Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts

[268]

Etwa BVerfG Urt. v. 18.12.1953 – 1 BvL 106/53 = BVerfGE 3, 225 (243); BVerfG Beschl. v. 29.1.1969 – 1 BvR 26/66 = NJW 1969, 597; BVerfG Beschl. v. 14.2.1973 – 1 BvR 112/65 = NJW 1973, 1221 (1225) m.w.N.

[269]

BVerfG Beschl. v. 14.2.1973 – 1 BvR 112/65 = NJW 1973, 1221 (1225) – Hervorhebung durch den Verf.

[270]

BVerfG Beschl. v. 14.2.1973 – 1 BvR 112/65 = NJW 1973, 1221 (1225) – Hervorhebungen durch den Verf.

[271]

Kuntz AcP 215 (2015), S. 387 (435 ff.).

[272]

Vgl. nur etwa MK/ZPO-W. Zimmermann GVG § 132 Rn. 26; G. Hirsch ZRP 2009, S. 253 (254).

[273]

Klarstellend G. Hirsch JZ 2007, S. 853 (857); so auch für die Rechtsfindung im „gesetzesfreien Raum“ Neuner Rechtsfindung contra legem, S. 57: „die gesetzgeberische Rechtssetzungsprärogative [bleibt] hiervon unberührt“.

[274]

So auch der Überblick bei Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 157 ff. Die Forderung nach der Beachtung wirksamer Verwaltungsakte (S. 160) wird vorerst ausgeblendet (dazu noch ausführlich Rn. 526 ff.).

[275]

Die „Einheit der Rechtsordnung“ ist mit der „Einheit der Rechtswidrigkeit“ auf das engste verbunden; vgl. etwa Ryu/Silving ARSP 1973, S. 57 (61).

[276]

Klarstellend LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 20.

[277]

Roxin AT I, § 14 Rn. 31.

[278]

Dazu monographisch Hellmann Rechtfertigungsgründe, passim.

[279]

Siehe dazu unten Rn. 530 ff. m.w.N.

[280]

Vgl. dazu etwa MK/StGB-Schmitz Vor §§ 324 ff. Rn. 89 ff.; NK/StGB-Paeffgen Vor §§ 32 ff. Rn. 205; Schönke/Schröder-G. Heine/Hecker Vor §§ 324 ff. Rn. 20, jew. m.w.N. aus Literatur und Rechtsprechung.

[281]

Etwa Schwabe NJW 1977, S. 1902 (1903 ff.); Gössel JuS 1979, S. 162 (165); Schönke/Schröder-Perron § 32 Rn. 42b.

[282]

Klarstellend LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 5.

[283]

Vgl. den Überblick und die Nachweise bei LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 21.

[284]

Etwa P. Kirchhof Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten, S. 5 ff.

[285]

P. Kirchhof Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten, S. 7; auch Lobe in: FG v. Frank I, S. 33 (34 f.).

[286]

P. Kirchhof Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten, S. 5.

[287]

Der Begriff „Tatbestand“ ist dabei nicht als „Straftatbestand“, sondern im normtheoretischen Sinne zu verstehen.

[288]

In diese Richtung P. Kirchhof Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten, S. 25 f., der allerdings zugibt, dass durch den zugrunde liegenden Tatbestand (siehe vorstehende Fußnote) die Frage nach Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit nicht abschließend beantwortet wird (vgl. a.a.O., S. 26).

[289]

Günther Strafrechtswidrigkeit, passim; ders. in: Rechtfertigung und Entschuldigung I, S. 363 ff.; ders. in: FS Spendel, S. 189 ff.

[290]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 83, 394 und öfter.

[291]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 84, 394 und öfter.

[292]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 253 und öfter.

[293]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 259 f., 395 f. und öfter.

[294]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 347 ff., 395 und öfter.

[295]

Stooß ZStW 24 (1904), S. 319 (325).

[296]

Stooß ZStW 24 (1904), S. 319 (326).

[297]

Etwa Binding Handbuch I, S. 765; Kaufmann in: FS Maurach, S. 327 ff.; ders. JZ 1992, S. 981 ff.

