Allgemeines Verwaltungsrecht

Anmerkungen

[1]

Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 10 f. m.w.N.

[2]

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 33 f. und im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 12 m.w.N.

[3]

Siehe im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 14 ff. m.w.N.

[4]

Wienbracke Staatsorganisationsrecht, S. 11 m.w.N.

[5]

Wienbracke Einführung in die Grundrechte, Rn. 161 m.w.N.

2. Teil Gesetzmäßigkeit der Verwaltung › A. Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes

A. Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes

9

Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes darf die Verwaltung „nicht ohne Gesetz“ tätig werden, d.h. sie darf nur dann handeln, wenn hierfür eine gesetzliche (Ermächtigungs-)Grundlage vorhanden ist.[1] Dies ist unstreitig. Dagegen ist, soweit der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht ausdrücklich in einzelnen Bestimmungen (v.a. des Grundgesetzes[2], z.B. dessen Art. 2 Abs. 2 S. 3, 5 Abs. 2, 8 Abs. 2) enthalten ist, seine genaue normative Herleitung umstritten. Während das BVerfG[3] auch insoweit – ebenso wie bzgl. des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes der Fall (Rn. 18) – die Vorschrift des Art. 20 Abs. 3 GG bemüht, wird im Schrifttum[4] vornehmlich auf das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GG) und das Rechtsstaatsprinzip abgestellt.

10

Aus dieser normativen Verankerung folgt zugleich der Inhalt des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes: Das Rechtsstaatsprinzip fordert berechenbare Rechtsbeziehungen im Verhältnis Staat-Bürger, d.h. eine gesetzliche Grundlage für das Verwaltungshandeln (Gesetzesvorbehalt). Hierfür reichen neben (förmlichen) Parlamentsgesetzen auch Rechtsverordnungen und Satzungen als Gesetze im nur materiellen Sinn aus. Das Demokratieprinzip hingegen verlangt, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber alle für das Gemeinwesen wesentlichen Entscheidungen selbst trifft und sie nicht auf andere Normgeber – namentlich im Wege der Verordnungs- oder Satzungsermächtigung – delegiert (Wesentlichkeitstheorie). Dieser Anforderung genügen nur Gesetze im formellen Sinn, sog. Parlamentsvorbehalt.[5]

11

Sofern hiernach der Gesetzgeber selbst eine Regelung treffen muss, ergeben sich aus der Wesentlichkeitstheorie über die bloße Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Exekutive hinaus ebenfalls Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung: Je wesentlicher eine Angelegenheit ist, desto detaillierter muss die Regelung durch den förmlichen Gesetzgeber sein, sog. Gleitformel. Die Wesentlichkeit einer Angelegenheit entscheidet folglich nicht nur über die Reichweite des Gesetzesvorbehalts, sondern auch über die gesetzliche Regelungsdichte. Im Anwendungsbereich der Wesentlichkeitstheorie genügt es daher nicht, dass überhaupt eine parlamentsgesetzliche Regelung vorhanden ist; vielmehr muss die Legislative auch alle wesentlichen Fragen selbst im förmlichen Gesetz entschieden haben.[6] „Schon aus der Ermächtigung muss […] erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll.“[7] Dies kann dazu führen, dass ein nur auf einer allgemeinen gesetzlichen Regelung (z.B. polizeiliche Generalklausel) beruhender Verwaltungsakt mangels Existenz der verfassungsrechtlich etwaig gebotenen speziellen (detaillierten) Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist (z.B. weil es sich um einen intensiven und nicht nur kurzzeitig wirkenden Grundrechtseingriff handelt).[8]

12

Aus dem Vorstehenden folgt speziell im Hinblick auf Rechtsverordnungen (z.B. StVO), dass diese zwar grundsätzlich als „Gesetz“ im Sinne des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes ausreichen.

