El control de la constitucionalidad en episodios

La ausencia de adecuada especificidad en la Constitución¹⁰, la tradición británica de derecho consuetudinario y soberanía parlamentaria, las experiencias con las cartas reales coloniales y la hipótesis de que la Constitución era un “pacto” entre los Estados originarios, dieron lugar a varias posibilidades con respecto a cómo y por cual institución o instituciones debía ser interpretada y controlada la nueva constitución. La experiencia británica dictaba que el Congreso debería asumir tal responsabilidad y autoridad. En varios casos, los gobiernos coloniales (en aproximadamente siete de las colonias originales) habían experimentado con revisión judicial de sus respectivos estatutos, aunque siempre sujetos, en última instancia, a la autoridad del Consejo Privado Real y la máxima autoridad de la Corona y el Parlamento Británico (Hyneman, 1998; Lutz, 1984).

Finalmente, después de que fue adoptada la Constitución, pero antes de la famosa decisión en Marbury v Madison (5 U.S. 137,1803), en 1798 y 1799 los Estados de Kentucky y Virginia, bajo la autoría fantasma de Thomas Jefferson (redactor de la Declaración de la Independencia) y James Madison¹¹ (redactor de la Constitución, además de muchos de los Artículos Federalistas), habían expresado la opinión de que era para los estados mismos determinar lo que era o no era constitucional (aunque la postura cambiante de Madison al respecto creó una gran confusión sobre cómo debería funcionar esa doctrina). Esa doctrina desarrolló el concepto de “anulación de legislación federal por los estados”¹², el cual argumentaba que cada Estado tenía el derecho a determinar por sí mismo si los actos del gobierno federal cumplían con la Constitución y, en caso de que no fuera así, declararlos nulos y sin efecto en sus respectivos territorios. Al final esta fue una de las causas principales de la Guerra Civil (Koch, 1948)¹³.

Otro factor que complicó el tema de la revisión constitucional fue la experimentación con una hipótesis anti-despótica promovida por Charles-Louis de Secondat, Barón de La Brède y de Montesquieu (Montesquieu), supuestamente la autoridad más frecuentemente citada sobre gobierno y política en la América británica colonial pre-revolucionaria. Él escribió que para evitar el “despotismo¹⁴“, los tres poderes “administrativos”: el ejecutivo, el legislativo y el judicial, deberían siempre estar separados pero a la vez dependientes uno del otro, de modo que la influencia de cualquier poder no pudiera exceder la de los otros dos, ya sea individualmente o en combinación, un concepto al que se refirió como “distribución de poderes”, aunque hemos llegado a referirnos a él como la “doctrina de la separación de poderes” (también el “sistema tripartito”). Si bien el gobierno mixto era una doctrina política defendida desde la época de Aristóteles, anteriormente implicaba mezclar instituciones basadas en las clases sociales (es decir, la monarquía, la aristocracia y la democracia).

Montesquieu, por su parte, se dirigió a separar institucionalmente sus tres categorías del poder político cuyo principal motivo era prohibir la concentración de cualquiera de ellos en una sola persona o institución para evitar la gobernanza arbitraria e incontrolada (Montesquieu, 1748). Por lo tanto, a diferencia del Parlamento británico de ese momento (un órgano tripartito compuesto por la Corona, los Comunes y los Lores que, en conjunto, gozaban de todo el poder político y legal como soberano), el modelo innovador “presidencial” con separación de poderes creado por la nueva Constitución de los Estados Unidos abrió gran espacio para la experimentación política pero también para la polarización y la politización de lo jurídico. El problema de la politización del poder judicial siempre ha sido inherente al conflicto entre la teoría de la separación de poderes (que Madison trató de minimizar retóricamente al referirse a ellos como circundados¹⁵ en lugar de separados) y la evolución de supremacía judicial a través del control constitucional.¹⁶

Evolución del control de constitucionalidad en los Estados Unidos

Los conceptos del control y la revisión constitucional son relacionados pero diferentes. El control constitucional es más amplio y genérico. Incluye la adopción, implementación y enmienda constitucional, así como su revisión y es un atributo de la fuente del poder constituyente (en las democracias, el pueblo o la nación, en los sistemas autoritarios y totalitarios, el estado, en las monarquías, la corona…etc.). Dichos atributos son generalmente delegados al inicio a una convención (o al legislativo) y, a través de la convención, se le da luz a una constitución luego ratificada por la fuente originaria. De ahí queda el tema de su revisión, ojalá resuelto en la Constitución.