[298]

Binding Handbuch I, S. 766.

[299]

Kaufmann Rechtsphilosophie, S. 232 (Hervorhebung im Original).

[300]

Binding Handbuch I, S. 766.

[301]

Kaufmann in: FS Maurach, S. 327 (338).

[302]

LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 32.

[303]

Etwa Beling Lehre vom Verbrechen, S. 128 f., 169; Seib Bedeutung der rechtlichen Bewertung, passim; Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 57 f.; Kern ZStW 64 (1952), S. 255 (262); H.A. Fischer Die Rechtswidrigkeit, S. 115 m.w.N.; Appel Verfassung und Strafe, S. 455 ff.; H.J. Hirsch in: FS Uni Köln, S. 399 (411 ff.); Eser in: FS Lenckner, S. 25 (45).

[304]

Etwa RG Urt. v. 23.10.1925 – I 300/25 = RGSt 59, S. 404 (406); RG Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, S. 242 (247); BGH Urt. v. 23.10.1957 – 2 StR 458/56, Rn. 13 (juris) = BGHSt 11, S. 241 (244); BGH Beschl. v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, Rn. 9 (juris) = BGHSt 48, S. 307 (310).

[305]

In diese Richtung geht wohl auch der Gedanke Hassemers, der die Ausgangsthesen Günthers kritisiert: „Eine tiefere Beschäftigung mit [dem Verhältnis von „allgemeiner“ Rechtswidrigkeit und „Strafrechtswidrigkeit“] könnte auch zu Tage fördern, daß die „Einheit der Rechtsordnung“ den Differenzierungsbemühungen des Verfassers nicht widerstreitet, daß sie vielmehr durch sie gefördert wird.“ (Hassemer NJW 1984, S. 351 [352]).

[306]

Ähnlich Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 41.

[307]

Vgl. dazu aus der Rspr. jüngst BGH Beschl. v. 27.12.2011 – 2 StR 380/11 = NStZ 2012, S. 452 m.w.N.

[308]

Der Begriff „Tatbestand“ ist dabei nicht als „Straftatbestand“, sondern im normtheoretischen Sinne zu verstehen.

[309]

So auch LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 26 m.w.N.

[310]

Vgl. zu den verschiedenen Aufbaustrukturen Hardtung ZIS 2009, S. 795 ff., der offenbar – man betrachte seinen „rechtstheoretischen Deliktsaufbau“ (S. 800 f.) – ebenfalls von einer einheitlichen Rechtswidrigkeitsfeststellung ausgeht.

[311]

Nach Stooß muss in diesen Fällen der Rechtswidrigkeitsbegriff sogar denklogisch anders verstanden werden (ders. ZStW 24 [1904], 319 [328]).

[312]

Nachw. zu dieser teilweise erhobenen Forderung bei Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 157 ff., 189 ff.

[313]

S.o. Rn. 52 ff.

[314]

Etwa Ryu/Silving ARSP 1973, S. 57 (63 f.).

[315]

Vgl. etwa bereits RG Urt. v. 8.6.1880 – 721/80 = RGSt 1, S. 446 (447); Müller-Erzbach Jhering-Jb 61 (1912), S. 343 (351 ff.) mit vielen Beispielen; Ehrlich Juristische Logik, S. 139; am Beispiel des Begriffs „Gift“ im StGB Satzger Jura 2015, S. 580.

[316]

Etwa Heck Begriffsbildung, S. 60; Demko Relativität der Rechtsbegriffe, passim; Müller-Erzbach Jhering-Jb 61 (1912), S. 343 ff.; Engisch in: Deutsche Landesreferate, S. 59 ff.; ders. Einheit der Rechtsordnung, S. 44 f.; Ryu/Silving ARSP 1973, S. 57 (63 f.); Ehrlich Juristische Logik, S. 139. Auch zur Abgrenzung von anderen Phänomenen sprachlicher Mehrdeutigkeit siehe Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 158.

