Verwaltungsprozessrecht

Erledigt sich der um eine Bewerberauswahl geführte Rechtsstreit demnach grundsätzlich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, so lässt sich der vorgenannte Bewerbungsverfahrensanspruch regelmäßig nur vor der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO absichern (Rn. 591 ff.). Der abgelehnte Bewerber muss vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz (Rn. 197, 373, 378) in Anspruch nehmen mit dem Ziel, dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers gerichtlich einstweilen zu untersagen. Durch einen diesem Antrag stattgebenden Beschluss wird die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über den Bewerbungsverfahrensanspruch freigehalten und die ansonsten mit der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten eintretende Schaffung von vollendeten Tatsachen verhindert. Im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit übernimmt damit das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig die Funktion des Hauptsacheverfahrens, weshalb Ersteres nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe auch nicht hinter Letzterem zurückbleiben darf. D.h., es findet ausnahmsweise keine nur summarische Prüfung, sondern eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl statt. Auch gilt im vorliegenden Zusammenhang eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache (Rn. 633 ff.).

Vom Vorstehenden Abweichendes gilt im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG) allerdings dann, wenn die Verwaltung durch ihr Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz verhindert (z.B. weil der Dienstherr den unterlegenen Bewerbern die Auswahlentscheidung nicht mindestens zwei Wochen vor der Ernennung mitteilt) oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (z.B. weil der Dienstherr den Konkurrenten ungeachtet einer anderslautenden einstweiligen Anordnung des Gerichts gleichwohl ernennt). In einem solchen Fall kann der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz allein mittels einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) gegen die Ernennung des ausgewählten Bewerbers nachgeholt werden. Verstößt diese gegen die Rechte des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) aufzuheben. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen, hätte es der Dienstherr andernfalls doch in der Hand, das Grundrecht der unterlegenen Bewerber aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG durch vorzeitige Ernennungen kurzerhand auszuschalten, vgl. auch den in § 162 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken. Hierdurch drohende Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet.

Was die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Fortsetzungsfeststellungsklage anbelangt, so ist wie folgt zu differenzieren:

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Hinweis

„Allein die Erledigung kann […] aus einer vor Erledigung unzulässigen Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage keine zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage […] machen.“[137]

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Beispiel[138]

Veranstalter V plant für den 1.5. eine Demonstration, deren Durchführung von der zuständigen Behörde jedoch am 21.3. verboten wird. Der entsprechende Bescheid, dem eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist (statthafter Rechtsbehelf ist danach der Widerspruch), wird V am 24.3. bekannt gegeben.

Nach Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO ist nicht nur eine – etwa am 30.4. – gegen das Demonstrationsverbot erhobene Anfechtungsklage unzulässig, sondern hat auch ein auf die Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit gerichteter Antrag nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO – beispielsweise vom 2.5. – keinen Erfolg.

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5. Übungsfall Nr. 2[139]

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„Über den Wolken…“

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Ihr soeben mit hervorragendem Erfolg bestandenes Referendarexamen wollen die drei Freunde A, B und C aus München mit einem Kurztrip nach Hamburg zelebrieren. Nachdem sie bei der deutschen Fluggesellschaft F entsprechende Flugtickets erworben hatten, bestiegen sie am 16.11. eine von deren Maschinen, die unter deutschem Staatszugehörigkeitszeichen fliegt und in die deutsche Luftfahrzeugrolle eingetragen ist. An Bord der Maschine befindet sich auch der nicht uniformierte Luftsicherheitsbegleiter L der Bundespolizei.

Unter Missachtung des von der Stewardess S sofort nach dem Einstieg ins Flugzeug gegenüber sämtlichen Passagieren ausgesprochenen Hinweises, dass die Benutzung von Mobiltelefonen an Bord untersagt sei und diese ausgeschaltet werden müssten, ruft A an Bord seinen Studienfreund F an, um mit diesem den weniger glücklichen Verlauf von dessen mündlicher Staatsexamensprüfung ausgiebig zu diskutieren. Auch der persönlich gegenüber A ausgesprochenen Aufforderung der S, das Telefonat umgehend zu beenden und das Mobiltelefon unverzüglich auszuschalten, schenkt dieser keine Beachtung. Daraufhin greift L kurzentschlossen in das Geschehen ein, gibt sich als Luftsicherheitsbegleiter zu erkennen und nimmt A das Telefon weg, um es sodann auszuschalten.

In Hamburg angekommen, händigt L dem A dessen Mobiltelefon wieder aus. Erbost über die „rechtsstaatswidrigen“ Vorkommnisse an Bord der Maschine beabsichtigt A nach erfolglos durchgeführtem Vorverfahren am 6.12. des Jahres beim zuständigen VG Klage gegen den Bund zu erheben mit dem Antrag, die Rechtswidrigkeit der „Wegnahme“ seines Telefons feststellen zu lassen. Wäre eine solche Klage zulässig?

