El sistema juridico

Es así como Francia aporta al Estado contemporáneo el desarrollo teórico y práctico de la separación de poderes (aunque la recibe de Inglaterra a través de Montesquieu), la institucionalización de los derechos vía textos legislativos y constitucionales y los conceptos de nación y de representación que evolucionan hacia nuestra actual concepción de democracia representativa.

5. Los Estados Unidos de América

La independencia norteamericana de Inglaterra también trajo secuelas importantes para el Estado actual. En 1787 se reunieron representantes de trece Estados entonces independientes y promulgaron la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, la misma que rige en la actualidad —aunque con numerosas enmiendas— y que hizo dos aportes fundamentales: el de la estructura del Estado Federal (compuesto por otros Estados en su base) y una forma de interrelacionar los poderes del Estado distinta a la europea, que se ha dado en llamar el régimen presidencial.

En aquel entonces, los Estados Unidos de Norteamérica devinieron en la primera potencia mundial no monárquica. Se impusieron la tarea de construirse con forma republicana y, en este empeño, instituyeron la figura del Presidente de los Estados Unidos, la cual, con el tiempo, fue incorporada en los demás regímenes republicanos del mundo, influyendo muy específicamente en la historia constitucional peruana.

No en su texto constitucional, sino en el devenir de su historia, los Estados Unidos desarrollaron, a través de su Corte Suprema, el principio de que el Poder Judicial podía revisar la constitucionalidad de las leyes emitidas por el Poder Legislativo o, en el caso norteamericano, el Congreso. El asunto se originó en un célebre caso conocido como Marbury vs. Madison, en el que una decisión de la Corte Suprema consideró que no podía aplicarse una ley que contravenía la Constitución federal.

Según el pensamiento europeo, el órgano legislativo tenía un poder indiscutible por ser representante de la nación. La idea del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes fue así, originalmente, una concepción aventurada que, sin embargo, se fue abriendo paso poco a poco (aun cuando en la actualidad no sea una idea admitida por todos los Estados) y tuvo particular relevancia entre nosotros. Ya nuestro Código Civil de 1936 estableció el instituto de control en el artículo XXII de su título preliminar y ha sido claramente sancionado luego en las Constituciones de 1979 y 1993.

De esta manera, puede decirse que los Estados Unidos de Norteamérica aportaron al Estado contemporáneo el federalismo, el presidencialismo y el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.

6. La historia del Estado y su influencia en el derecho

Hemos hecho una extensa aunque general y elemental digresión sobre la evolución del Estado desde la baja Edad Media hasta fines del siglo XVII en Inglaterra, Francia y los Estados Unidos de Norteamérica, para comprender mejor qué pasa entre Estado y derecho durante este período.

El conjunto de aportes a la conformación del Estado hasta el principio del siglo XIX puede resumirse de la siguiente manera:

1 Después de haber sido considerada negativa durante siglos, la democracia empieza a ganar el lugar preponderante que hoy tiene como principio rector de la organización política. A su concepción contribuyen especialmente las obras de Rousseau y Sieyes a través de la Revolución Francesa, desembocando hacia la concepción de la democracia representativa.

2 Se reconoce que ciertos principios como la libertad y la igualdad ante la ley deben ser garantizados a las personas. Aparecen las declaraciones de estos derechos y se desarrollan a través de las Constituciones.

3 El Poder del Estado debe distribuirse entre diversos órganos llamados legislativo, ejecutivo y judicial que asumen distintas características en cada lugar pero que, en conjunto, van siendo constituidos en la forma predominante de organización del Estado.

4 Los Estados, fundamentalmente en Europa, se organizan sobre las naciones, que son pueblos que asumen dentro de sí mismos una integración cultural y económica creciente, dando lugar a los llamados Estados nación contemporáneos7.