[317]

Kronasser Semasiologie, S. 83 f., 192; Neuner Rechtsfindung contra legem, S. 50; Hassemer Tatbestand und Typus, S. 75 m.w.N.

[318]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 45: „nicht volkstümliche[] Kunstausdrücke“.

[319]

Schmidt in: Vielfalt des Rechts, S. 9 (12 f.); Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 41.

[320]

Grünhut in: FG v. Frank I, S. 1 (19); Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 45; BVerfG Beschl. v. 27.12.1991 – 2 BvR 72/90 = DStR 1992, S. 106 (107).

[321]

Etwa Maunz/Dürig-Grzeszick Art. 20 VII. Rn. 50 (48. Lfg., Stand: November 2006).

[322]

Maunz/Dürig-Grzeszick Art. 20 VII. Rn. 50 (48. Lfg., Stand: November 2006).

[323]

Maunz/Dürig-Grzeszick Art. 20 VII. Rn. 58 (48. Lfg., Stand: November 2006).

[324]

So im Ergebnis auch Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 223.

[325]

BVerfG Beschl. v. 27.12.1991 – 2 BvR 72/90 = DStR 1992, S. 106 (107).

[326]

BVerfG Beschl. v. 18.10.1989 – 1 BvR 1013/89 = NJW 1990, S. 241.

[327]

So auch Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 94; a.A. Bierling Juristische Prinzipienlehre IV, S. 225 f.

[328]

So auch etwa Voß Symbolische Gesetzgebung, S. 191 m.w.N. Dies scheint auch das Bundesverfassungsgericht anzuerkennen. Bereits vor längerem hat es klargestellt, dass sich die Vorherhsehbarkeit einer Strafbarkeit i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG auch aus einer konsentierten Rechtsprechung ergeben könne, vgl. etwa BVerfG Urt. v. 11.11.1986 – 1 BvR 713/83, 1 BvR 921/84, 1 BvR 1190/84, 1 BvR 333/85, 1 BvR 248/85, 1 BvR 306/85, 1 BvR 497/85, Rn. 80 (juris) = BVerfGE 73, S. 206 (243) m.w.N.; BVerfG Beschl. v. 8.3.1990 – 2 BvR 1463/88 = NStZ 1990, S. 394. Diese Bedeutung der Rechtsprechung wurde auch in der Entscheidung zur Verfassungskonformität des Untreuetatbestandes wieder betont, vgl. BVerfG Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 = BVerfGE 126, S. 170 (197 ff., 208 ff.).

[329]

Müller-Erzbach Jhering-Jb 61 (1912), S. 343 (355).

[330]

Ehrlich Juristische Logik, S. 127 f., 133, 139 und öfter.

[331]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 229.

[332]

H.-J. Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre, S. 20.

[333]

A.A. Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 441.

[334]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 230 Fn. 263.

[335]

A.A. offenbar Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 441.

[336]

Zum konkreten Beispiel NK/StGB-Ransiek § 326 Rn. 7.

[337]

Bierling Juristische Prinzipienlehre IV, S. 226 Fn. 26.

[338]

Auch Somló Juristische Grundlehre, S. 186.

[339]

Der Begriff des Nebenstrafrechts wird in dieser Untersuchung in einem formellen Sinne als Summe derjenigen Straftatbestände verstanden, die in anderen Normkomplexen als dem StGB enthalten sind (so auch Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 63 m.w.N.).

[340]

Davon geht aber offenbar Felix (Einheit der Rechtsordnung, S. 229 f.), aus.

[341]

Etwa Jakobs AT, 6/103; Schönke/Schröder-Eser/Hecker § 12 Rn. 4.

[342]

Vgl. Wehr UZwG, § 10 Rn. 6.

[343]

U. Becker/Kingreen-Lang § 52 Rn. 3.

[344]

BVerfG Urt. v. 1.7.1953 – 1 BvL 23/51, Rn. 80 (juris) = BVerfGE 2, 380 (403).

[345]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 43, 59 ff.

[346]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 59 ff.

[347]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 43, 46, 59.

[348]

So auch Renzikowski GA 1992, S. 159 (160).

