Sobre el razonamiento judicial

Esto vale, en particular, para la analogía y la formación de los conceptos (procesos de categorización), abducción, razonamiento contrafáctico, inferencias prácticas de distintos géneros50. La centralidad de estas formas de inferencia en el razonamiento jurídico, y en particular en el razonamiento judicial, es evidente51.

Pero ¿en qué sentido los criterios de corrección o plausibilidad de inferencias de este tipo son objeto de investigación empírica, psicológica? (¿No es esto, a lo mejor, un teatral non sequitur, una teatral violación del imperativo que impone distinguir cuidadosamente entre reglas y regularidad?). Respuesta: que ciertas inferencias sean más o sean menos buenas, más o menos persuasivas, no es sino hecho psicológico evidente: son persuasivas, buenas, correctas, porque aparecen así ante nosoros. Que lo sean simplemente quiere decir que se nos presentan así. (Que la conclusión se siga de las premisas es una cierta sensación: una cualidad sentida).

A la luz de estas consideraciones, la distinción entre razonamiento en sentido lógico y razonamiento en sentido psicológico no resulta ser tan clara, mucho menos neta. Hemos representado (supra “3.2.”) esta relación en los siguientes términos: un razonamiento, en sentido psicológico, es un conjunto de procesos bioquímicos en el cerebro, que tiene como contenido un razonamiento en sentido lógico. Pero esta representación se demuestra ahora inadecuada. El contenido de un conjunto de estados mentales no puede ser entendido, a la manera del antipsicologismo del siglo XX, como un objeto intencional dotado de existencia ideal, o válido por sí mismo, independientemente de la naturaleza de la mente (supra “3.3.”). Qué vale como un razonamiento en sentido lógico depende —al menos en el caso de inferencias no deductivas— de hechos mentales, psicológicos, es decir, de la naturaleza de los procesos bioquímicos que se desarrollan en el cerebro.

Entonces, un razonamiento en sentido psicológico es un conjunto de procesos mentales que tiene como contenido un razonamiento en sentido lógico, esto es, una sucesión de proposiciones cuya estructura, cuya forma, es determinada por hechos (eventos, procesos, estados, regularidad) psicológicos. Las dos nociones de razonamiento son como las dos caras de una cinta de Moebius52.

3.7. La posición de Atienza

¿Cómo situar, en este cuadro, la teoría de la justificación de las decisiones judiciales de Atienza? A mi parecer, el juicio no puede sino ser diversificado.

Por un lado, pareciera que Atienza debiera ser muy receptivo a las consideraciones adoptadas en los apartados precedentes y, en general, en lo que respecta a un enfoque psicologista del razonamiento jurídico.

Las razones son evidentes para cualquiera que conozca su teoría. Como se ha dicho (supra “3.2.”), la distinción entre razonamiento en sentido lógico y razonamiento en sentido psicológico se refleja en la distinción entre razones explicativas y razones justificativas, y en aquella entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación. Las tres distinciones no son perfectamente superponibles, pero son, en todo caso, estrictamente solidarias una con otra: tematizar una de ellas implica, indirectamente, tematizar las otras. Lo que he intentado mostrar es que la distinción entre razonamiento en sentido lógico y razonamiento en sentido psicológico no es para nada neta y que su alcance es limitado. Atienza discute explícitamente las otras dos distinciones, y sostiene que no se trata de distinciones netas, y que su alcance es limitado: critica la teoría estándar de la argumentación jurídica por haberse situado enteramente en el ámbito del contexto de justificación, y sostiene la necesidad de abandonar esta limitación, es decir, la necesidad de que una teoría satisfactoria de la argumentación jurídica, en primer lugar, tome en consideración también el contexto del descubrimiento (y, por tanto, razones explicativas) y, en segundo lugar, muestre bajo qué aspectos, en qué modos y dentro de qué límites (si no mediante abstracción) se entrelazan, en la argumentación jurídica, contexto de descubrimiento y contexto de justificación, razones justificativas y razones explicativas, constituyendo una unidad inescindible. Considérese el siguiente pasaje:

