Debates contemporáneos sobre la propiedad

Zuleta, E. (2015). Colombia: violencia, democracia y derechos humanos. Ariel.

Notas

* Agradezco muy especialmente, por esta maravillosa invitación, al doctor Manuel Alberto Restrepo Medina, director de la Escuela Doctoral de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

** Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

¹ Propiedad privada que se reconoce al lado de las propiedades estatal (p. e. sobre terrenos urbanos) y colectiva (p. e. sobre terrenos rurales), características de este régimen comunista.

² Disponible en http://www.lawinfochina.com/display.aspx?lib=law&id=6642

³ Con el denominado domesday book, ordenado por Guillermo, en todo el reino inglés se identificaron 1500 tenants in chief (personas que por autorización directa del rey podían ceder las tierras a terceros).

⁴ A diferencia de nuestro usufructo, en el life estate su duración no solamente puede depender de la vida del usufructuario —ordinary life estate—, sino que también esta duración puede depender de la vida de un tercero —llamado cestui que vie— (curioso rezago de la terminología francesa impuesta por Guillermo “El conquistador”).

⁵ Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Geo5/15-16/20/contents

⁶ Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/9/contents

⁷ Consagración inspirada, de alguna manera, en el art. 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Al lado de la regla general de protección de la propiedad de las personas —“derecho al respeto de sus bienes”—, se establece en la norma citada el cuadro de límites de la propiedad. Véase: Sentencia del 25 de julio, 2002.

⁸ “Sólo en el evento en que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental” (Sentencia T-477, 1996).

También véase la Sentencia T-143, 1997.

⁹ Incluso en el escenario de la expropiación, su afincamiento no debería presentarse desde la dinámica revelada. En efecto, la propiedad, a propósito de la forzosa indemnización, es reconocida y respetada. Por su parte, en la extinción se debería reconocer —derechamente— una sanción legal. Para terminar, la usucapión podría explicarse desde el abandono del derecho.

¹⁰ Para citar solamente un ejemplo: en el artículo 270 del actual Proyecto de Reforma del Código Civil colombiano se estatuye que la propiedad debe respetarse siempre y cuando no riña con un derecho superior de un tercero.

¹¹ En un aparte célebre de las Instituciones de Justiniano se precisa que el dominio es “íncipit plenam in re habere potestatem” (Accarias, 1891).

¹² La Corte Constitucional colombiana se ha referido al núcleo esencial del derecho (Sentencia T-427, 1998; Sentencia T-554, 1998; Sentencia C-1172, 2004; Sentencia 37, 1987; Sentencia del 29 de abril, 1999; y Decisión del 14 de mayo, 1974).

¹³ Para decirlo de manera más técnica: sin ser sinónimos, los conceptos fungible y bien producido en serie son relativamente próximos. De alguna manera, con los dos parece renunciarse a la “especificidad” que condiciona su reproducción.

¹⁴ Ni siquiera los predios urbanos podrían recibirse como bienes estrictamente finitos. En efecto, a través de dinámicas como la propiedad horizontal y el ius aedificandi, de alguna manera, su “multiplicación” es también irrefutable. Sobre la complejidad del fundo rural véase: Sentencia del 16 de febrero, 2016.

¹⁵ Este poder de goce jurídico del bien, además del propietario, también lo tiene el usufructuario, quien puede obtener los frutos civiles producidos por la cosa (el constituyente puede limitar el ejercicio de este poder de goce jurídico cuando prohíbe el arrendamiento del bien fructuario, art. 852 C. C.).

¹⁶ En materia de frutos naturales, se suele presentar la siguiente subclasificación: frutos propiamente tales y productos. Los primeros son los rendimientos emanados de la cosa madre con cierta periodicidad, sin que su aprovechamiento signifique alteración de la sustancia de la cosa fructuaria. Los productos, por su parte, son los bienes que provienen de la cosa, pero no se perciben periódicamente, y cuyo consumo o utilización reporta necesariamente alteración de la cosa, menoscabo de la sustancia. Por esta razón, la explotación de dichos productos no corresponde con en el ejercicio del poder de goce (que no puede comprometer la sustancia del bien).

¹⁷ Sobre los frutos civiles en general véase: Sentencia del 4 de diciembre, 2018.

¹⁸ Por ejemplo, en relación con los frutos ofrecidos por el contrato de arrendamiento, véase: Lucas, 2014, p. 45.

¹⁹ En efecto, “el propietario puede establecer dos clases de disposiciones: unas que afectan solamente a su derecho y otras referentes a la cosa; o en otros términos, las unas limitando sus efectos a él solo: por ejemplo, el alquiler, la venta; otras que se extienden a terceros, por medio de la constitución de hipotecas y el establecimiento de servidumbres” (Ihering, 2001, vol. 2, p. 412).