Estos son los rasgos jurídico políticos centrales de lo que se ha venido en llamar el Estado Liberal. Evidentemente, este tipo de Estado no aparece al mismo tiempo en todos los lugares. Los precursores son los tres que hemos reseñado (Inglaterra, Francia y los Estados Unidos) y aun dentro de ellos cada uno de los diversos rasgos se van perfilando progresivamente en el tiempo. A manera de ejemplo, el concepto de lo democrático representativo se plasma como idea en la Revolución Francesa, pero recién en el siglo XX podemos decir que se generalizan la idea del voto universal, del recambio periódico de los gobernantes y otros elementos similares de la comprensión contemporánea de la institución. Lo propio ocurre con los Estados nación, que quedan diseñados prácticamente a partir de las dos grandes guerras mundiales y, aún luego de los grandes tratados que las siguen, muchas veces Estados y naciones no coinciden plenamente.

Sin embargo, a principios del siglo XIX, la concepción liberal produjo sensibles transformaciones en la estructura política de los Estados en relación al antiguo régimen, el que, con diversas modalidades, admitió el gobierno de los pueblos por reyes y aristócratas que tenían el poder desde muy antiguo, merced a su control de la riqueza y a teorías legitimadoras de su soberanía, tales como la del mandato divino o del pacto de soberanía8. Plantear el cambio de la soberanía de manos de estos gobernantes a las de los representantes elegidos por el pueblo era un gran trastocamiento de la concepción del mismo poder, porque ahora el titular del poder sería el pueblo y no el gobernante.

El derecho, por otro lado, había sufrido pocas transformaciones en este proceso y seguía siendo la amalgama de costumbres, normas legisladas, derecho canónico, resoluciones de tribunales y teorías del derecho romano que ya hemos reseñado antes. En conjunto, este derecho tenía fuertes resabios de los principios que regían el Antiguo Régimen y era, en mucho, incompatible con los nuevos principios de libertad, igualdad ante la ley y democracia que se abrían camino al paso de la revolución liberal.

Un derecho confuso que no tenía normas compatibles con los nuevos principios revolucionarios, y gobiernos que requerían consolidar su poder en virtud de las nuevas reglas jurídico políticas de organización del Estado, fueron dos situaciones que confluyeron hacia una solución única para ambas: los nuevos gobiernos de los Estados debían dictar las normas fundamentales del derecho y hacerlas obedecer, no ya por su antigüedad, ni por su aceptación consuetudinaria, sino porque emanaban del poder del Estado. De esta manera, el derecho se sistematizaba y el Estado controlaba el poder con sus mandatos.

Dos tipos de instrumentos legales aparecieron en base a este propósito; las Constituciones, que establecían los derechos de las personas y la organización del Estado, y la legislación, entre la que se cuentan los grandes códigos legislativos, destacando entre estos el Código francés de 1804, que es a su vez parte de una codificación más extensa hecha por Napoleón Bonaparte. Ocupémonos brevemente de la legislación para pasar luego a las constituciones.

6.1. La legislación

Napoleón Bonaparte toma el poder en Francia justo al terminar el siglo XVIII y entre sus muchas obras de gobierno retoma los esfuerzos que ciertos juristas habían hecho en años anteriores por sistematizar el derecho francés. Así, en 1804 promulga el Código Civil francés o Código de Napoleón que, con varias modificaciones, es el que rige aún hoy en Francia.

El Código Civil francés no solo tiene el mérito de ser la primera gran obra sistemática de codificación del derecho civil de una nación, sino además el de incorporar creativamente en su texto los grandes principios liberales. El derecho de las personas, de la familia, de sucesiones, de contratación y la misma propiedad privada adquieren connotaciones distintas a las que habían tenido previamente, y simbolizan en el texto francés lo que la burguesía revolucionaria de entonces había anhelado como modelo de estructura social y por lo cual había hecho la Revolución. El derecho, los valores revolucionarios y sus principales concepciones estaban todos reunidos en el Código y, por tanto, este pasó a ser la síntesis del derecho civil. Es famosa la frase que decía: «Yo no conozco el derecho civil, yo conozco el Código de Napoleón».