(…) es (…) muy posible que la teoría estándar, al situarse exclusivamente en el contexto de justificación, (…) haya impedido una comprensión cabal del razonamiento justificativo si es que la distinción en cuestión no puede trazarse de una manera estricta: o sea, si hubiera elementos de carácter explicativo que jugaran también un papel en la justificación. Y esto último es precisamente lo que parece suceder (…) en el proceso real de la motivación judicial es imposible separar del todo el contexto del descubrimiento y el de justificación, porque las razones que explican pueden ser también razones que justifican53.

Sin embargo, también está la otra cara de la medalla. No obstante la problematización de la distinción entre contexto de descubrimiento y razones explicativas, de un lado, y contexto de justificación y razones justificativas, del otro, la teoría de la argumentación jurídica de Atienza se aleja, desde dos aspectos, de la forma de psicologismo sostenida en los apartados precedentes.

El primer aspecto es banal, pero no por ello carente de importancia. Por cuanto sé de este aspecto —pero sobre esto podría equivocarme por mucho—, Atienza no se vale, en la elaboración de su concepción de la argumentación jurídica, de los instrumentos teóricos y de los resultados de las investigaciones empíricas sobre el razonamiento humano, al que he hecho referencia en los numerales anteriores: psicología cognitiva y ciencias cognitivas en general.

La segunda razón es de contenido. Atienza distingue tres dimensiones de la argumentación (jurídica) y, correlativamente, tres concepciones de la argumentación: formal, material y pragmática. Según Atienza, la distinción entre contexto de descubrimiento (razones explicativas) y contexto de justificación (razones justificativas) se aplica a la dimensión formal de la argumentación; resulta problemática y su alcance parece limitado si se atiende a la dimensión material; y resulta, en cambio, totalmente fuera de lugar, inaplicable o hasta carente de sentido en lo que respecta a la dimensión pragmática de la argumentación.

(…) mi concepción de la argumentación jurídica permite, creo, comprender las limitaciones y el alcance de la distinción en cuestión. Yo parto (nota omessa) de un concepto amplio de argumentación en el que distingo tres dimensiones: formal, material y pragmática, y, dentro de la pragmática, diferencio entre un enfoque retórico y otro dialéctico. Pues bien, la distinción entre el contexto de descubrimiento y el de justificación es nítido desde la primera perspectiva, desde la lógica formal que se sitúa efectivamente en el contexto de justificación y contempla la argumentación como un resultado, no como una actividad; no lo es ya desde la perspectiva material, que incorpora ciertos elementos de carácter psicológico y sociológico (por ejemplo, el sentirse comprometido con la verdad o corrección de las premisas y de la conclusión) y no deja del todo fuera el proceso de la argumentación; y es sencillamente imposible de establecer desde un plano pragmático, pues aquí la argumentación es un tipo de actividad social: ciertos datos sociológicos como la aceptación por la otra parte de ciertas tesis, de ciertos puntos de partida, es condición necesaria para que pueda tener lugar un proceso argumentativo54.

Pues bien, este modo de ver las cosas no coincide con la perspectiva psicologista presentada en los numerales precedentes, ni es conciliable con ella, por dos razones.

En primer lugar, como he intentado mostrar (supra “3.6”), las investigaciones contemporáneas parecen conducir a la conclusión de que, también bajo el aspecto formal, hechos y regularidad psicológicos o bioquímicos inciden sobre el razonamiento. También los criterios de corrección de argumentos —al menos, de argumentos no deductivos— son objeto de investigación empírica (supra “3.6”). El enfoque psicologista contemporáneo, y con él la tesis de la relevancia justificativa de razones explicativas, no se detienen en el límite de la dimensión formal de la argumentación.