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Lösung

Die Klage des A wäre zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO erfüllt sind.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO bei Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet, sofern keine Sonderzuweisung einschlägig ist. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, bemisst sich nach der jeweils streitentscheidenden Norm. Dies ist hier § 47 BPolG, der die Bundespolizei zur Sicherstellung einer Sache ermächtigt, d.h. einseitig einen Hoheitsträger berechtigt, und der dem besonderen Ordnungsrecht zuzuordnen ist. Damit ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur. Die weiteren Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO sind ebenfalls erfüllt, so dass der Verwaltungsrechtsweg mithin eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, § 88 VwGO. Vorliegend begehrt A mit seiner Klage vom 6.12. die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des ihn belastenden Handelns des L vom 16.11. Abhängig von der Rechtsnatur dieses Handelns könnte demnach entweder eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (ggf. analog) oder eine allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht kommen. Letztere gelangt dann zur Anwendung, wenn es um die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geht; Erstere hingegen setzt voraus, dass sich ein Verwaltungsakt erledigt hat.

Bei der „Wegnahme“ des Mobiltelefons durch Luftsicherheitsbegleiter L handelt es sich um eine Sicherstellung i.S.v. § 47 BPolG. Bei dieser wird im Einzelfall mittels behördlichem Ge- bzw. Verbots einseitig eine Rechtsfolge in einem Unter-/Überordnungsverhältnis gegenüber dem Bürger gesetzt. Damit liegt ein Verwaltungsakt vor, vgl. § 35 S. 1 VwVfG.[140]

Dieser könnte sich durch die beim Verlassen des Flugzeugs erfolgte Rückgabe des Mobiltelefons mittlerweile auch wieder erledigt haben. Ein Verwaltungsakt hat sich dann erledigt, wenn er sich durch ein außerprozessuales Ereignis nachträglich inhaltlich erschöpft hat und alle seine in die Zukunft weisenden Rechtswirkungen weggefallen sind. Hiervon zu unterscheiden ist die bloße Vollziehung eines Verwaltungsakts. Selbst wenn diese erfolgt ist, muss sich der betreffende Verwaltungsakt dadurch noch nicht zwingend erledigt haben. Vielmehr kann er weiterhin den Rechtsgrund für den Vollzugsakt darstellen und daher sehr wohl noch Rechtswirkungen entfalten. Derartige Rechtswirkungen sind hier allerdings nicht mehr vorhanden. Insbesondere liegt seit der Rückgabe des Mobiltelefons kein Verwahrungsverhältnis mehr vor, so dass die Sicherstellung auch keinen Rechtsgrund für die nicht länger vorhandene Verwahrung (vgl. § 48 BPolG) darstellt. Vielmehr ist mit der Rückgabe des Telefons jedwede rechtliche und/oder tatsächliche Beschwer des A entfallen. Der Verwaltungsakt „Sicherstellung“ hat sich daher i.S.v. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO erledigt.

Fraglich jedoch ist, wie sich der konkrete Zeitpunkt der Erledigung auf die statthafte Klageart auswirkt. Dem Wortlaut von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zufolge ist die Fortsetzungsfeststellungsklage nämlich nur dann statthaft, wenn sich der Verwaltungsakt „vorher“, d.h. nach Klageerhebung und vor Erlass des Urteils, erledigt hat. Dies resultiert aus der systematischen Stellung von § 113 VwGO im 10. Abschnitt der VwGO über „Urteile und andere Entscheidungen“. Hier ist die Erledigung der Sicherstellung allerdings noch am 16.11. und damit vor Erhebung der Klage am 6.12. eingetreten. Hat sich der Verwaltungsakt mithin nicht – wie von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO verlangt – „nach“, sondern „vor“ Klageerhebung erledigt, so ist umstritten, ob die Fortsetzungsfeststellungsklage ebenfalls in einem derartigen Fall statthaft ist oder ob insofern nicht vielmehr die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zur Anwendung gelangt.

Ganz herrschend war insoweit lange Zeit die Lösung über eine Analogie zu § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO.[141] Diese Auffassung wurde allerdings im Jahr 1999 vom 6. Senat des BVerwG in Frage gestellt. In dem entsprechenden Urteil[142] äußerte das Gericht nämlich Sympathien für die in Teilen des Schrifttums[143] vertretene Ansicht, den Rechtsschutz in Konstellationen der vorgenannten Art über die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zu bewerkstelligen.