La “revisión constitucional” es ese elemento de control constitucional involucrado con la interpretación constitucional y lo que es más importante, con la resolución de conflictos entre las instituciones gubernamentales y sus acciones y actos y los dictados de la Constitución. Este último rol ha colocado al poseedor de funciones relacionadas en una posición de primacía sobre las otras ramas del gobierno, en efecto, si se encuentra dentro de una de las ramas administrativas (según Montesquieu) violando los límites de la doctrina de separación de poderes así como en una posición de primacía sobre el concepto de gobierno mayoritario (democrático).

Con referencia a los Estados Unidos, si bien se ha argumentado que la Constitución le otorgó el “control” constitucional o conjuntamente al Congreso y los estados o, incluso, a la presidencia, es decir, a las ramas políticas y los estados; la jurisprudencia de John Marshall sobre la “constitución orgánica” (McCulloch v. Maryland, 17 US 316 [1819]), junto con su concepto de revisión “judicial” sustraído para la rama judicial en Marbury v Madison antes citado, resultó en un golpe constitucional a favor de la rama judicial no solo con respecto a interpretación constitucional sino también, por medio del activismo judicial (demasiadas veces politizado), a la totalidad del control constitucional (aunque con respecto a enmiendas, el poder es compartido con sus posesores originales).

Esto último, lo de enmiendas, se logra en la rama judicial por medio de la supuesta interpretación constitucional que en la realidad resulta en enmiendas de facto, por ejemplo, con respecto al derecho al aborto y derechos de los acusados de crímenes, etc. En el caso específico sobre aborto, Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), la teoría desarrollada por la Corte Suprema fue que las provisiones específicas de la Constitución crean una sombra dentro de la cual los tribunales judiciales pueden encontrar derechos y provisiones no explícitas (ver, por ejemplo, Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 484 [1965]; Burr, 1987). Claro que ninguno de esos atributos aparece en la propia Constitución.

Contextualización histórica

Es probable que la Constitución estadounidense ratificada en 1788, como es el caso con la Constitución colombiana de 1991, fue un acto ultra vires (es decir, un acto más allá de la autorización otorgada) por parte de representantes de los 13 Estados soberanos que comprendían los originales Estados Unidos de América, en cierto sentido la Primera República, una alianza floja bajo Artículos de Confederación y Unión Perpetua (los “Artículos”). En ambos casos, se ignoraron los requisitos de enmienda previstos en las constituciones preexistentes, lo que hace que sus sucesores estén técnicamente fuera del ordenamiento jurídico establecido¹⁷. Los participantes en la reunión de representantes estatales que redactaron la Constitución de 1788 eran, en cierto sentido, solo embajadores que habían sido encomendados por sus directores estatales con la efectuación de modificaciones menores a los Artículos, sujetos en todo caso a las disposiciones del Artículo XIII del mismo. Eso permitía la enmienda solo a través de la unanimidad¹⁸. En vez y en violación de dichos requisitos, el Artículo VII de la propuesta constitución declaró que entraría en vigencia luego de la ratificación por solo nueve estados¹⁹ (Scharfenberg, 2017).

