho para hacer un mejor trabajo de desarrollo, interpretación y aplicación del derecho de la responsabilidad civil.

El intérprete del derecho de nuestro tiempo acepta que la ley debe estar siempre en consonancia con los derechos humanos fundamentales y los principios{88}. Las transformaciones sociales y consecuentemente las del derecho han dado paso en los últimos años de la cultura y culto de la ley a la cultura de un derecho fundado más en la realidad y en la persona.

Además del enfoque principialista del derecho, podemos afirmar que en la responsabilidad civil han surgido subsistemas propios y, así se habla de una responsabilidad por accidentes de trabajo que difiere de las lesiones causadas a un peatón. El régimen jurídico de la responsabilidad del dependiente de una persona jurídica no es el mismo al de la dependiente doméstica de un particular. La responsabilidad por lesiones personales en un accidente deportivo no tiene el mismo régimen de un accidente de tránsito. La responsabilidad del Estado se ha abierto como un surco autónomo del régimen del derecho civil.

Esta expansión concomitante con la creación de regímenes particulares ha producido una crisis en la unidad del fenómeno resarcitorio por lo que el argentino Ricardo Luis Lorenzetti propone “emprender una tarea de reconstrucción teórica de la responsabilidad por daños”{89}, partiendo del análisis de los tipos de responsabilidades especiales, de modo que la nueva teoría general sea capaz de comprender los diversos subsistemas{90}.

La reconstrucción teórica de la responsabilidad civil exige, a nuestro modo de ver, dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿cuáles son las notas características de ese nuevo derecho y cómo se afecta la responsabilidad civil en este marco conceptual? Pero la respuesta escapa a los objetivos de esta obra{91}.

Sección II.

—Responsabilidad extracontractual del Estado

Otra expresión de las tendencias de la responsabilidad extracontractual se da en la creciente autonomía y expansión de la responsabilidad del Estado, que en Colombia se desprende de la clásica responsabilidad civil y es expresión relevante del fenómeno de la expansión del derecho de la responsabilidad{92}. De un lado, la jurisdicción ordinaria con la Corte Suprema de Justicia como continuadora de la tradición civilista de la responsabilidad; del otro, la jurisdicción administrativa encabezada por el Consejo de Estado. La elaboración teórica de la responsabilidad del Estado presenta varias dificultades:

En primer lugar, la misma existencia de la responsabilidad estatal, pues durante mucho tiempo se consideró que el Estado no era responsable por los daños que causara, en una clara aplicación del aforismo inglés “ The king can do not wrong: el Rey no puede cometer error.

En segundo término, la forma como ha de considerarse el Estado en estos casos; si como organismo que responde directamente, asumiendo la responsabilidad de los daños causados por sus órganos o agentes; o como un ente que responde indirectamente por las personas que están bajo su cuidado.

En tercer lugar, el conjunto de normas aplicables al Estado: ¿son las mismas que regulan la responsabilidad de los particulares y que están contenidas en el Código Civil, o por el contrario, existe una normativa especial y particular de la responsabilidad del Estado? Finalmente, y este aspecto en buena parte depende del anterior, ¿los conflictos a que dé lugar la responsabilidad del Estado, se ventilan ante los jueces civiles o ante los jueces administrativos?.

Tras un iter en la jurisprudencia y en la doctrina, podemos decir que la responsabilidad del Estado es una realidad{93}. De una etapa de absoluta irresponsabilidad hemos pasado a una de plena responsabilidad.

La responsabilidad del Estado no tiene ya más fundamento legal en los textos del Código Civil, que expresamente han sido abandonados para dilucidar los problemas del daño en esta materia. El fundamento de la responsabilidad del Estado es el título tercero de la Constitución Política que trata sobre los “Derechos civiles y garantías sociales”{94}, constitutivos del Estado de derecho, pero de modo muy particular en el artículo 90{95}. Por el contrario, la responsabilidad civil finca su fundamento legal en preceptos de derecho privado contenidos en los artículos 2341 al 2360 del Código Civil que rigen las relaciones entre los particulares bajo el principio de la igualdad.

El principio general de la responsabilidad del Estado colombiano descansa en el artículo 90 de la Constitución, que preceptúa que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”. Tiene la responsabilidad del Estado su centro en el daño antijurídico como principio general de responsabilidad, entendido como aquel que la víctima no tiene obligación de soportar. Por su parte, la responsabilidad civil tiene su principio general de responsabilidad en el delito o culpa cometido que causa daño.

El artículo 90 de la Constitución concuerda con el artículo 2° de la Carta, que señala los fines del Estado: servir a la comunidad; promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes dados y reconocidos por ella; facilitar la participación de todos en las decisiones de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial; asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo.

En la clásica división tripartita de las funciones del Estado (legal, judicial y ejecutiva) que armónicamente han de trabajar para lograr los fines propuestos, es posible que el Estado cause daños a terceros y en tal caso ha de indemnizarlos y es por eso por lo que es mejor denominar a este tipo de responsabilidad como del Estado y no simplemente administrativa, que se limitaría a la acción ejecutiva o administrativa{96}. Si bien un importante sector doctrinal encuentra hoy reticencia para establecer una responsabilidad patrimonial del Estado por la actividad legislativa, es tema que ya se abrió paso en nuestro sistema como veremos más adelante{97}.