Junto a este Código, Napoleón publicó otros más que en conjunto fueron su gran obra jurídica y un aporte decisivo a la incorporación de la Revolución Francesa en el derecho. El Código de Napoleón fue impuesto durante su imperio a todos los territorios europeos ganados, produciendo grandes transformaciones en lo que a supresión de privilegios aristocráticos y diferencia de las personas frente a la ley se refiere. Es más, generó de inmediato la imitación en otros lugares. Los diversos Estados fueron dando sus propios códigos (el Perú en 1852), y la misma Alemania debatió durante varios años sobre la codificación de su derecho, que concluyó con el desarrollo de la Escuela Histórica que produjo el Código Civil alemán de 1896 (puesto en vigencia en 1900).

Los Estados, entonces, se fueron haciendo al uso de legislar y mandar cumplir el derecho, reforzando así su autoridad. El derecho, de estar formado con la amalgama que antes hemos mencionado, empezó a ser producido por los órganos del Estado. Durante todo el siglo XIX esta tarea era hecha privilegiadamente por el órgano legislativo (llamado parlamento, congreso, asamblea, dieta, cortes, etcétera, según cada país pero con identidad de concepto), en la medida que era nominado mediante el sistema de democracia representativa: el órgano legislativo era así el representante más cabal de la nación. Frente a él, el Poder Ejecutivo aparecía como un ejecutor de las tareas de gobierno y administración, sometido siempre a la ley. Esto resulta explicable por dos razones: primera, que el Estado, aunque se había desarrollado considerablemente en relación a los siglos anteriores, era aún incipiente y, según la teoría predominante, más que promotor e interventor en la vida social y económica, debía ser el garante de que la libre iniciativa se desarrollara por las personas en igualdad de condiciones (es lo que se llama Estado Policía en la conceptualización moderna). Por ello, no asumió aún la variada gama de funciones, regulaciones e iniciativas que tiene actualmente, siendo en consecuencia mucho más reducido que hoy. La segunda razón de que el Poder Ejecutivo no tuviera un rol mayor es que durante el siglo XIX la mayoría de los Estados europeos tenía una organización monárquica en la que el Rey no tenía un origen democrático y, por la resistencia existente frente al Antiguo Régimen, se recortaba intencionalmente su poder de decisión política.

Apareció entonces la preeminencia del órgano legislativo en materia de producción de normas jurídicas y, con el transcurso de los años, ocurrió que el derecho empezó a ser identificado con la ley producida por el Estado. En consecuencia, el derecho pasó a ser el conjunto de normas aprobadas por el Estado mediante sus órganos o poderes.

El Estado Policía, que es esta particular concepción del Estado Liberal, imperó hasta entrado el siglo XX. La Primera Guerra Mundial, y a su turno para América Latina la Revolución Mexicana, removieron los cimientos del Estado, produciendo una acelerada transformación de muchas monarquías en repúblicas e introduciendo la concepción de que el Estado no debía ser solamente un garante de la libertad e igualdad de juego de las personas en la sociedad, sino que debía promover el bienestar con medidas reformistas (por ejemplo la Reforma Agraria mexicana), y asumiendo el rol de promotor en la prestación de servicios (principalmente el Estado alemán emergente de la Primera Guerra Mundial).

Sin embargo, a partir de la Gran Depresión de 1929 y sus secuelas posteriores, se desarrolló y asentó la idea del Estado reformador y promotor de servicios. A partir de allí, el Poder Ejecutivo empezó a crecer considerablemente: la obra pública, la seguridad social, los beneficios a los más desposeídos, entre otros, hicieron necesario ampliar la capacidad de operación y ejecución del Estado mediante dependencias administrativas, instituciones y empresas públicas. Se llegó así a lo que se llama Estado social de derecho. Poco a poco, todo este inmenso aparato administrativo de ejecución necesitó dictar normas generales para organizar sus actividades y, entonces, de un lado el Poder Ejecutivo fue dictando cantidad creciente de reglamentos, decretos y resoluciones y, de otro, el órgano legislativo empezó a ser sobrepasado, porque su estructura compleja y numerosa era incapaz de producir todas las normas necesarias y urgentes bajo la forma de leyes.