Rechtsverordnungen sind von der Regierung oder der Verwaltung auf der Grundlage einer von der Legislative punktuell verliehenen Rechtssetzungsmacht erlassene allgemein verbindliche Rechtsnormen.[9]

Sofern die jeweilige Sachmaterie jedoch i.S.d. Wesentlichkeitstheorie als „wesentlich“ einzustufen ist, muss das Parlament die diesbezügliche Entscheidung selbst treffen. Eine Rechtsverordnung genügt insoweit daher selbst dann nicht, wenn das zu ihrem Erlass ermächtigende Gesetz nach „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ (Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG[10]) bestimmt genug ist (str.[11]).

13

Entsprechendes gilt in Bezug auf Satzungen (z.B. Bebauungsplan, § 10 Abs. 1 BauGB).

Satzungen sind „Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden“.[12]

Im Gegensatz zu Rechtsverordnungen werden Satzungen zwar von demokratisch gewählten Organen im Bereich ihrer eigenen Rechtssetzungskompetenz beschlossen – weshalb Art. 80 GG nach h.M.[13] bzgl. Satzungen weder unmittelbar noch analog gilt. Doch sind die Selbstverwaltungsträger (v.a. die Gemeinden, siehe Art. 28 Abs. 2 GG), denen diese Organe angehören, der Exekutive und nicht der Legislative zuzurechnen (bzgl. der Gemeinden vgl. etwa Art. 3 Abs. 2 und 78 Abs. 2 LVerf NRW). Namentlich der Gemeinderat (§§ 40 ff. GO NRW) ist daher nicht etwa Organ der Gesetzgebung, sondern vielmehr ein Verwaltungsorgan. Folglich muss der formelle Gesetzgeber auch insoweit alle wesentlichen, insbesondere grundrechtsrelevanten Entscheidungen selbst treffen. Grundrechtsbeschränkende Satzungen (z.B. Kommunalabgabensatzungen) vermögen daher nicht auf eine lediglich allgemeine Ermächtigungsgrundlage zum Satzungserlass gestützt zu werden (z.B. § 4 Abs. 1 GemO BW, Art. 23 bay. GO, § 7 Abs. 1 GO NRW), sondern bedürfen vielmehr einer besonderen parlamentsgesetzlichen Grundlage (z.B. § 2 Abs. 1 KAG BW, Art. 2 Abs. 1 bay. KAG, § 2 Abs. 1 KAG NRW).[14]

14

Ebenso wie im Rahmen des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes (Rn. 20) ist auch im vorliegenden Zusammenhang des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes – freilich ebenfalls nur bei entsprechendem Anlass – zu prüfen, ob die Verwaltung die jeweilige Maßnahme auch tatsächlich auf die scheinbar einschlägige Norm stützen kann, d.h. diese wirksam (Rn. 129 ff.) und im konkreten Fall anwendbar ist (Rn. 135 ff.).

15

Soweit sich der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht bereits ausdrücklich aus der jeweils in Rede stehenden Vorschrift ergibt (Rn. 9), ist seine genaue Reichweite streitig. Ausgangspunkt der Argumentation sind das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1, 2 S. 1 GG) und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie die Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG. Abweichend von der „Lehre vom Totalvorbehalt“[15] (siehe Übungsfall Nr. 4), die für jede Handlung der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage fordert, gilt der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nach h.M.[16] nur für:

Beispiel[22]

Gestützt auf einen Erlass des zuständigen Landesministeriums nahm die örtliche Ordnungsbehörde auf der Bundesautobahn mittels Videoaufzeichnung Geschwindigkeitsmessungen vor. Auf dem hierdurch gewonnenen Bildmaterial ist u.a. zu erkennen, wie Autofahrer A die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h überschreitet. Gegen den nachfolgend ergangenen Bußgeldbescheid legte A fristgerecht Einspruch ein mit dem er rügte, dass die Videoaufzeichnung ohne ausreichende Rechtsgrundlage angefertigt worden sei. Hat A Recht, wenn die Videoaufzeichnung nach keiner gesetzlichen Befugnis gestattet war?