En segundo lugar, cuando alude a la relevancia desde el perfil material y pragmático de razones explicativas con la finalidad de la justificación de una conclusión, Atienza tiene en mente condiciones de hecho (psicológicas, sociológicas, histórico-culturales) que inciden en la aceptación o en compartir, dentro de un grupo social, premisas (y, por consiguiente, conclusiones) de razonamientos en sentido lógico (sucesiones de proposiciones que satisfacen ciertas condiciones —supra “3.2.”—; recuérdese que “lógico”, aquí, no es sinónimo de “deductivo”), así como el conjunto de las condiciones pragmáticas que hacen posible la argumentación como actividad social (en línea con la tradición dialéctica y retórica)55; no, por tanto, el enredo de razonamiento en sentido lógico y en sentido psicológico, que he intentado poner en evidencia en los numerales anteriores (supra “3.6”).

Bajo estos dos aspectos, la teoría de la argumentación jurídica de Atienza se muestra todavía excesivamente tributaria de la opinión tradicional según la cual subsiste una diferencia clara y neta entre razonamiento en sentido lógico y razonamiento en sentido psicológico, y, consecuentemente, entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, o entre razones explicativas y razones justificativas56.

IV. REGLAS, EXCEPCIONES, NORMALIDAD

Volvemos ahora al proyecto de una teoría del Derecho a dos niveles (supra 2).

He sostenido, en primer lugar, que la concepción del razonamiento justificativo judicial de Atienza es particularista (y, en tal medida, a ser compartida —supra 2—). Y, en segundo lugar, que la asunción antipsicologista según la cual el objeto de la teoría del razonamiento jurídico debe ser el razonamiento entendido en sentido lógico, no psicológico, debe ser cuestionada y reexaminada a la luz de las investigaciones empíricas contemporáneas, sobre todo psicológicas, sobre el modo en el cual los seres humanos realizan, efectivamente, inferencias de distintos géneros, y toman decisiones. Estas dos posturas —en favor del particularismo y de un enfoque psicologista al razonamiento de la decisión— son, a primera vista, inconexas. Pero esta apariencia es engañosa. O, al menos, algunos aspectos de la concepción particularista del razonamiento práctico se prestan naturalmente a una reconstrucción en clave psicológica.

Mi tratamiento de este punto será muy superficial. Antes que todo asumiré, como presupuestos, algunas tesis en defensa de las cuales he argumentado en otra ocasión57. Sobre la base de estos presupuestos, formularé una conjetura.

Primer presupuesto (en lo que sigue, hasta la conclusión de este apartado, el término “caso” siempre es entendido en el sentido de ‘caso genérico’): el uso razonable —es una tesis normativa— de reglas (reglas que estén adecuadamente justificadas) se basa en la posibilidad de distinguir entre casos normales y casos anormales.

Son normales los casos en los que, desde luego, es razonable seguir la regla (estamos hablando, repito, de reglas adecuadamente justificadas). Son anormales, por el contrario, los casos en los cuales es razonable preguntarse si el curso de acción indicado por la regla es efectivamente, dadas las circunstancias, el curso de acción que debe seguirse —o sea, lo que es correcto hacer—.

Por tanto, las reglas se aplican, en tanto que reglas (razones de acción protegidas58; generalizaciones prescriptivas atrincheradas59), a los casos normales. En los casos anormales, el decisor, si es razonable, no sigue la regla; más bien, la reconsidera (supra “2”). Se pregunta si, en un caso de tal tipo, el curso de acción indicado por la regla es el correcto y busca responder, como mejor pueda, esta pregunta sobre la base de un examen de las razones relevantes (las razones que la regla normalmente excluye no son excluidas en este caso; la generalización es “desatrincherada”).

Segundo: no se puede establer qué casos son normales mediante una enumeración exhaustiva de propiedades. Es decir que el elenco de las propiedades normativamente relevantes en virtud de las cuales un caso es normal, es indefinido.

Tercero: correlativamente, los casos anormales y, en consecuencia, las excepciones (auténticas; véase el punto “4”), no se pueden especificar por anticipado sino mediante cláusulas vacías (“a menos que no haya razones decisivas en contrario”; “salvo excepciones adecuadamente justificadas”, y similares). Ni siquiera ellas pueden ser especificadas mediante una enumeración exhaustiva de propiedades.