Los Artículos entraron en vigencia el 15 de noviembre de 1777 como el instrumento rector entre las antiguas colonias durante la mayor parte de la Guerra Revolucionaria, pero solo se adoptaron oficialmente el primero de marzo del 1781. Cabe destacar que el gobierno creado por los Artículos no tuvo separación de poderes, solo un Congreso. No contaba con un poder judicial o un ejecutivo real aunque el presidente del Congreso Continental (después de 1781, el Congreso de la Confederación) elegido anualmente se desempeñaba como jefe de Estado. Como los Artículos no incluían poder judicial ni separación de poderes, el control constitucional estaba en manos de los estados miembros actuando por unanimidad. La tradición inglesa le había otorgado la supremacía al Parlamento, pero el Parlamento no se centraba entonces en la Cámara de los Comunes –como sucede en la actualidad– sino en un concepto tricameral formado por la Corona, la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores con autoridad judicial investida en la Cámara de los Lores. Eso en gran parte reflejaba la ausencia de una constitución escrita aunque, tal vez, a nivel del Reino Unido se podría argumentar que los Actos de Unión de 1707 implementandos en el Tratado de Unión, acordado el 22 de julio de 1706 entre Inglaterra y Escocia, era, en efecto, una forma embrionaria de constitución escrita (ver generalmente Kidd, 2012).

No obstante lo anterior, las colonias americanas se habían embarcado en un experimento diferente, incluso antes de la Declaración de Independencia del 4 de julio de 1776. El 15 de mayo de 1776 el Congreso Continental les había instado a todas a formar sus propios gobiernos y a cada uno, a excepción de Rhode Island y Connecticut (que conservaron sus cartas coloniales como constituciones estatales), inmediatamente comenzaron a escribir y adoptar sus propias constituciones como estados soberanos e independientes aunque en alianza contra el Parlamento inglés. Ya en 1780, cuando Massachusetts por fin pudo adoptar su constitución²⁰, todos los estados tenían sus propias formas de constituciones escritas.²¹

Si bien es significativamente más extensa y específica que los Artículos de Confederación, la Constitución de 1788 (a diferencia de la Constitución actual de Colombia) fue y sigue siendo relativamente breve, proporcionando líneas generales para la gobernanza en lugar de la microgestión. Esto se debió en parte a su naturaleza federal, que supuestamente limitó el gobierno central a 18 áreas especificadas, entendiéndose que cada Estado miembro tendría su propia constitución republicana y que los detalles más específicos serían tratados ahí a discreción de los estados individuales. Eso se hizo evidente en la supuesta Carta de Derechos, las primeras diez enmiendas, adoptadas en bloque como condición posterior a la ratificación de la Constitución, las cuales no trataron con los derechos de las personas (como se alega con frecuencia) sino más bien con restricciones a las actividades permitidas al gobierno central. Así, cuando la Constitución de 1788, ratificada por el noveno estado el 21 de junio de 1788 entró en vigencia el 4 de marzo de 1789, existían vigentes 14 constituciones diferentes, 13 constituciones estatales y una central (los Artículos); cada una de las estatales (pero no la central) tenían tres ramas separadas: una legislatura, un ejecutivo y un poder judicial.

Aunque la constitución confederal no tenía disposiciones que indicaran cómo se interpretaría y cómo se resolverían los conflictos constitucionales²², la Ley común inglesa fue incorporada por cada uno de los 13 estados miembros (“salvo que se especificara lo contrario”). El derecho común inglés, al menos desde la “Revolución gloriosa” de 1688 (más un golpe de Estado y una invasión extranjera) había hecho del Parlamento la cristalización de la soberanía y, por lo tanto, supremo con respecto al control constitucional. No obstante, esa perspectiva de supremacía legislativa, incluso durante la era colonial, había sido descalificada específicamente en cuanto a sus propias constituciones por siete de los trece futuros estados (Lutz, 1984; Hyneman, 1998).

Como se ha indicado anteriormente, las notas mantenidas sobre las deliberaciones en la Convención Constitucional por Madison indican que hubieron varios planes propuestos (los planes de Virginia y Nueva Jersey y el compromiso de Connecticut finalmente adoptado) y que se discutieron varias opciones para el control constitucional, entre ellas la propuesta del plan de Virginia para un consejo de revisión (constitucional) compuesto por el presidente y miembros designados del poder judicial. No obstante, aunque aparentemente el tema fue debatido tanto en la Convención como vigorosamente en las convenciones de ratificación, especialmente a través de los Papeles Federalistas y Antifederalistas, se ha argumentado en defensa del rol judicial actual que nada con respecto a responsabilidad por el control constitucional fue incorporado a la Constitución ni incluido en sus primeras diez enmiendas.²³