Ja. Die von der Ordnungsbehörde angefertigte Videoaufzeichnung greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des A aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Dieses Grundrecht ist zwar der Einschränkung im überwiegenden Allgemeininteresse zugänglich. Doch ist hierfür eine gesetzliche Grundlage erforderlich. Bei dem Erlass des Landesministeriums, auf den allein die Videoaufzeichnung gestützt wurde, handelt es sich jedoch lediglich um eine Verwaltungsvorschrift, d.h. eine verwaltungsinterne Anweisung, und gerade nicht um ein Gesetz.

Beispiel[26]

Die G-GmbH ist bundesweit als Kontrollstelle im ökologischen Landbau tätig. Sie überprüft landwirtschaftliche Unternehmen auf die Einhaltung der Standards des ökologischen Landbaus und zertifiziert Betriebe und Erzeugnisse nach dem Öko-Landbaugesetz. In Bayern nimmt die G-GmbH diese Kontrollaufgaben auf Grund eines Beleihungsbescheids mit folgender Nebenbestimmung wahr: „Bei Schäden, die die Kontrollstelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben Dritten zufügt, hat die Kontrollstelle – sofern sie in Anspruch genommen wird – keinen Ausgleichsanspruch gegen den Freistaat Bayern. Wird der Freistaat Bayern in Anspruch genommen, hat die Kontrollstelle diesen von der Haftung freizustellen.“ Hat die von der G-GmbH in zulässiger Weise gegen diese Nebenbestimmung erhobene Anfechtungsklage Erfolg, wenn für die Haftungsregelung keine gesetzliche Grundlage existiert?

Ja. Die zulässige Anfechtungsklage ist auch begründet und hat damit Erfolg, weil die in der Nebenbestimmung getroffene Haftungsregelung schon mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrig ist und die G-GmbH in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Dass die vorliegende Haftungsregelung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, ergibt sich aus Art. 33 Abs. 4 GG sowie den Verfassungsgrundsätzen des Rechtsstaats- und des Demokratiegebots (Art. 20 Abs. 1, 3 GG). Denn die Beleihung Privater mit hoheitlichen Befugnissen stellt eine staatsorganisatorische Maßnahme dar, die von dem Regelbild der Verfassungsordnung abweicht, nämlich dass hoheitliche Befugnisse i.d.R. Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (Funktionsvorbehalt für Beamte). Muss der Gesetzgeber hiernach jedenfalls das „Ob“ der Beleihung regeln, so können darüber hinaus aber auch einzelne Modalitäten der Beleihung (das „Wie“) derart wesentlich sein, dass sie der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten sind. Dies ist bzgl. der hier in Frage stehenden Haftungsregelung vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Regelbilds des Art. 34 S. 2 GG der Fall, wonach bei Pflichtverletzungen, welche den Staat Dritten gegenüber zum Schadensersatz verpflichten, ein Rückgriff des Staates gegenüber dem jeweils Handelnden nur oberhalb der Schwelle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit vorbehalten ist. Der hiermit u.a. verfolgte Zweck, die Entschlussfreude und damit die Effizienz hoheitlichen Verwaltungshandelns zu stärken, hat unabhängig davon Bedeutung, ob der Staat durch eigenes Personal selbst handelt oder – wie hier – mittels eines privaten Beliehenen. Die vorliegende Regelung enthält eine derartige Haftungsbeschränkung auf schweres Verschulden jedoch gerade nicht.

16

Demgegenüber ist eine (materiell-)gesetzliche Grundlage im Rahmen der Leistungsverwaltung, d.h. für die Gewährung staatlicher Leistungen (z.B. Subventionen[27]), nach h.M.[28] grundsätzlich nicht notwendig.[29] Vielmehr genügt es insoweit regelmäßig, wenn im jeweiligen Haushaltsplan, der als Gesetz im rein formellen Sinn keine Wirkungen im Außenverhältnis des Staates zum Bürger entfaltet (vgl. Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG; § 3 Abs. 2 BHO, § 3 Abs. 2 HGrG; siehe auch das Beispiel in Rn. 236) – bzw. bei Selbstverwaltungsträgern wie den Gemeinden in der Haushaltssatzung –, eine Bewilligung hinsichtlich des „Ob“ der Verwendung staatlicher Mittel für bestimmte Zwecke[30] enthalten ist. Das „Wie“ der Leistungsgewährung kann dann in einer Verwaltungsvorschrift geregelt werden (Rn. 238 ff.). Ausnahmsweise bedürfen allerdings auch Subventionen dann einer formell-gesetzlichen Grundlage, wenn