²⁰ Para Aristóteles, la sustancia es “la categoría primaria que soporta todas las características de una cosa […] la sustancia es la más importante de las categorías, tanto que es ella la que expresa el ser en toda su complejidad” (Aristóteles, 1991, p. 22).

²¹ En el ámbito urbano el ius aedificandi está gobernando por la denominada licencia urbanística: autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, construcción, demolición de edificaciones, intervención del espacio público y subdivisión de predios.

²² Desde luego, los derechos reales de usufructo, servidumbre, prenda, hipoteca, retención y posesión también pueden transferirse de un patrimonio a otro. Sobre la posesión véase: Sentencia del 18 de agosto, 2015; Sentencia del 7 de noviembre, 2018.

²³ Sobre la partición véase: Sentencia del 25 de agosto, 2017.

²⁴ Con el abandono del derecho se pone fin a los poderes jurídicos sobre el bien y a los vínculos obligacionales, aunque las obligaciones que ya nacieron a la vida jurídica no se extinguen por el mero abandono del derecho real. La cosa mueble abandonada se convierte en res derelictæ, susceptible de apropiación por ocupación. Sin embargo, precisamos que en nuestra normativa no existe un procedimiento que regule la declaratoria de abandono ni la extinción del derecho de dominio sobre el bien (Sentencia C-389, 1994; Sentencia C-677, 1998).

²⁵ En el mundo jurídico, la palabra privilegio ha conocido una serie de lecturas mucho más estrechas o concretas. Por ejemplo, se suele hablar del privilegio del acreedor prendario o del privilegio de los créditos de primera, segunda y cuarta clase, del privilegio del acreedor hipotecario, etc. (Pérez, 1953, pp. 646 y 714). En el contexto anglosajón, se reconocen varios tipos de privilegios (p. e. absolute privilege, qualified privilege, excutive privilege, etc.) (Dictionary of law, p. 380). De igual forma, la palabra privilegio está asociada con las prerrogativas ofrecidas a los ciudadanos estadunidenses en las enmiendas V y XIV, a propósito del privilegio de no incriminación y de diversas prerrogativas del ciudadano (Schwartz, 1974, pp. 124 y 212).

²⁶ La expresión no-derecho (no-right) es de Hohfeld (1997, pp. 50-67).

²⁷ Recuérdese lo expuesto por Kant, respecto del disfrute del bien y la exclusión impuesta sobre el conglomerado.

²⁸ Sobre las obligaciones propter rem, con mucho rigor, se ha afirmado lo siguiente: “se trata de una institución cuyo origen romanista han refutado con mucho acierto importantes expertos en Derecho Romano. Ellas, también llamadas ambulatorias, son el resultado de la labor sistematizadora de la escuela pandectista, apoyada para ello en textos del Digesto, en especial en D.7.1.25.2” (Ramírez, 2018, p. 118). En la colonización norteamericana se destacó una curiosa obligación propter rem: el denominado oxen. Este acuerdo, por lo demás, involucraba no solamente al propietario del terreno. En este contexto anglosajón, también se extendió a algunos tenedores. Por ejemplo, se establecieron las siguientes fórmulas sacramentales: “How shall I pay you?” y “But when the oxen are all gone?” (Poulson, 1981, p. 17).