En 1798, diez años después de que la Convención Constitucional había rechazado la propuesta para una Comisión de Revisión, pero antes de la decisión de John Marshall en Marbury v. Madison al escribir anónimamente y por medio de otros, Thomas Jefferson y James Madison (el supuesto padre de la Constitución y uno de los principales autores de los Papeles Federalistas) orquestaron la adopción de una serie de resoluciones por parte de las legislaturas de los estados de Kentucky y Virginia, impugnando la constitucionalidad de las Leyes de Extranjería y Sedición promulgadas a solicitud de la administración del presidente John Adams, dichas resoluciones afirmaban que la Constitución, al ser un tratado o contrato entre los diversos estados, era para que los estados la interpretaran y controlaran las decisiones en cado de controversia.

Se ha de notar que esa posición se podría haber justificado por medio de la décima enmienda a la constitución que indica: “Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por ella a los estados, están reservados a los estados o al pueblo”. Sin embargo, seis estados controlados por Federalistas amigos del gobierno de Adams inmediatamente adoptaron resoluciones contrarias que indicaban que ese poder estaba en manos de la rama judicial federal, y otros cuatro estados adoptaron resoluciones que también rechazaban los argumentos en las resoluciones de Kentucky y Virginia pero no abordaban directamente la probidad de control judicial (Koch, 1948).

Muchos de los estados que originalmente los rechazaron posteriormente aprobaron posiciones análogas a las Resoluciones de Kentucky y Virginia, especialmente las relacionadas con la abortiva secesión de los estados de Nueva Inglaterra durante la guerra de 1812, por ejemplo, estados como Carolina del Sur en oposición a las tarifas federales, mientras que estados del norte lo hicieron en oposición a las leyes federales sobre captura de esclavos fugitivos. Hasta a mediados de la década de 1950 varios estados del sur, incluidos Arkansas, Luisiana, Virginia y Florida, aprobaron resoluciones de anulación con respecto a las decisiones de la Corte Suprema tomadas a comienzos de 1954, ordenando el fin de la segregación racial.²⁴

Dado el inmenso poder y prestigio de la judicatura de los Estados Unidos en la actualidad, es sorprendente considerar que cuando se estaba redactando la Constitución y durante la lucha por su ratificación se esperaba que el poder judicial fuera la rama más débil del gobierno y, por lo tanto, requería protección especial para no ser abrumada por las ramas políticas. Hamilton, el defensor principal de tal necesidad, abordó el tema en profundidad en los Papeles Federalistas (ver los papeles enumerados 78 – 81, Hamilton, 1788). Entre los aportes especiales que se le proporcionaron al poder judicial federal para “aislarlo” tanto de la política como del electorado (que irónico) fueron la tenencia vitalicia (sujeta al buen comportamiento) y el nombramiento de todos los jueces federales por el presidente con el consejo y el consentimiento del Senado, en vez de su elección popular (Hamilton, 1788). Por supuesto, eso fue antes del impacto de John Marshall sobre la Institución.

El golpe constitucional de John Marshall, lo Federal asciende

Hoy se acepta, a través de la victoria de la Unión en la Guerra Civil de los Estados Unidos, que el poder judicial federal, bajo el liderazgo de su Corte Suprema, tiene la autoridad y la responsabilidad por la revisión judicial y mediante la explotación de tal función, ejerce de facto control constitucional. La base de dicha evolución tiene su génesis en una serie de decisiones de la nueva Corte Suprema a fines del siglo XVIII que culminó con la decisión en Marbury v. Madison, antes citada, una obra maestra maquiavélica orquestada por su cuarto jefe²⁵, John Marshall²⁶.