Así ocurrió que el Poder Ejecutivo empezó a producir derecho masivamente. Primero, asumió el rol de dictar reglamentos, decretos y resoluciones en observancia y sin transgredir las leyes del Legislativo. Con posterioridad se vio en muchos casos la necesidad de que el mismo Poder Ejecutivo pudiera dictar normas con rango de ley por la mayor efectividad que tenía en esta materia y, por tanto, apareció la institución de la legislación delegada, según la cual el órgano legislativo puede delegar el dictado de normas con rango de ley en el Poder Ejecutivo.

A partir de la década de 1980, una corriente de pensamiento llamada neoliberalismo ha cuestionado al Estado de servicios, fundamentalmente porque lo considera costoso e ineficiente. En base a esta nueva concepción, se ha privatizado muchos de los servicios que antes eran públicos. Sin embargo, aún con esta transformación reciente, el Poder Ejecutivo es siempre grande y realiza muchas acciones que no tenía a su cargo hace un siglo.

Así llegamos a la concepción actual del Estado y del derecho (que en el Perú se consolida durante la segunda mitad del siglo XX): un Poder Legislativo que tiene la atribución de dictar las leyes y que retiene su antigua atribución de controlar políticamente al Poder Ejecutivo mediante la investigación de sus actos y la eventual arma de la censura ministerial; un Poder Ejecutivo grande, con buena parte de la administración pública bajo su mando y con creciente capacidad de dictar normas jurídicas mediante reglamentos, decretos y resoluciones cuando no mediante la legislación delegada; y un Poder Judicial que tiene también desde antiguo la atribución de resolver los conflictos en nombre del Estado mediante resoluciones judiciales, las más conocidas de las cuales son las sentencias. A lo largo de esta evolución histórica del Estado, se ha llegado también a que el derecho sea principalmente producido a través de la actuación de estos órganos estatales y, por tanto, que la legislación producida por el ejecutivo y el legislativo, y las resoluciones emitidas por el judicial, sean las fuentes principales aunque no las únicas9.

Doquier, el Estado ha seguido una evolución gruesamente similar al patrón general que hemos descrito, con mayores o menores énfasis según sus condiciones (país desarrollado o subdesarrollado) y según las ideologías predominantes.

6.2. La Constitución

El paso del Antiguo Régimen hacia el Estado Liberal, y la posterior evolución interna de este fue formalizándose poco a poco en las constituciones.

Originalmente, Constitución viene de constituir el Estado. Es, así, el instrumento legislativo merced al cual se organiza el nuevo tipo de Estado, señalándose en sus artículos los principales cambios que ocurren en relación a la situación previa, en materia de derechos de las personas y de la estructura, conformación y funciones de los órganos del Estado.

En un principio, la Constitución fue la manera de organizar al Estado, pero con la formalización creciente del derecho, aparece la necesidad de dar a la Constitución el rango de norma jurídica suprema. La idea es correcta desde que en la Constitución se establece quiénes producen el derecho, en base a qué principios y con cuáles formalidades. El Tribunal Constitucional peruano ha mencionado este tránsito de la Constitución desde norma política a norma también jurídica, en la siguiente sentencia:

3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto[… ]10.

A lo largo del siglo XIX, el derecho pasa a ser presidido por la Constitución Política del Estado y, producto de dicha concepción es que los Estados Unidos de Norteamérica desarrollan el principio del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, tal como hemos visto oportunamente.

Evidentemente, este principio no era claramente compatible en sus orígenes con aquel otro según el cual el órgano legislativo representaba a la nación y por tanto actuaba en nombre de ella con pleno poder. Esto produjo el decantamiento progresivo de otro concepto también instalado sólidamente en la teoría del Estado actual: el de poder constituyente.