[349]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 61. In diese Richtung wohl auch der RFH, der zur früheren Rechtslage in Bezug auf die Absetzbarkeit von Geldstrafen und Geldbußen ausführte, dass die grundsätzliche Abzugsfähigkeit „nicht aus rein gefühlsmäßigen […] Erwägungen versagt“ werden dürfe (RFH Urt. v. 31.10.1928 – VI A 1147/28 = RStBl. 1929, S. 83).

[350]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 63.

[351]

So auch Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 387 ff.; der entsprechende Gedanke findet sich auch bereits bei Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 62 f.

[352]

Vgl. dazu auch die ältere Rechtsprechung in den Beispielen Engischs, etwa RG Urt. v. 29.4.1882 – 936/82 = RGSt 6, S. 243 (245); RG Urt. v. 18.12.1924 – III 923/24 = RGSt 59, S. 8 (9); RG Urt. v. 15.11.1934 – 2 D 83/34 = RGSt 68, S. 407 (410).

[353]

Klarstellend Renzikowski GA 1992, S. 159 (160).

[354]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 63 f.

[355]

Weitere Beispiele für Ausnahmen nennt Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 63 f.

[356]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 64.

[357]

Rossi in: Kodifikation, S. 149 (152, 154, 157, 165 ff.); Püttner DÖV 1970, S. 322 f.; Hanebeck Der Staat 41 (2002), S. 429 (432).

[358]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 383 ff. und öfter.

[359]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 93 f.; Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 384.

[360]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 387 ff.

[361]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 389 f., 390 ff.

[362]

Renzikowski GA 1992, S. 159 ff.

[363]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (170 ff.).

[364]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (171).

[365]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (172).

[366]

S.o. Rn. 107.

[367]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (171).

[368]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (174).

[369]

Dazu Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 364 ff.

[370]

Dazu Grabitz/Hilf/Nettesheim-v. Bogdandy/Schill EUV Art. 4 Rn. 59 ff. (51. Lfg., Stand: September 2013).

[371]

So auch Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 113.

Teil 1 Rechtstheoretische Grundlagen › C. Die Basis der Untersuchung: Das Akzessorietätsphänomen › II. Die Akzessorietät insbesondere des Strafrechts

II. Die Akzessorietät insbesondere des Strafrechts

157

Im nächsten Schritt gilt es, die bisher gewonnenen rechtstheoretischen Erkenntnisse mit Blick auf das Strafrecht zu konkretisieren.

1. Der Begriff des Strafrechts

158

Dazu ist zunächst der Gegenstand der Konkretisierung näher zu umreißen. Unter dem Begriff „Strafrecht“ wird im weiteren Fortgang der Untersuchung nur das materielle Strafrecht verstanden. Erfasst ist damit jedenfalls das Kriminalstrafrecht, also „die Summe der Rechtsnormen, die für eine bestimmte Tat eine bestimmte Strafe oder Maßnahme [scil. i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB] als Rechtsfolge anordnen.“[1] Weiterhin unter den Begriff des Strafrechts gefasst werden die Vorschriften des (materiellen) Ordnungswidrigkeitenrechts (sog. „Strafrecht im weiteren Sinne“[2]). In den Blick genommen werden dabei jeweils die Strafvorschriften des Bundes- und des Landesrechts. Auch das Steuerstrafrecht wird in die Betrachtung mit einbezogen. Erörtert werden wird auch, ob Strafrecht sich auch aus Rechtsakten der Europäischen Union und aus kommunalen Satzungen ergeben kann.[3]

2. Die Akzessorietät des Strafrechts zum außerstrafrechtlichen Recht

159

Die „Diskussion um die Akzessorietät des Strafrechts zum Zivil- und öffentlichen Recht“ wird „seit jeher geführt[]“, trotzdem ist das Problem „bisher nicht vollends gelöst[]“.[4] Umso mehr muss es verwundern, dass die Lehrbuch- und Kommentarliteratur sich dem Thema nur vereinzelt und regelmäßig nur in Bezug auf bestimmte Bereiche (wie z.B. das Umweltstrafrecht) angenommen hat.[5] Auch im Übrigen sind die literarischen Äußerungen zur Thematik eher spärlich gesät.[6] Sie entbehren teilweise jeglicher argumentativen Begründung[7] und zählen häufig nur zum Randgeschehen der jeweiligen Untersuchung.