Marshall se apropió del papel del control constitucional sobre bases muy precarias, mucho más políticas que legales, en circunstancias que pusieron a su primo, el presidente Jefferson, en una situación de pierde dado que la decisión al final favoreció al gobierno de Jefferson, aunque de “manera zurda”; es decir, mientras que en el dictamen encontró que el gobierno de Jefferson estaba legalmente obligado a honrar la comisión como juez de la paz local emitida por el ex presidente Adams pero nunca entregada²⁷ por el nuevo Secretario de Estado, James Madison a William Marbury, la Corte Suprema decidió que no tenía jurisdicción para otorgar la reparación solicitada (una orden de mandamus), afirmando que la Ley del Congreso, en la cual se basaba dicha autoridad (la Ley Judicial de 1789, en adelante la “Ley Judicial”), era inconstitucional, supuestamente extendiendo indebidamente la jurisdicción original de la Corte Suprema en violación del Artículo III de la Constitución. Ninguna de las partes había hecho ese último argumento, el gobierno solo insistió en que la entrega de la comisión era necesaria para completar el proceso y que el presidente nuevo podía anularla si no se había entregado. Marshall mismo inventó su argumento. Y ni Jefferson ni Madison se encontraron en posición legal para objetar dada la decisión a su favor.

Aunque pretendía limitar la autoridad de la Corte, Marshall había organizado un golpe de Estado constitucional. La realidad era que el contexto, una decisión favorable a la administración, y por lo tanto difícil de criticar, era menos importante para Marshall que la realidad del subsecuente enorme aumento en el poder judicial. Marshall, el recién nombrado presidente de la Corte Suprema y un dedicado Federalista opuesto a las aspiraciones Republicanas de su primo, usó su nuevo puesto como jefe de la judicatura para consolidar el poder federal mediante la usurpación del control constitucional, aunque bajo la apariencia de una revisión constitucional y, de hecho, al pretender rechazar una concesión de poder no autorizado por parte del Congreso a la Corte Suprema. De esa manera, se apropió de un poder infinitamente mayor. Marbury v. Madison fue el escenario perfecto para el caso creando una tormenta interminable: la politización de toda la rama judicial; algo que, irónicamente, los actuales custodios del partido político que su enemigo Jefferson fundó están encontrando extremadamente útil. Que irónico que Madison como Secretario de Estado, el funcionario demandado en ese caso y quien supuestamente fue vindicado por la decisión, en su rol como apoyador principal de la misma constitución había tomado una posición con respecto al control constitucional totalmente opuesta a la desarrollada por Marshall.

¿Razonamiento legal o político en Marbury v. Madison?

Aquí es útil examinar los dos instrumentos normativos sobre los cuales se basó la opinión de Marbury: el primero, una cláusula en la Constitución, un documento político que estableció el marco legal para la nueva república y, el segundo, un acto legislativo y, por lo tanto, también político, ampliando el marco legal. Las porciones enfatizadas son las más significativas. Un tercer elemento es la norma que gobierna juramentos para todo oficial federal.

La segunda cláusula del Artículo III, Sección 2 de la Constitución de los Estados Unidos establece que:

En todos los casos que afecten a embajadores, otros ministros públicos y cónsules, y aquellos en los que un Estado sea parte, la Corte Suprema tendrá jurisdicción original. En todos los demás casos antes mencionados, la Corte Suprema tendrá jurisdicción de apelación, tanto en lo que respecta a la ley como a los hechos, con tales excepciones, y de conformidad con las reglamentaciones que el Congreso hará [énfasis añadido].²⁸

El artículo 13 de la Ley Judicial establece en parte relevante lo siguiente: … la Corte Suprema… también tendrá… poder para emitir… las órdenes de mandamus, en los casos justificados por los principios y usos de la ley, a… personas que ocupen un cargo bajo la autoridad de los Estados Unidos.

Con respecto a la interacción de la cláusula 2 de la Sección 2 del Artículo III de la Constitución y la Sección 13 de la Ley Judicial, con un razonamiento algo torturado posteriormente contradicho por el propio Marshall en Ex parte Crane (30 U.S. 5 Pet. 190 190 (1831)), algo que con frecuencia sería común a futuro, Marshall escribió en Marbury v. Madison que el tribunal solo podía emitir una orden de mandamus en un asunto de apelación, no en un asunto original aunque no implicara su emisión a un tribunal inferior sino más bien a un funcionario del gobierno y así encontró que: “La autoridad, por lo tanto, dada a la Corte Suprema, por el acto que establece los tribunales judiciales de los Estados Unidos, para emitir órdenes de mandamus a los funcionarios públicos, parece no estar justificado por la constitución […]”²⁹