Puede decirse que el punto de inicio de la jurisdicción contencioso administrativa está en la ley 167 de 1941{98} (C. C. A.), por medio de la cual se le asignó competencia a esta jurisdicción para conocer los procesos que se adelanten contra el Estado por daños causados por trabajos públicos; el resto de asuntos de responsabilidad del Estado siguió bajo la jurisdicción ordinaria, al tenor de la ley 130 de 1914 (C. de R. P. M.).

Más tarde, mediante el decreto 528 de 1964, la jurisdicción contenciosoadministrativa asumió el pleno conocimiento de todos los hechos dañosos atribuidos al Estado en cualquiera de sus manifestaciones, con la única excepción, vigente aún hoy, de los procesos contra las sociedades industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta, de cualquier orden, que son competencia de la jurisdicción ordinaria, atendiendo al criterio que en estas empresas el Estado actúa como particular.

La responsabilidad del Estado puede dividirse, inicialmente, en tres tipos: responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, que a su vez puede ser ocasionada por actos del Estado o por hechos imputables a él. Conforme a la nueva normativa establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011 que derogó el Código Contencioso Administrativo—decr. 1 de 1984—) se encarga de consagrar una serie de medios de control, que la doctrina denomina pretensiones y que antiguamente se conocían como acciones, que para el caso de la reparación de perjuicios extracontractuales{99} —por hechos o por actos— ocasionados bien por hechos o bien por actos—toma el nombre de reparación directa{100}.

1. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Aunque no hay uniformidad en la doctrina para presentar los elementos que se requieren para que exista responsabilidad, puede decirse que en el caso de la responsabilidad del Estado esos elementos son tres{101}:

A) Actuación del Estado

Para que una persona pública sea considerada responsable de reparar un daño, debe haberse producido una actuación que le sea imputable, es decir, una conducta de la cual esa persona pública haya sido autora. Como regla general, la actuación de la administración se hace por medio de sus agentes o funcionarios públicos. Es preciso, en primer lugar, distinguir entre falta o conducta personal del funcionario y la falta o conducta del funcionario que determina la actuación de la administración; en segundo lugar, la solidaridad entre el funcionario persona natural y la administración frente a la víctima o perjudicado y, en tercer lugar, las acciones que tiene el Estado contra el funcionario para repetir lo pagado al administrado.

Hay actuación de la administración, por actos y por hechos administrativos imputables a sus funcionarios. Se entiende por funcionario, toda persona vinculada a la administración (o al poder judicial o legislativo en caso de responsabilidad por el servicio judicial o legislativo), cualquiera sea el tipo jurídico de vinculación: elección popular, nombramiento o particulares que por contratación con el Estado ejercen funciones o tareas de la administración.

Si la actuación del funcionario, definido con ese carácter amplio, compromete la responsabilidad del Estado, aquel puede ver comprometida su responsabilidad civil personal cuando su conducta, por acción u omisión, pueda calificarse de culpa grave o dolo, caso en el cual el Estado debe ejercer las acciones correspondientes para recuperar lo pagado.

Cuando las conductas realizadas que causaron daño, son imputables a particulares contratados por la administración y fueron realizadas en nombre de las entidades que representan, no puede pactarse la exclusión de responsabilidad para el Estado y por ello no puede ser exonerado de su responsabilidad extracontractual. En este sentido ha enseñado el Consejo de Estado que el contratista no deviene en funcionario público, pero tampoco se libera al Estado de su obligación. Esta tesis fue recogida en un fallo que señala:

“El contratista no se torna por ello en agente de la administración ni funcionario suyo. Aquella continúa ligada con sus administrados. La Sala no patrocina la perspectiva jurídica del apoderado del municipio cuando pretende que se exonere de responsabilidad a su representado, por haber contratado con un particular la celebración de las festividades taurinas. Y no la hace suya, porque la administración no se desliga de sus obligaciones para con sus administrados, cuando encarga a terceros la ejecución de las obras, o de ciertas actividades”{102} (sin bastardilla el original).

B) Daño o perjuicio antijurídico

El artículo 90 de la Carta Política establece como requisito sine qua non para que opere la responsabilidad del Estado, que el daño sea antijurídico, lo que ha venido en definirse como aquel que la víctima no está en la obligación legal de soportar.

El Consejo de Estado cita al tratadista Legina, en sentencia de 1993, y comenta que “el daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no está obligada por imperativo explícito del ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonialmente garantizado por la norma jurídica”{103}. Este concepto prácticamente de aceptación general, ha encontrado en nuestro país la crítica de Javier Tamayo Jaramillo, para quien la definición es tautológica, pues si se pregunta y ¿cuál es el daño que la víctima no está obligada a soportar? se contestará que el antijurídico, y a su vez, daño antijurídico es el que no está obligado a soportar la víctima.

El daño, como sucede en la jurisdicción ordinaria, además de antijurídico, ha de cumplir los requisitos de ser cierto personal y plenamente probado{104}. En este sentido Juan Carlos Henao estima que “para que el perjuicio pueda calificarse de tal, debe ser personal y cierto. Estas son las dos características que lo definen”{105}. Sobre el carácter personal del daño, la jurisdicción contencioso administrativa ha propugnado la tesis según la cual este aspecto no se reduce a que el daño sea la afectación de un derecho subjetivo, basta un interés.