160

In der Sache geht es bei der Diskussion um die Frage, inwieweit das Strafrecht Eigenständigkeit innerhalb der Rechtsordnung beanspruchen kann oder bei der Auslegung von Strafnormen auf außerstrafrechtliche (Rechts-)Vorschriften zurückgegriffen werden darf bzw. muss. Diese Frage wird häufig auch mit dem Phänomen der Einheit der Rechtsordnung in Verbindung gebracht.[8] Wie soeben gesehen, folgt hieraus aber in erster Linie, dass die Teilrechtsgebiete nicht beziehungslos nebeneinander stehen, sondern die Gesamtheit der Normen einer Rechtsordnung ein organisches Ganzes bildet. Bei Kollisionen im Normtext, die die Erkenntnis der dahinterstehenden widerspruchsfreien Rechtssätze erschweren, ist aber grundsätzlich auch nicht ausgeschlossen, dass eine Strafvorschrift der außerstrafrechtlichen Vorschrift im Wege der Spezialität vorgeht.[9] Die Einheit der Rechtsordnung (allein) kann daher die Akzessorietät des Strafrechts nicht begründen.

161

Dies wird in der Diskussion nicht selten verkannt bzw. die sich stellenden Fragen werden unzulässigerweise vermengt. Daher verwundert es nicht, dass ein gewisses Spektrum an unterschiedlichen literarischen Auffassungen sich herausgebildet hat. Die diversen Ansätze lassen sich im Wesentlichen in drei Gruppen zusammenfassen: Während zum Teil von einer vollständigen Autonomie des Strafrechts ausgegangen wird (a), Rn. 162 ff.), wird von anderer Seite die vollständige (b), Rn. 165 ff.) oder zumindest überwiegende Akzessorietät (c), Rn. 172 ff.) des Strafrechts zum übrigen Recht proklamiert.[10]

a) Vollständige Autonomie des Strafrechts

162

Die These einer vollständigen Autonomie des Strafrechts wurde maßgeblich im ersten Drittel des vergangenen Jahrhunderts vorgetragen. So lehnte etwa Robert von Hippel einen akzessorischen Charakter des Strafrechts ab.[11] Das Strafrecht gehöre „zum grundlegendsten und wichtigsten Urbestande des Rechts aller Völker“[12] und stehe deshalb grundsätzlich – abgesehen von einzelnen gesetzlichen Ausnahmen – gleichberechtigt neben den anderen Rechtsgebieten.[13]

163

In Abkehr von seiner früheren Auffassung[14] lehnt auch Adolf Lobe eine Akzessorietät des Strafrechts ab.[15] Dies begründet er mit der Selbständigkeit der Teilrechtsordnungen vor dem Hintergrund ihrer unterschiedlichen Zielsetzungen.[16] Von diesem Grundsatz bestünden nur drei Ausnahmen:[17] Bei Blanketttatbeständen,[18] bei „Tatumständen, die ihrer Natur nach von Bedeutung für jede Rechtsordnung sind“[19] sowie in den Fällen, in denen der Gesetzgeber eine Harmonisierung der Teilrechtsordnungen vornimmt.[20]