En circunstancias normales, los pedidos de mandamus dirigidos no a tribunales inferiores sino a otros funcionarios del gobierno se buscan como alivio original en el nivel de juicio en lugar de en apelación. Al respecto es diciente la opinión de John Marshall en Ex parte Crane donde escribió:

El acto judicial, § 13, promulga, que la Corte Suprema tendrá la facultad de emitir … mandamus en los casos justificados por los principios y usos de la ley, a los tribunales designados o a las personas que tengan cargos en virtud de la autoridad de los Estados Unidos. Se considera que el mandamus a un oficial es el ejercicio de la jurisdicción original […] (U.S. Supreme Court. Ex Parte Crane, 30 U.S. 5 Pet. 190 190 (1831))

Incluso, según la práctica actual, el hecho de no buscar un alivio equivalente contra un funcionario del gobierno en el nivel de la jurisdicción original, puede dar como resultado su no disponibilidad en la apelación en cualquier caso en que el tribunal de apelación no ejerza la jurisdicción de novo³⁰.

Una lectura de las partes citadas de la Ley Judicial, junto con la parte enfatizada de la segunda cláusula del Artículo III sección 2 de la Constitución, parece claramente proporcionar autoridad para que el Congreso haya aprobado la Ley Judicial, pero Marshall parecía haber buscado, de manera maquiavélica, el caso perfecto para atar a su primo e incrementar su propio poder. Entonces, había inventado un defecto constitucional y solo quedaba por inventar la premisa por la cual la Corte Suprema tendría el poder de declarar la Ley de Justicia nula (en parte).

Por medio de una interpretación exageradamente estricta³¹ la decisión en Marbury pretendía negar la jurisdicción original de la Corte Suprema supuestamente fuera de los límites estrictos de la Constitución, pero se requería encontrar que la Corte Suprema era el órgano encargado por la Constitución con el poder de revisión constitucional. Es decir, el poder para declarar nulos los actos de cualquier índole en contravención de la Constitución. En esto, la construcción exageradamente estricta que se había utilizado en la primer parte del caso fue totalmente descartada y Marshall, sin pena, reversó la dirección con una interpretación constitucional totalmente fuera de contexto ya que nada en el Articulo III expresaba jurisdicción en la Corte Suprema para ejercer la interpretación constitucional y, en especial, para declarar nulos los actos de las otras ramas del gobierno.

La justificación dada por Marshall para la usurpación del control constitucional, no solo por la Corte Suprema sino también por todo el poder judicial federal, se basó en la supremacía de la Constitución sobre las leyes federales ordinarias y el juramento de los jueces “de cumplir con la constitución en el desempeño de sus funciones”; sin embargo, los mismos argumentos que “impusieron” esa responsabilidad sobre el poder judicial federal se pudieron haber hecho con respecto a las acciones presidenciales y del Congreso, de hecho, en cuanto a todas las acciones de carácter oficial por cualquier persona. La realidad es que todas las personas empleadas como oficiales de los Estados Unidos deben tomar el siguiente juramento:

Yo, ___________, juro (o afirmo) solemnemente que apoyaré y defenderé la Constitución de los Estados Unidos contra todos los enemigos, extranjeros y nacionales; que tendré verdadera fe y lealtad a la misma; que tomo esta obligación libremente, sin ninguna reserva mental o propósito de evasión; y que cumpliré bien y fielmente los deberes de la oficina en la que voy a ingresar. Entonces ayúdeme, DiosUS Public Law89-554 1966, 80 Stat., SC II 3331, p.424)