17

Ein Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes führt auf der Rechtsfolgenseite grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit der betreffenden Verwaltungsmaßnahme (zum Verwaltungsakt siehe Rn. 138, 270 ff.). Ausnahmsweise ist das Vorhandensein einer wirksamen und anwendbaren Ermächtigungsgrundlage allerdings dann für einen Übergangszeitraum bis zur Schaffung der notwendigen gesetzlichen Regelung verzichtbar, wenn eine sonst etwa eintretende Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der bisherige Zustand, sog. Chaosgedanke. Innerhalb dieses Zeitraums kann die Verwaltung daher auch ohne gesetzliche Grundlage in rechtmäßiger Weise tätig werden – allerdings nur insoweit, als dies zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Staates unerlässlich ist.[32]

JURIQ–Klausurtipp

Ist in der Fallbearbeitung die Rechtmäßigkeit einer hoheitlichen Einzelmaßnahme (z.B. Verwaltungsakt) zu begutachten, so beginnt die Prüfung mit dem Gliederungspunkt „Ermächtigungsgrundlage“ (Rn. 123 ff.). Dies ist unmittelbarer Ausfluss des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes. Näher zu thematisieren ist die Erforderlichkeit (Rn. 9 ff.) sowie die Wirksamkeit (Rn. 129 ff.) und Anwendbarkeit (Rn. 135 ff.) der Ermächtigungsgrundlage in der Klausur allerdings nur dann, wenn hierin im jeweiligen Fall ein Problem liegen sollte (z.B. Informationshandeln der Verwaltung). Andernfalls reicht die bloße Benennung der Ermächtigungsgrundlage aus.[33]

Anmerkungen

[1]

Statt aller siehe nur Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 3.

[2]

Der Vorbehalt des Gesetzes ist in Art. 70 Abs. 1 bay. LVerf landesverfassungsrechtlich und in § 31 SGB I einfachgesetzlich positiviert.

[3]

BVerfGE 40, 237 (248).

[4]

Ehlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 42 m.w.N.; Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 4, 6.

[5]

Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 9 m.w.N. Wird das Verwaltungshandeln auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt, die in einem Gesetz im nur-materiellen Sinn enthalten ist, so muss diese daher ihrerseits auf ein formelles Gesetz rückführbar sein (Rn. 8, 12, 132).

[6]

Zum gesamten Vorstehenden siehe Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre Rn. 159 ff.; Hufen Staatsrecht II § 9 Rn. 4 ff.; Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 180 f.; ders. Staatsorganisationsrecht S. 12, jew. m.w.N.

[7]

BVerwG NVwZ 2019, 1291 (1292).

[8]

Vgl. BVerfGE 116, 24 (59 ff.); BVerfG KommJur 2013, 73 (75); NVwZ 2019, 890 (892 f.); OVG Lüneburg NVwZ 2016, 164 (165 f.).

[9]

Vgl. Ipsen Staatsrecht I Rn. 788; Peine/Siegel Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 68; Voßkuhle/Wischmeyer JuS 2015, 311 (312).

[10]

Bzw. den entsprechenden Bestimmungen der jeweiligen Landesverfassung, z.B. Art. 61 Abs. 1 S. 2 LVerf BW, Art. 70 S. 2 LVerf NRW.

[11]

Siehe den Überblick bei Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 15 m.w.N.

[12]

BVerfGE 33, 125 (156). Neben Satzungen im Bereich des öffentlichen Rechts gibt es auch im Privatrecht Satzungen (z.B. Vereinssatzung, § 25 BGB; Gesellschaftsvertrag einer AG, § 2 AktG).