El poder constituyente es tributario actual de la vieja teoría del contrato social, según la cual las personas hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las normas a las cuales se atendrá en lo sucesivo su interacción dentro del todo social. Una vez establecidas, estas normas regulan todos sus actos. Son, por así decirlo, las reglas de juego que no deben ser incumplidas por nadie.

El poder constituyente reside en el pueblo, el cual, dentro de la concepción democrática, es el soberano dentro del Estado, y se ejercita con formalidades especiales. Su resultado es la Constitución, cuerpo normativo que en adelante solo puede ser modificado, en principio, por una decisión colectiva y especial de todas las personas que componen la sociedad11.

Se hace entonces una distinción que, si bien discutible en términos absolutos en la teoría, es clara para expresar lo que buscamos en esta parte: poder constituyente y poderes constituidos.

El poder constituyente es máximo, se ejercita por el pueblo para organizar el Estado y produce la Constitución. Los poderes constituidos están sometidos al poder constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que los fundamentan. Estos poderes constituidos son también conocidos como funciones del Estado y son la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. En su ejercicio, los órganos del Estado deben ser obedientes a la Constitución. El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la importancia de esta distinción conceptual:

61. De las características atribuidas al Poder Constituyente, queda claro que aquél, en cuanto poder creador, es único en su género, y que de él derivan a través de la Constitución, los llamados poderes constituidos o creados, es decir, los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitución […]12.

Es así, entonces, que la Constitución se vuelve el cuerpo normativo supremo del Estado contemporáneo y su imperatividad se debe aplicar sobre todo y todos, en todas las circunstancias.

Síntesis

El Estado tuvo y tiene un proceso de evolución y desarrollo continuo. Se inicia en épocas distintas en los diferentes lugares, pasando de la atomización del poder feudal hacia una centralización de poder en el monarca. Su fase más evolucionada en esta etapa es la monarquía absoluta de los siglos XVI al XVIII.

La evolución del sistema político inglés, a partir del siglo XIII, va llevando progresivamente hacia un Estado con poderes separados y al reconocimiento de libertades fundamentales protegidas por el propio Estado.

Estas ideas son transmitidas a Francia, donde durante el siglo XVIII se desarrolla el cuerpo de ideas liberales que instrumentará luego la Revolución Francesa. En este proceso evolucionarán rápidamente el concepto de la separación de poderes, la democracia representativa y la idea de nación. La Revolución Francesa marca el inicio de la constitucionalización de los derechos y de estas formas evolucionadas de estructuración del Estado. Posteriormente, los Estados Unidos de Norteamérica, en adición al presidencialismo y la estructura federal, aportarán el principio del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, en sometimiento a la supremacía de la Constitución dentro del derecho de cada Estado.

En esta etapa, el derecho sufre dos importantes modificaciones en relación a su estructura durante el antiguo régimen: en primer lugar, se entroniza en él la Constitución como texto normativo supremo del sistema y, en segundo, el derecho deja de ser una amalgama confusa de normas de diversos orígenes para pasar a ser, preponderante pero no exclusivamente como veremos, el conjunto de textos emitidos por el órgano legislativo del Estado. Además sigue, dentro de su propia vía, el rol de producción de resoluciones de administración de justicia por el Poder Judicial.

Situaciones posteriores del Estado llevan a que el Poder Ejecutivo se desarrolle sustantivamente y asuma cada vez más funciones; entre ellas la de dictar muchas normas jurídicas bajo la forma de reglamentos, decretos y resoluciones. En las décadas pasadas se ha visto evolucionar las cosas incluso hacia la delegación de atribuciones legislativas por el órgano legislativo en el ejecutivo, con lo que la gravitación de este último para la producción del derecho es fundamental.

En los dos últimos siglos, por tanto, derecho y Estado han sufrido una creciente identificación, al punto de que hoy prácticamente existe el monopolio de creación del derecho por el Estado.

Materia del siguiente capítulo es referirnos al Estado peruano actual y a las grandes líneas de su evolución precedente. Así podremos comprender mejor nuestro sistema jurídico particular.