Zugunsten dieser Meinung spricht, dass im Fall der Fortsetzungsfeststellungsklage der Verwaltungsakt keine Rechtswirkungen mehr entfaltet und nur noch nachträglich die Rechtmäßigkeit des Handelns der Verwaltung festgestellt werden soll. Die Feststellung der Rechtmäßigkeit einer schlicht-hoheitlichen Handlung ist aber gerade der „Paradefall“ der allgemeinen Feststellungsklage. Demgegenüber lässt sich zugunsten einer analogen Anwendung von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO insbesondere anführen, dass die Art des Rechtsschutzes und die damit jeweils verbundenen besonderen Zulässigkeitsanforderungen nicht von dem mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt des Erledigungseintritts abhängig sein kann (Erledigung vor Klageerhebung: § 43 Abs. 1 VwGO; Erledigung nach Klageerhebung: § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO). Sprechen die besseren Argumente mithin für eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, so ist hier die Fortsetzungsfeststellungsklage die statthafte Klageart.[144]

III. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

Kläger A (§ 63 Nr. 1 VwGO) ist gem. § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligten- und nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Beteiligtenfähigkeit des Bundes als Beklagter (§ 63 Nr. 2 VwGO) folgt aus § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO. Für diesen handelt gem. § 62 Abs. 3 VwGO der gesetzliche Vertreter.

IV. Klagebefugnis

Die analog § 42 Abs. 2 VwGO ebenfalls im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche Klagebefugnis liegt vor, wenn der Kläger geltend machen kann, durch den erledigten Verwaltungsakt möglicherweise in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte verletzt worden zu sein. Als Adressat des belastenden Verwaltungsakts „Sicherstellung“ besteht die Möglichkeit, dass A durch diesen jedenfalls in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt worden ist. Also ist A auch klagebefugt.

V. Richtiger Klagegegner

Der Bund ist analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO richtiger Klagegegner.

VI. (Kein) Vorverfahren

Während es im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts nach Klageerhebung zur Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage – vorbehaltlich § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO – unstreitig der ordnungsgemäßen Durchführung eines Vorverfahrens bedarf, ist im hier gegebenen Fall der vorprozessualen Erledigung des Verwaltungsakts noch während des Laufs der Widerspruchsfrist hingegen umstritten, ob § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO entsprechende Anwendung findet oder nicht.

Die Rechtsprechung[145] hält die Durchführung eines Vorverfahrens in diesem Zusammenhang nicht nur für nicht erforderlich, sondern sogar für unstatthaft. Eine Aufhebung des Verwaltungsakts komme hier nämlich aufgrund von dessen Erledigung nicht mehr in Betracht.

Hinweis

Grundsätzlich gibt es keinen Fortsetzungsfeststellungswiderspruch (str.[146]).

Dem wird von Teilen des Schrifttums[147] entgegengehalten, dass die Widerspruchsbehörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts sowie eine hierdurch ggf. erfolgte subjektive Rechtsverletzung durchaus noch feststellen könne. Deshalb sei das Vorverfahren auch in dieser Konstellation durchaus in der Lage, sowohl seine Rechtsschutzfunktion als auch die Funktionen der verwaltungsinternen Kontrolle sowie der Entlastung der Gerichte zu erfüllen. Dass derartige Feststellungen der Verwaltung nicht ungewöhnlich seien, werde durch § 44 Abs. 5 VwVfG belegt.

Eine Streitentscheidung kann im vorliegenden Fall allerdings dahingestellt bleiben. Zwar liegt hier kein Fall des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO vor. Doch selbst wenn man der letztgenannten („strengeren“) Auffassung folgen würde, so beabsichtigt A die Klage doch erst nach dem bereits erfolglos durchgeführten Vorverfahren zu erheben. Ihre Zulässigkeit scheitert daher nicht an § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO.[148]

VII. (Keine) Klagefrist

Ebenfalls Uneinigkeit besteht hinsichtlich der weiteren Frage, ob in Fällen wie dem hiesigen, in dem das erledigende Ereignis vorprozessual eingetreten ist, die Erhebung der Fortsetzungsfeststellungsklage fristgebunden ist oder nicht.

Insbesondere früher wurde insoweit vertreten, dass aufgrund der Rechtsnatur der Fortsetzungsfeststellungsklage als verlängerte Anfechtungsklage die für diese geltenden Klagefristen des § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO (bei vorheriger Durchführung des Widerspruchsverfahrens) bzw. des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO (falls die vorherige Durchführung des Widerspruchsverfahrens nach § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO nicht erforderlich war) entsprechend anwendbar seien; sofern es an einer fehlerfreien Rechtsbehelfsbelehrung fehlte, wurde die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO herangezogen.[149]

Nach der neueren Rechtsprechung[150] gilt im Fall der Erledigung vor Klageerhebung und vor Eintritt der formellen Bestandskraft[151] dagegen überhaupt keine Klagefrist. Deren Sinn und Zweck, die Bestandskraft des Verwaltungsakts zu schützen, komme bei einem erledigten Verwaltungsakt nämlich von vornherein nicht zum Tragen. Auch die mit Widerspruch und Klage nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO regelmäßig eintretende aufschiebende Wirkung könne in diesen Fällen nicht mehr erreicht werden. Einem etwaigen Missbrauch des Klagerechts noch nach „Jahr und Tag“ könne mit dem Institut der Verwirkung begegnet werden (Rn. 348).