[13]

BVerfGE 97, 332 (343).

[14]

Vgl. BVerwG NVwZ 2014, 527 (529 f.); Wienbracke KStZ 2013, 41 (42) m.w.N. Hierzu siehe auch den Übungsfall Nr. 3 im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 450 f.

[15]

Nachweise bei Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 286. Diese Lehre ausdrücklich ablehnend: BVerfGE 69, 1 (109).

[16]

Siehe Ehlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 43 ff. m.w.N.

[17]

Inkl. der Feststellung (Rn. 55 a.E.) von etwas als rechtmäßig, was der Betroffene erklärtermaßen nicht für rechtens hält, siehe VGH Mannheim NVwZ-RR 2017, 677 (678) m.w.N.

[18]

BVerfG NVwZ 2017, 1111 (1123).

[19]

Zu diesem siehe Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 131 ff. m.w.N.

[20]

Vgl. BVerwG NVwZ 2011, 41 (47 f.) zur „Rundung [von] Mautbeträge[n] auf volle Cent“.

[21]

OVG Münster, BeckRS 2016, 51094. Zur VA-Qualität vgl. Wienbracke VR 2013, 93 (95) m.w.N.

[22]

Nach BVerfG NJW 2009, 3293. Hierzu vgl. auch OVG Lüneburg NordÖR 2019, 394 sowie ferner BVerfG NVwZ 2015, 1279 zu Altershöchstgrenzen für Einstellung in den öffentlichen Dienst; BVerwG NVwZ-RR 2007, 781 zur Haarlänge bei uniformierten Polizeibeamten; BVerwG NVwZ 2019, 1291 zur Haar- und Barttracht bei Bundeswehrsoldaten; BVerwG NJW 2018, 1185 zur Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis; OVG Münster ZBR 2019, 135, OVG Magdeburg BeckRS 2019, 2344 und OVG Saarlouis NVwZ-RR 2019, 568 zur Festlegung einer Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst (dazu auch EuGH, NVwZ 2017, 1686); BVerwG NJW 2018, 2067 zum Verkehrsverbot für Dieselfahrzeuge in einer Umweltzone.

[23]

Näher hierzu siehe von Kielmansegg, JA 2012, 881 ff. Vgl. auch Wienbracke Einführung in die Grundrechte, Rn. 99 m.w.N.

[24]

Nicht dagegen: Der Einsatz eines Verwaltungshelfers durch die Behörde (Rn. 52).

[25]

Zu den sich aus dem Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG ergebenden Grenzen des Parlamentsvorbehalts („Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung“) siehe Detterbeck Jura 2002, 235 (237); Wehr JuS 1997, 419 (423 f.).

[26]

Nach BVerwGE 137, 377. Vgl. auch BVerfGE 130, 76.

[27]

Zu den Grundlagen des Subventionsrechts siehe Korte Jura 2017, 656 ff.

[28]

Nachweise bei Erbguth/Guckelberger Allgemeines Verwaltungsrecht § 8 Rn. 9 f.

[29]

Freilich aber „möglich“, siehe die Fallgestaltung bei BVerwG NVwZ 2008, 1355. Was speziell „die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums“ anbelangt, so muss diese nach BVerfGE 125, 175 (223) „durch einen gesetzlichen Anspruch gesichert sein“, vgl. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG.

[30]

Zur Verfolgung verfassungswidriger Ziele im Haushaltsplan (z.B. entgegen Art. 3 Abs. 3 GG) siehe BVerwG NVwZ 2003, 92.

[31]

BVerfGE 80, 124 (131); BVerwGE 30, 191 (198); 71, 183 (193); 75, 109 (115 f.); 90, 112 (126); OVG Berlin-Brandenburg NVwZ 2012, 1265 (1267 ff.).

[32]

BVerfG NJW 2006, 2093 (2097) m.w.N.; KommJur 2013, 73 (75). Vgl. auch BVerwG NVwZ 2019, 1291 (1294).

[33]

Voßkuhle JuS 2007, 118 (119).