Cuarto: Son excepciones —excepciones auténticas, verdaderas excepciones—, con respecto a una regla “R”, los casos que satisfacen dos condiciones: (a) el caso recae bajo el antecedente de “R”; (b) no sería razonable, en dicho caso, adoptar la solución normativa prevista por “R”. Es decir, son excepciones auténticas los casos anormales (casos, por tanto, en los que resulta razonable reconsiderar la regla) en los cuales el curso de acción indicado por la regla no es el correcto: la reconsideración de la regla conduce al decisor (si es razonable y si está adecuadamente informado) a la conclusión de que, dadas las circunstancias, es razonable actuar de un modo diferente respecto a lo prescrito por la regla.

Quinto: las denominadas “excepciones implícitas” no son verdaderas excepciones, siempre que por “implícito” no se entienda algo del tipo: “Por supuesto, si se verifica algo anormal, sería oportuno preguntarse si incluso en tal caso se deba adoptar la solución normativa prevista por la regla” (pues ésta sería una de las infinitas cláusulas vacías posibles a las que me he referido en el punto “3”). Si, por el contrario, por excepción “implícita” se entiende un caso previamente definido mediante una enumeración exhaustiva, por más que sea tácita, de propiedades normativamente relevantes, cuando hacemos explícita la condición implícita lo que hacemos es, simplemente, sustituir la regla inicialmente asumida por una nueva regla —otra regla—, menos general que la anterior. En suma, simplemente hemos cambiado de idea respecto a cómo es debido comportarse en las situaciones de tipo “T”, donde “T” es, precisamente, el antecedente de la regla que acabamos de abandonar. (La regla “Todos los ciudadanos mayores de edad tienen derecho a votar (salvo —excepción implícita, en hipótesis tácita, pero ya prevista— quienes sean interdictos)” equivale a “todos los ciudadanos mayores de edad no interdictos tienen derecho a votar”, regla, esta última, distinta y menos general respecto a la regla inicial, o sea, “todos los ciudadanos mayores de edad tienen derecho a votar”. El caso de los ciudadanos mayores de edad interdictos no es una excepción auténtica60).

Éstos son los presupuestos: un conjunto de textos que articulan una particular visión, a mi parecer la más plausible, de la posición particularista. Ahora bien, esta construcción conceptual puede tener algún valor solo si estamos en capacidad de proveer una explicación, una dilucidación, de la diferencia entre casos normales y casos anormales (y si asumimos que el decisor está, más o menos, en capacidad de discriminar entre ellos). Si no explicamos dónde está la diferencia, más allá de decir que los primeros son los casos en los cuales es razonable seguir la regla mientras que los segundos son los casos en los que resulta razonable cuestionarse si el curso de acción indicado por la regla es o no es el correcto, entonces esta construcción conceptual queda —por más que sea, en sí misma, coherente—totalmente carente de contenido informativo, y gratuita. Es como si no hubiera dicho nada.

¿Dónde está, entonces, la diferencia entre casos normales y casos anormales? ¿Bajo qué condiciones se puede afirmar razonablemente que el caso objeto de decisión podría ser una excepción (auténtica)? Y, admitido que el decisor tenga la capacidad de discriminar entre casos normales y casos anormales, ¿de qué modo opera esta capacidad discriminativa?

La conjetura61 es la siguiente: que ciertos casos sean normales y otros no lo sean —y de esto, como se ha dicho, depende la respuesta a la pregunta sobre si es razonable, en tal caso, reconsiderar la regla (esta es —lo subrayo nuevamente— una cuestión normativa)— depende de hechos psicológicos: ciertos casos son normales, o anormales, si y porque se nos aparecen como tales62, y qué casos aparecen ante nosotros como normales y cuáles no, es un hecho psicológico evidente. Por tanto: que una cierta regla, en un caso determinado, sea o no una razón para actuar —una razón justificativa; éste es el punto crucial— depende de nuestro make up psicológico.