Gegen den ihm am 16.11. bekannt gegebenen Verwaltungsakt „Sicherstellung“ plant A bereits am 6.12. des Jahres, d.h. binnen drei Wochen, Klage beim zuständigen VG zu erheben. Damit hat er aber sogar die strengsten der vorgenannten Anforderungen erfüllt. Deshalb bedarf es vorliegend keiner Stellungnahme zum dargestellten Fristenstreit. Ebenfalls unter diesem zeitlichen Gesichtspunkt begegnet die Zulässigkeit der Klage des A daher keinen durchgreifenden Bedenken.

VIII. Fortsetzungsfeststellungsinteresse

Als besondere Ausprägung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses verlangt § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (analog) schließlich noch, dass der Kläger ein „berechtigtes Interesse“ an der gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Dieses Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt insbesondere dann vor, wenn Wiederholungsgefahr besteht, der Kläger über ein Rehabilitationsinteresse verfügt oder die Fortsetzungsfeststellungsklage der Vorbereitung eines zivilrechtlichen Schadensersatzprozesses dient.[152]

Letzterer Aspekt scheidet hier allerdings bereits von vornherein aus, kommt die Präjudizialität des Fortsetzungsfeststellungsurteils doch nur für den vorliegend nicht gegebenen Fall der Erledigung nach Klageerhebung in Betracht. In der hiesigen Situation der Erledigung vor Klageerhebung ist dagegen überhaupt noch keine verwaltungsprozessuale Vorarbeit geleistet worden, die es für ein anderes (Zivil-)Verfahren zu bewahren gälte. Hinsichtlich einer etwaigen Wiederholungsgefahr ergeben sich aus dem mitgeteilten Sachverhalt keine Anhaltspunkte, so dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse des A unter dem Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses zu prüfen bleibt.

Dieses ist dann zu bejahen, wenn ein Verwaltungsakt zusätzlich zu seiner erledigten belastenden Wirkung einen nicht unerheblichen diskriminierenden, ehrenrührigen Inhalt aufweist, der dem Ansehen des Betroffenen abträglich ist. Insbesondere polizeiliche Maßnahmen gehören zu dieser Fallgruppe, in der sich der Kläger von Negativbeurteilungen, beispielsweise als Störer i.S.d. Polizeirechts, befreien will.

Eben eine solche Qualifizierung des A als Störer beinhaltet auch die von L vor den Augen aller übrigen Passagiere sowie des Bordpersonals durchgeführte Sicherstellung des Mobiltelefons, vgl. § 17 Abs. 1 BPolG. Mit der beabsichtigen Klage versucht A nunmehr, sich von dieser Negativbeurteilung zu befreien, welche auch im Zeitpunkt der Entscheidung noch fortwirkt. Damit verfügt A über ein „berechtigtes Interesse“ i.S.v. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO.

Sonstige Bedenken an der Zulässigkeit der Klage des A bestehen nicht. Folglich wäre diese zulässig.

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Fortsetzungsfeststellungsklage

A.Zulässigkeit

I.Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

öffentlich-rechtliche Streitigkeit(Rn. 76 ff.)

II.Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (ggf. analog)

Verwaltungsaktqualität der angegriffenen bzw. begehrten Maßnahme(Rn. 129 ff.)

statthafte Klageart bei Erledigung vor Klageerhebung(Rn. 174)

III.Beteiligtenfähigkeit, § 61 VwGO

IV.Prozessfähigkeit, § 62 VwGO

V.Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

subjektiv-öffentliches Recht des Klägers(Rn. 250 ff.)

VI.Richtiger Klagegegner, § 78 VwGO analog

VII.Vorverfahren, § 68 VwGO analog

Statthaftigkeit des Vorverfahrens bei Erledigung vor Klageerhebung in offener Widerspruchsfrist(Rn. 188)

allgemeine Statthaftigkeit bzw. Entbehrlichkeit des VorverfahrensRn. 304 ff.

VIII.Klagefrist, § 74 VwGO analog

Fristenbindung bei Erledigung vor Klageerhebung in offener Klagefrist(Rn. 188)

Fristberechnung(Rn. 362 f.)

IX.Besonderes (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresse, § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (ggf. analog)

B.Begründetheit

siehe Rn. 479