Bibliografía recomendada

Cotler, Julio (1978). Clases, Estado y nación en el Perú. Lima, Instituto de Estudios Peruanos.

García Pelayo, Manuel (1977). Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid, Alianza.

Hobsbawm, Eric (1971). Las revoluciones burguesas. Madrid, Guadarrama.

Rousseau, Juan Jacobo (1966). El Contrato Social, libro I, capítulo VI. Madrid, Taurus.

Rubio Correa, Marcial (2003). La constitucionalización de los derechos en el Perú del siglo XIX. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Rubio C., Marcial (1979). «Los orígenes del Estado Burgués, 17891848», en Burguesía y Estado Liberal, Lima, DESCO.

Rubio Correa, Marcial (2006). «Liberalismo y derechos individuales». En Varios autores, Miradas que construyen. Perspectivas multidisciplinarias sobre los derechos humanos. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Touchard, Jean (1964). Historia de las ideas políticas. Madrid, Tecnos.

1 Una característica del Derecho en aquella época era la aplicación personal y no territorial de sus normas. Hoy en día cada Estado tiene su territorio y, en principio salvo excepciones, sus normas se aplican dentro de él (principio de territorialidad). Antiguamente, a cada persona se le aplicaba el Derecho de su origen, no importando dónde estuviera ni quién lo gobernara (principio de personalidad). Por eso, a los latinos se les aplicaba el Derecho Romano en el Medioevo.

2 El Reino Unido llegó al sistema democrático aceptado contemporáneamente (con voto universal y elección periódica de los miembros de la Casa de los Comunes y su gobierno) recién en el transcurso del siglo XX. No puede decirse que en los siglos anteriores fuese verdaderamente democrático según los criterios de hoy, pero realizó el tránsito paulatina y sostenidamente.

3 Rousseau, Juan Jacobo (1966). El Contrato Social, libro I, capítulo VI. Madrid, Taurus.

4 Llamamos Antiguo Régimen al conformado por el monarca absoluto y la aristocracia (nobleza y alto clero) como detentadores de los privilegios y del poder. El Antiguo Régimen contrasta, así, con el Estado Liberal, que emerge a partir de la Revolución Francesa y que desarrollamos a continuación.

5 Para una descripción del período revolucionario francés puede consultarse Rubio C., Marcial (1979). «Los orígenes del Estado Burgués, 17891848», en Burguesía y Estado Liberal, Lima, DESCO.

6 En realidad, antes que la declaración francesa, está la del Estado de Virginia en Norteamérica. No obstante, si bien es anterior en existencia, resulta de menor riqueza conceptual e histórica frente a ella.

7 El aporte norteamericano del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, como hemos dicho, aparece con posterioridad, ya entrado el siglo XIX.

8 La teoría del mandato divino sostenía que los monarcas eran tales por encargo divino. En consecuencia, solo debían rendir cuenta de sus actos ante Dios. La del pacto de soberanía establecía que el pueblo encargaba el gobierno al monarca a cambio que éste le otorgara seguridades. Ambas justificaron el absolutismo por diferentes caminos.

9 Posteriormente desarrollaremos las fuentes del Derecho y allí nos referiremos extensamente a todo esto desde la perspectiva del Derecho peruano. Veremos entonces la importancia de la legislación, el rol de la jurisprudencia y también los términos en que se mantienen las costumbres y otras fuentes de producción de normas jurídicas.

10 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 08 de noviembre del 2005 en el Exp_5854_2005_PA_TC sobre proceso de amparo interpuesto por don Pedro Andrés Lizana Puelles contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE).

11 Es de notar que la mayoría de los Estados tienen hoy Constituciones escritas producidas mediante diversos mecanismos (Asambleas Constituyentes, plebiscitos, etcétera), donde esto se aplica estrictamente. En otros, muy pocos, no hay Constituciones escritas y por lo tanto se admiten excepciones. Es el caso del Reino Unido, donde la Constitución se modifica por simples leyes del Parlamento.

12 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de enero del 2002 en el Exp_0014_2002_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco contra la Ley N.° 27600.