Concluyendo, qué razones tenemos —qué debamos hacer, qué valoración adoptar— depende (cuando las presuntas razones de las que se trata son reglas) de una condición de trasfondo, de un régimen de normalidad. Dada una regla adecuadamente justificada, que se aplica a un caso determinado, es razonable seguirla sólo bajo un régimen de normalidad. Si esta condición es satisfecha o no, depende de hechos mentales. Se encuentran, así, el particularismo y el psicologismo.

Tal como ya lo hemos visto (supra “2”), el problema crucial (para los partidarios de una teoría a dos niveles: razones de base —principios— y reglas) consiste en si es posible trazar la distinción de tal modo que se evite que el segundo nivel colapse sobre el primero y, al mismo tiempo, dejar abierta la posibilidad de que las reglas, en ciertos casos, sean reconsideradas. ¿Cómo establecer, en cada caso, si la regla debe ser o no reconsiderada, sin reconsiderarla?

Lo dicho en el presente apartado sugiere un modo en el que quizás sea posible responder a esta pregunta. No somos nosotros quienes debemos establecer, en cada uno de los casos que recaen bajo su antecedente, si la regla debe o no debe ser reconsiderada63, es nuestra mente.

V. CONCLUSIÓN: INVITACIÓN A SEGUIR LA MODA

Todo lo que he sostenido en las páginas precedentes está, o al menos intenta estar, en la línea de los estudios contemporáneos sobre racionalidad limitada e inferencia humana, sobre heurísticas y bias, y de psicología moral. Todas cosas muy de moda y la mía es, precisamente, una exhortación a seguir la moda (antes de que pase).

Ya existe un campo vasto, rico, interesante, en rápido desarrollo, de investigaciones, genéricamente referibles al ámbito de las ciencias cognitivas, sobre normas y reglas —sobre el modo en el cual las normas o las reglas inciden sobre el comportamiento humano, y sobre el razonamiento basado en ellas—, investigaciones de corte más o menos conscientemente psicologista. Este campo puede ser denominado —no es más que una etiqueta— “psicodeóntica” (un calco del término “psicosemántica”64). Lo que sostengo es simple pero considero que importante: hay óptimas razones para explorar las perspectivas de una reorientación en clave psicodeóntica de la teoría del Derecho y, en particular, de la teoría del razonamiento judicial. Es ésta, creo, la senda maestra hacia una jurisprudence naturalizada65.

* Traducción de Luis Daniel Fernández Bocanegra. Revisión de la traducción: Félix Morales Luna.

1 Atienza, Manuel, “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, en Aguiló, Josep, y Grández, Pedro (eds.), Sobre el Razonamiento Judicial. Una discusión con Manuel Atienza, PUCP-Palestra Editores, Lima, 2017.

2 He propuesto y defendido una visión de la posición particularista en: Celano, Bruno, ““Defeasibility” e bilanciamento. Sulla possibilità di revisioni stabili”, Ragion pratica, N° 18, 2002; “Possiamo scegliere fra particolarismo e generalismo?”, Ragion pratica, N° 25, 2005, pp. 469-89; “Pluralismo etico, particolarismo e caratterizzazioni di desiderabilità: il modello tríadico”, Ragion pratica, N° 26, 2006, pp. 133-49; “True Exceptions. Defeasibility and Particularism”, en Ferrer Beltrán, J., y Ratti, G. B. (eds.), The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeasibility, Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 268-287; Rule of Law e particolarismo etico, en G. Pino, V. Villa, Rule of Law. L’ideale della legalità, Il Mulino, Bolonia, 2016; trad. al castellano en Luque, P. (comp.), Particularismo. Ensayos de filosofia del derecho y filosofia moral, Pons, Madrid, 2015.