Por lo tanto, la lógica de Marbury parece aplicarse no solo a todos los jueces federales sino a todos los “oficiales de los Estados Unidos” tanto civiles como militares³² (Spalding, 2011). ³³ En consecuencia, si bien la justificación de Marbury apoyó, aunque de manera tenue, una violación de la doctrina del common law con respecto a la supremacía parlamentaria, nada justificó el concepto de que la autoridad de la Corte Suprema con respecto a la revisión constitucional era exclusiva, de hecho, lo contrario; como se observó anteriormente, podría argumentarse por razonamiento similar (y así fue) que dicha autoridad era una autoridad compartida y que entre las instituciones que lo compartían estaban la Presidencia, el Congreso y los estados individuales. Esa ciertamente fue la posición del presidente Andrew Jackson en su mensaje de veto sobre el proyecto del Congreso de volver a constituir un banco de los Estados Unidos, donde escribió:

Si la opinión de la Corte Suprema cubriera todo el fundamento de esta Ley, no debería controlar a las autoridades coordinadas de este Gobierno. El Congreso, el Ejecutivo y la Corte deben guiarse cada uno por su propia opinión sobre la Constitución. Cada funcionario público que hace un juramento de apoyo a la Constitución jura que lo apoyará tal como él lo entiende, y no como otros lo entiendan. Es tanto el deber de la Cámara de Representantes, del Senado y del Presidente decidir sobre la constitucionalidad de cualquier proyecto de ley o resolución que se les pueda presentar para su aprobación, ya que corresponde a los jueces supremos cuando pueda ser llevado ante ellos para una decisión judicial. La opinión de los jueces no tiene más autoridad sobre el Congreso que la opinión del Congreso sobre los jueces, y en ese punto el Presidente es independiente de ambos. Por lo tanto, la autoridad de la Corte Suprema no debe tener el control del Congreso o del Ejecutivo cuando actúa en su capacidad legislativa, sino que tiene la influencia que la fuerza de su razonamiento pueda merecer (Jackson, 1832)³⁴.

De hecho, lo posición de Jackson era, con respecto al ejecutivo, la que la Convención Constitucional adoptó cuando rechazó la participación judicial en el proceso de veto (el Consejo de Revisión). Jefferson estaba desconcertado; su gobierno había ganado el caso pero perdió la guerra (es decir, sus argumentos de 1798 en las Resoluciones de Virginia y Kentucky que conferían el control constitucional a los estados más que al gobierno federal; Koch, 1948). Pero no había recurso para contradecir o apelar el dictamen. A pesar de la incongruencia de la opinión de Marshall en Marbury, dicha decisión, complementada, por supuesto, por la victoria de la Unión en la Guerra Civil, ha convertido al poder judicial en todos sus niveles, sujeto a reglas comunes y estatutarias sobre precedente judicial (stare decisis), los árbitros finales de la Constitucionalidad de los asuntos debidamente colocados ante ellos.³⁵ El político y low militar superaron lo legal.

El caso Marbury se ocupó de la resolución de los conflictos constitucionales pero Marshall fue significativamente más allá en 1819 en el antes citado caso de McCulloch v. Maryland. Aunque para entonces Jefferson ya había dejado el servicio gubernamental, los dos primos también estaban en desacuerdo con respecto a la naturaleza de la interpretación constitucional así como con la naturaleza de una constitución y el concepto relacionado de enmienda constitucional de facto por medio de su interpretación. Como lo señaló Phillip Henderson, PhD, en su artículo “Marshall vs. Jefferson Then and Now: How the Intellectual and Political Struggle over the Constitution Resonates Today” (Marshall contra Jefferson, entonces y ahora: como resuena el conflicto político e intelectual sobre la Constitución en la actualidad):

Marshall escribió que la Constitución estaba “destinada a perdurar por los siglos venideros y, en consecuencia, a adaptarse a las diversas crisis de los asuntos humanos”³⁶ [McCulloch v. Maryland,…]. Si bien Marshall creía que tal adaptación podría tener lugar a través de la interpretación, Jefferson no lo hizo. “Nuestra peculiar seguridad está en posesión de una constitución escrita.”³⁷ Jefferson creía firmemente que la enmienda constitucional, no la construcción suelta, era el medio por el cual el documento debía adaptarse a los tiempos. A su vez, Jefferson creía que cuando la Constitución fuese cambiada por cualquier otro proceso que no fuera una enmienda, dejaría de ser una ley fundamental (Henderson, 52, 2010).