164

Am intensivsten verfochten wurde die These von der Eigenständigkeit des Strafrechts von Hans-Jürgen Bruns in seiner 1938 erschienenen Habilitationsschrift „Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“, deren programmatischer Titel zum geflügelten Wort heranwuchs und deshalb in der Literatur auch mehrfach persifliert wurde.[21] Vorrangig im Blick hatte Bruns dabei die Begriffsbildung.[22] Hintergrund der Eigenständigkeit des Strafrechts sei dabei als „Willensstrafrecht“ sein Zweck der Bekämpfung der „verbrecherischen Gesinnung“;[23] der „Kampf gegen den Verbrecher“ würde durch die Akzessorietät des Strafrechts „sehr behindert“.[24] Im Anschluss an Schaffstein und Freisler ist nach Bruns daher nur die Eigenständigkeit des Strafrechts geeignet, „den Anschluß an das gesunde Volksempfinden“ zu erreichen.[25] Damit gründet der Ansatz von Bruns ausschließlich auf eindeutig nationalsozialistischem Gedankengut.[26] Mit Recht wird ein solcher daher heute nicht mehr vertreten,[27] auch wenn – selbst unter prominenten Autoren – teilweise unreflektiert an die Ausführungen Bruns“ angeknüpft wird.[28]

b) Vollständige Akzessorietät des Strafrechts

165

Die Annahme einer (vollständigen) Akzessorietät des Strafrechts ist Bestandteil der Normentheorie Karl Bindings,[29] die in der Literatur vielfach rezipiert wurde.[30] Danach ist das Ge- oder Verbot nicht im Strafgesetz, sondern in einer außerstrafrechtlichen Primärnorm (Verhaltensnorm) enthalten; der Straftatbestand fungiert erst nachrangig als sekundäre Sanktionsnorm und ist deshalb akzessorisch.[31] Existiert – wie etwa bei den Tötungsdelikten – keine geschriebene Primärnorm, ergibt sich diese im Umkehrschluss aus der Strafvorschrift, ist von dieser aber gedanklich zu trennen.[32] Ein ähnliches Normenverständnis hatte bereits Ernst Rudolf Bierling kurz zuvor geprägt.[33] Eine spätere Veröffentlichung Bindings lässt aber starke Zweifel daran aufkommen, ob er die These eines akzessorischen Strafrechts nicht letztlich aufgab: Im Zusammenhang mit den §§ 932, 935 BGB behauptet er unter Berufung auf die Einheit der Rechtsordnung „daß, wenn Vermögensrechte durch Strafgesetze geschützt werden, die entsprechenden Zivilgesetze diesen Schutz nicht abschwächen oder gar vollständig ignorieren dürfen.“[34] Er nimmt folglich die umgekehrt gewandte Perspektive ein und will das Zivilrecht in Abhängigkeit vom Strafrecht auslegen. Dass dieses Vorgehen seiner ursprünglichen Auffassung widerspricht, liegt auf der Hand.

166

Diese mögliche Kehrtwende Bindings bildete den Ausgangspunkt für die Dissertation Friedrich Dahlems.[35] Er versteht Strafrecht als „Schutzrecht“ und folgert daraus dessen sekundären Charakter.[36] Daraus leitet er in erster Linie eine einheitliche Begriffsverwendung ab,[37] die er allerdings als nicht für alle Fälle zwingend verstanden wissen will, indem er bei einzelnen Begriffen in Strafnormen auch eine autonome Begriffsbestimmung zulässt.[38] Nichtsdestotrotz reagierten Straf- und Zivilrecht auf dasselbe, einheitlich zu verstehende Unrecht, wenn auch mit unterschiedlichen Mitteln.[39] Aufgrund der Tatsache, dass das Strafrecht nur neben die zivilrechtlichen Vorschriften trete, wo der zivilrechtliche Schutz nicht ausreichend ist, sei vom „akzessorischen“ Schutz des Strafrechts zu sprechen.[40]

167

Soweit nicht auf das (frühere) Bindingsche Modell rekurriert wird, wird in der neueren Literatur die Akzessorietät des Strafrechts etwa aus der Einheit der Rechtsordnung[41] oder aus einer Kombination derselben mit dem Subsidiaritätsprinzip hergeleitet.[42] Auch Hoyer leitet eine prinzipielle Akzessorietät des Strafrechts aus der Einheit der Rechtsordnung einerseits und dem ultima ratio-Grundsatz andererseits her; aus beidem folge der sekundäre und damit akzessorische Charakter des Strafrechts.[43]