3 A menudo inconmesurables o indeterminadas, pero aquí no me referiré a ello.

4 Esta versión de la posición particularista es muy distinta de la que actualmente es la más representativa e influyente, desarrollada por J. Dancy (Moral Reasons, Blackwell, Oxford, 1993; Ethics Without Principles, Clarendon Press, Oxford, 2004). No es necesario discutir aquí esta complicación (para un tratamiento en profundidad, véase Celano, Bruno, Ob. cit., 2005, ap. II). Hago la precisión, de una vez por todas, que el particularismo, así entendido y definido, no es una mística del caso individual, o del “caso concreto”. Es, en razón de sus propiedades, que a los casos (individuales) les resultan aplicables “tales” o “cuales” razones. El balance y su veredicto, por tanto, siempre tienen como objeto casos genéricos (y, mediante estos últimos, obviamente, los casos individuales comprendidos en ellos). (La distinción entre “caso individual” y “caso genérico” —grosso modo, supuesto de hecho concreto y supuesto de hecho abstracto— es recogida de Alchourrón, C. E., Bulygin, E., Normative Systems, Springer, New York-Wien, 1971).

5 Celano, Bruno, Ob. cit., 2016.

6 En este punto me limito a seguir lo mismo que Atienza.

7 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 8; Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Un debate sobre la ponderación, Palestra/Temis, Lima/Bogotá, 2012, pp. 25 y ss.; Atienza, Manuel, Ponderación y sentido común jurídico, 2014, disponible en <http://lamiradadepeitho.blogspot.it/2014/11/ponderacion-y-sentido-comun-juridico.html>.

8 El concepto de solución normativa es tomado de Alchourrón y Bulygin 1971. La idea de fondo es simple: una norma de conducta condicional conecta a un cierto antecedente —un supuesto de hecho abstracto, o caso genérico—, en calidad de consecuente, la calificación deóntica de un tipo de comportamiento.

9 Si se considera que los principios son normas —no, como muchos (el propio Atienza) piensan, dotadas de un antecedente “abierto”, relativamente indefinido (en este caso se deberá también poder distinguir entre casos comprendidos y casos no comprendidos en él) sino— completamente carentes de antecedente, se les podrá, en todo caso, considerar como normas dotadas de un antecedente tautológico: un antecedente que es siempre satisfecho, de modo que la norma resulta siempre aplicable cada vez que lo es el consecuente (véase: Atienza, Manuel, Ob. cit., 2014, ap. 1). Hago la precisión que la noción de “aplicabilidad” de una norma que utilizo aquí y en las páginas siguientes es la noción de “aplicabilidad interna” (Moreso, J. J. y Navarro, P., “Applicabilità ed efficacia delle norme giuridiche”, en Comanducci, P. y Guastini, R., Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappichelli, Torino, 1996).

10 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 8; Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, pp. 24, 33-35, 97; Atienza, Manuel, Ob. cit., 2014, par. 2,3. Véase también lo que afirma Atienza a propósito del carácter contextual de la distinción entre casos fáciles y casos difíciles en Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., par. 3.

11 Dos observaciones. (1) Atienza parece querer negar que el balance sea particularista (Ob. cit., 2014, par. 3), pero recuérdese lo que ha sido dicho anteriormente a propósito de lo “particularista”, “pirotto”, “Giorgio”. (2) De lo que se acaba de decir en el texto resulta se sigue que el resultado del balance (en sentido estricto) no es un condicional estricto cuantificado universalmente.

12 Si (y subrayo “si”), en razón de su inestabilidad, llamamos “derrotables” a las “Na”, deberíamos concluir que, para Atienza, también las “Nb” son derrotables (cfr. En este sentido Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, p. 97 y, posiblemente, Atienza, Ob. cit., 2014, par. 1). En este punto, Atienza se distancia radicalmente de C. E. Alchourrón y J. J. Moreso (lo que, obviamente, no constituye de por sí una objeción) para quienes la revisión (Moreso: el balance, en sentido estricto) de normas inestables produce normas condicionales inderrotables (para Alchourrón, condicionales estrictos cuantificados universalmente) susceptibles, por tanto, de aplicación (segunda fase) por modus ponens, subsunción o, en todo caso, mediante un argumento deductivo monotónico.

13 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., par. 8, Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, pp. 28, 30; Atienza, Ob. cit., 2014. (Negar la posibilidad de lagunas axiológicas en el nivel de las reglas que justifiquen su inaplicación sería, según Atienza —Ob. cit., 2014, par. 3; ver también 2017, par. 8—, acoger una concepción formalista e inaceptable del Derecho). Pero, como veremos en breve, la admisión de esta posibilidad es suficiente para volver particularista el comportamiento de todas las reglas del sistema jurídico. Atienza precisa (Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, p. 104) que “sólo muy excepcionalmente podría configurarse una laguna axiológica” (en el nivel de reglas, que justifique tener que recurrir a la ponderación) pero, como veremos (infra, en este apartado, y en el 4) el problema está, precisamente, en este “muy excepcionalmente”. ¿Cuáles son los casos excepcionales en los que está justificado recurrir a la ponderación introduciendo así una excepción en la regla (la repetición es intencional, como se verá)? Atienza agrega que, en su opinión, “es imposible dar criterios precisos” (ídem.). Comparto esta tesis. Veremos, sin embargo (infra, n. 17), que esta admisión, a falta de una elaboración teórica ulterior, tiene consecuencias desastrosas para su teoría.

14 Me parece que Atienza sostiene expresamente que el razonamiento jurídico en general no es ‘monotónico’ (Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 192).

15 Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996; Ilícitos atípicos, Trotta, Madrid, 2000, trad. it. Illeciti atipici. L’abuso del diritto, la frode alla legge, lo sviamento di potere, Il Mulino, Bolonia, 2000.

16 Ésta, dice Atienza, es “la idea central” (Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, p. 99) en cuanto al rol de las reglas en la justificación. (Atienza, ciertamente, puntualiza explícitamnete que puede suceder que esta aspiración, en algunos casos, se vea frustrada. Pero, como veremos en breve, esta admisión puede tener —y sostendré que en su teoría efectivamente tiene— consecuencias desastrosas). Ello no excluye, obviamente, la posibilidad de que a las reglas les sea atribuido un rol ulterior (por ejemplo, el rol de instrumentos de asignación y subdivisión del poder decisional, Schauer, F., Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon Press, Oxford, 1991). Sin embargo, éste es el rol primario que, en la justificación de decisiones, le asignan a las reglas los defensores de la propuesta de una teoría a dos niveles (y en particular Atienza, como acabamos de ver). Si no están en capacidad de desarrollar este rol, las reglas no desempeñan ningún rol justificativo independiente.