168

Eine intensive Auseinandersetzung mit der Akzessorietät des Strafrechts bzw. dessen sekundärem Charakter findet sich bei Klaus Lüderssen,[44] die in der Literatur auf Zuspruch gestoßen ist:[45] Die Einheit der Rechtsordnung sei als Argumentationstopos in Bezug auf die Frage der Akzessorietät des Strafrechts zwar relevant, aber nachrangig.[46] Er begründet den Grundsatz der Akzessorietät des Strafrechts mit dem Wandel der Aufgabe des Strafrechts im Laufe der Geschichte weg von der bloßen Machtdemonstration zum Rechtsgüterschutz[47] und tritt damit zugleich dem Argument entgegen, dass das Strafrecht historisch gesehen eine der ersten überhaupt existierenden Rechtsmaterien gewesen sei, womit häufig die Selbständigkeit des Strafrechts gegenüber den anderen Teilen der Rechtsordnung begründet wird.[48] Außerdem hebt er mittels eingehender Analyse hervor, dass es sich bei der Vorstellung eines autonomen Strafrechts um etwas typisch Nationalsozialistisches handelt.[49] Diese beiden Betrachtungen gehen Hand in Hand, stellte das nationalsozialistische Strafrecht schließlich typisches Herrschaftsstrafrecht dar.[50]

169

Auch mit anderen Gegeneinwänden setzt er sich dezidiert auseinander: Der Behauptung, es gebe einige Straftatbestände, die originär Ge- oder Verbote aussprächen, weshalb von einer sekundären Natur des Strafrechts nicht die Rede sein könne,[51] hält er entgegen, dass selbst bei den meisten Gemeinschaftsdelikten, in Bezug auf die die Behauptung eines primären Charakters insbesondere erhoben wird,[52] häufig öffentlich-rechtliche Primärnormen vorhanden seien.[53] Für die übrigen Delikte bezweifelt er, dass sich hieraus ein allgemeiner Grundsatz der Autonomie des Strafrechts ableiten lassen könne; vielmehr handle es sich um Ausnahmen, welche die Regel von der Akzessorietät des Strafrechts nicht zu erschüttern vermögen.[54] Aus eben diesem Grund zweifelt er zudem die Legitimität eben dieser Vorschriften an.[55]

170

Zudem geht Lüderssen auf die Frage ein, ob die Existenz des § 823 Abs. 2 BGB, der scheinbar einen Rückbezug des Zivilrechts auf Strafrecht darstellt, die These von der Akzessorietät des Strafrechts beeinträchtigen könne.[56] Dagegen sprächen bereits historisch bedingte Praktikabilitätserwägungen, weil das (R)StGB bei der Entstehung des BGB bereits in Kraft war.[57] Des Weiteren beruft er sich auf die Ausführungen Erwin Deutschs,[58] der hervorgehoben hat, dass jedenfalls im Nebenstrafrecht regelmäßig eigenständige Verbots- bzw. Gebotstatbestände vorhanden seien, weshalb der Rückgriff auf die Strafnormen im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB entbehrlich sei.[59] Auch im Übrigen bilde die Strafnorm „nur mittelbar“ das Schutzgesetz, vielmehr sei aus ihr auf die Verhaltensnorm zu schließen.[60] Sinngemäß dieselben Schlussfolgerungen hat Lüderssen an anderer Stelle in Bezug auf § 134 BGB gezogen.[61]

171

Hinsichtlich der Auslegungskompetenz weist Lüderssen darauf hin, dass zwar die Akzessorietät nur gesetzes-, nicht aber auslegungsbezogen sei,[62] aber bei außerstrafrechtlicher Uneinigkeit hinsichtlich der Auslegung einer Vorschrift der Bestimmtheitsgrundsatz einem Hineintragen dieser Unsicherheiten in das Strafrecht entgegenstehen könne.[63] In Bezug auf den Umfang der Akzessorietät stellt er klar, dass diese hinsichtlich der Begrifflichkeiten aufgrund der Relativität der Rechtsbegriffe naturgemäß eingeschränkt ist.[64]