17 Dos observaciones. (1) Ya he planteado esta objeción (formulada de manera distinta) contra la teoría de Atienza y Ruiz Manero (en particular, Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Ob. cit., 2000) en Celano, Bruno, “Principi, regole, autorità. Considerazioni su M. Atienza, J. Ruiz Manero, Illeciti atipici”, Europa e diritto privato, N° 3, 2006, pp. 1061-1086. Atienza y Ruiz Manero replican así: es necesario distinguir entre principios sustantivos y principios institucionales —o principios “relativos a seguir las reglas” (estabilidad, previsibilidad de las decisiones, repartición y limitación del poder decisional)—, y “las reglas son derrotadas en aquellos casos, pero sólo en aquellos casos, en los que el balance entre principios que sustentan el apartarse de la regla tiene un peso mayor que el de los principios vinculados al seguimiento de las reglas.” (Atienza, M., y Ruiz Manero, J., “Ancora sugli illeciti atipici. Replica alle critiche italiane”, Europa e diritto privato, 2009, ap. 2; citado por el ms. en castellano). La misma réplica se encuentra en un escrito de Ruiz Manero (“Two Particularistic Approaches to the Balancing of Constitutional Principles”, Analisi e diritto, 2013, pp. 197-207); Ruiz Manero distingue también, aquí, entre la hipótesis —a su juicio, quimérica— de que las reglas estén dotadas de “estabilidad absoluta” y la tesis (defendida por él) según la cual su estabilidad es solamente relativa. Pero el problema es precisamente, como ahora veremos, de qué modo impedir que esta presunta estabilidad relativa degenere en absoluta inestabilidad). No comprendo bien esta réplica. Concedo gustoso que existan normas de primer nivel de dos tipos: sustantivas e institucionales. El segundo nivel colapsa igualmente sobre el primero. Para establecer si la regla debe seguirse debemos, de todos modos, en cada caso particular, atender el balance (en sentido estricto) de los principios, sean ellos sustantivos o institucionales, que se aplican a dicho caso. (¿Cómo hacemos para establecer si, en un determinado caso, el peso de los principios que justifican la decisión de apartarse de la regla es o no mayor al peso de principios institucionales aplicables, sin ponderar —es decir, sin efectuar un balance?. La “Nb” es transparente respecto a las “Na”. Lo que hemos hecho ha sido únicamente ampliar la categoría de las “Na” a ser tomadas en consideración —a ser ponderadas— a los fines de la reconsideración de la regla. Distinguir, como lo hacen (siguiendo a Schauer), Atienza y Ruiz Manero (ídem.), entre casos en los cuales es suficiente un vistazo rápido para darse cuenta de que la regla debe ser aplicada y casos en los que, en cambio, es necesario mirar en profundidad, al balance de los principios (sustantivos) aplicables, para determinar cuál es la solución normativa correcta, no resuelve el problema. ¿Cómo distinguir entre casos en los que basta un vistazo rápido y casos en los que es necesario mirar en profundidad, sin mirar en profundidad? (2) En sus obras más recientes, Atienza propone (Atienza, Manuel, Ob. cit., 2014, ap. 2; Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 8, Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, pp. 104-106), en comparación con sus trabajos precedentes, una imagen más compleja, que aparentemente permite escapar de esta objeción. No en todos los casos de laguna axiológica en el nivel de reglas, sostiene Atienza, está justificado recurrir a la ponderación. Atienza distingue tres hipótesis de laguna axiológica en el nivel de las reglas. Primero, el conflicto entre la regla y sus razones subyacentes: sus rationes o finalidades. Segundo, el conflicto entre las razones subyacentes a la regla (y la regla), de un lado, y principios o valores (en particular, principios o valores constitucionales) del sistema, del otro. Tercero, conflicto entre las razones subyacentes a la regla, o los principios o los valores del sistema, de un lado, y razones extrasistémicas, del otro. En casos del primer tipo, afirma, la ponderación está justificada. En casos del tercer tipo, no (en casos de este tipo, ponderar significaría dejar de jugar el juego del Derecho). En cuanto a los casos del segundo tipo, dice, a veces lo está, a veces no. Pero ¿cómo hacemos para establecer si lo está o no lo está sin atender a las relaciones de la regla o sus razones subyacentes, de un lado, y los principios y los valores del sistema, del otro —es decir, sin ponderar? En casos de este tipo, ¿el problema consiste, entonces, en cómo establecer si se debe o no se debe ponderar, sin ponderar? En la teoría de Atienza no hay una respuesta a esta interrogante. (Atienza acepta que esta tripartición no provee, sino en términos muy abstractos, una respuesta a la pregunta sobre cuándo, dada una regla cualquiera, está justificado recurrir a la ponderación para establecer si debe o no ser aplicada, en: Atienza, Manuel y García Amado, J. A., Ob. cit., 2012, p. 105). En la teoría de Atienza, para establecer si ante una regla se debe o no recurrir a la ponderación (es decir, si hay una laguna axiológica en el nivel de las reglas, que justifica recurrir a la ponderación, dejando de lado la regla existente), es necesario ponderar. (Como supra: para establecer si basta una vistazo rápido o si, por el contrario, es necesario mirar en profundidad, hace falta mirar en profundidad). Y para Atienza, como acabamos de ver, la posibilidad de una laguna axiológica en el nivel de las reglas (tal que se justifique recurrir a la ponderación) nunca puede ser excluida por anticipado. Ello es suficiente para hacer que el nivel de las reglas colapse sobre el de los principios.