²⁹ En Roma, el dominium conoció varios límites en el ejercicio de su plena potestas sobre el bien. En materia de muebles como los esclavos, se establecieron medidas que los protegieron. V. gr. lex junia petronia —que prohibía las torturas— y las Constituciones de Antonino el Piadoso —que castigaban el homicidio y establecían enajenaciones forzosas de los esclavos con dueños demasiado crueles—. En materia de inmuebles, se exigía, para permitir la circulación de las personas, un espacio —ambitus— de 2,5 pies de distancia entre un predio y otro (XII Tablas, 7,1.); igualmente, se prohibía la siembra de árboles medianeros con una altura mayor de 15 pies (XII Tablas, 7, 8a y Justiniano, 533 a. C., 43,27, De arb. caed., 1,7.). Algunos han visto en el ambitus zonas de tránsito adyacentes a los edificios previstas desde las XII tablas mismas, una primera aproximación de espacio público. Como en el concepto actual de espacio público, también hacían parte del ambitus las partes exteriores y decorativas de los edificios —fachadas— (Schiavone, 2012, p. 201). También podría hablarse de la prohibición de demolición de casas relevantes para el Imperio. Senadoconsulto hosidiano y Senadoconsulto volusiano (Justiniano, 533 a. C., 30, de leg., I, 41, 1, 8, 9). Así mismo, a las personas que descubriesen una mina se les autorizaba su explotación, incluso si no se trataba del propietario del terreno; sin embargo, tenían que pagar el 10 % de indemnización al dueño del terreno y otro 10 % al fisco (Justiniano, 1583, 11,7, De metallariis, 3). Incluso, en ciertos casos puntuales, que protegían intereses superiores, se previó una especie de “expropiación”. Se adoptó una medida próxima a la expropiación sin indemnización en ciertos casos de deterioro de las vías públicas (Justiniano, 533 a. C., 8,6, Quemadmod. Serv., 14,11), o de grave ruina de edificios (Justiniano, 1583, 8,11, De op. publ., 9). Por su parte, toda la Europa medieval conoció el denominado derecho vaine pâture, según el cual los animales de los vecinos de una localidad podían pastar en los terrenos de unos y otros. Este derecho, a escala mayor, también se conoció bajo el nombre de parcours. En Francia (leyes del 6 de octubre de 1791 y 22 de junio de 1890) estos derechos fueron abolidos. En países como Suecia no solamente se conservan en la actualidad: han merecido asiento en la Constitución sueca (art. 18). Hablamos del denominado derecho sueco allemansrätt (Plauen, 2005, pp. 924 y ss.), derecho colectivo de acceso a la naturaleza, que impone a los propietarios de fundos las siguientes restricciones: deben permitir el acceso a sus terrenos de personas y animales, su breve estadía en el terreno (una o dos noches) e, incluso, se debe permitir la recolección de los frutos que exija dicha estancia. En 1489, Enrique VII de Inglaterra estableció un tamaño mínimo de la finca rural inglesa: 20 acres de tierra (Montagu, 1859, p. 279). En el siglo XVI, las Ordenanzas de Felipe II del 22 de abril de 1584 establecieron puntuales límites respecto del dominio sobre las minas, concretamente sobre el poder de goce —se sancionaba la inexplotación de la mina con la pérdida del derecho—, derrotero seguido por nuestras leyes domésticas (v. gr., 38 de 1887 y 20 de 1969 col., ya derogadas). Incluso se adoptó un sistema de delación especial de la no explotación de la mina por el particular (Zambrana Moral y Peláez, 2006). Este derrotero fue seguido por nuestras leyes domésticas (v. gr., 38 de 1887 y 20 de 1969 col., ya derogadas). En materia urbanística, como si se tratase de una moderna disposición, en las Ordenanzas de Felipe II del 13 de julio de 1573 podemos encontrar disposiciones que limitaban las atribuciones de los propietarios respecto de sus fachadas, las cuales “debían servir de ornamento de la población” (art. 134) (Morales Folguera, 1999, pp. 283-294; González Díez, 1987).

³⁰ En el contexto colombiano, sobre la expropiación se ha afirmado lo siguiente: “[e]sta norma fue reproducida en la nueva Carta Política de 1991, artículo 58, en la que se previó, además, la expropiación por vía administrativa, en los casos señalados expresamente por el legislador. La Corte Constitucional extrae los tres pilares fundamentales en los que descansa el instituto de la expropiación: ‘i) el principio de legalidad fundamento de todo Estado de Derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido proceso del particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la Administración un acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la Constitución’, en los cuales debe sustentarse el juez al momento de estudiar el decreto de la referida medida” (Sentencia del 13 de febrero, 2006). Se engloba en todos estos pilares un hilo conductor muy concreto: la preferencia del interés general sobre el interés particular. En efecto, un pilar de la Constitución de Filadelfia —como de buena parte de las constituciones del mundo— es el siguiente: “el sacrificio de los beneficios individuales respecto del interés comunal” (Warren, 1995, p. 41).

³¹ La extinción —administrativa— “constituye un desarrollo directo de la función social de la propiedad, puesto que todo propietario de un inmueble rural está obligado a usarlo y explotarlo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementaras [sic], la ocupación con ganados y otros de igual significación económica” (Sentencia del 5 de julio, 2012). Sobre la extinción —concretamente la extinción judicial—, un tema siempre controversial es el siguiente: la buena fe de los terceros propietarios del bien sometido a extinción. Desde el régimen anterior al actual Código de Extinción —Ley 1708 de 2014—, en Colombia se ha hecho referencia a una denominada buena fe cualificada del tercero. Sobre el particular, es interesante concentrarse en la siguiente reflexión doctrinal: “[e]ntonces, mientras que en el régimen anterior, conforme lo señaló la Corte Constitucional, se buscaba salvaguardar el derecho de los terceros de buena fe, que adquirieron los bienes ignorando su procedencia ilícita o su afectación a las causales de extinción de dominio, sin intención proterva o torcida, sin haber tomado parte en los actos proscritos por el orden jurídico, sin haber buscado encubrir al delincuente o al corrupto, sin entrar en concierto con él, sin pretender ganancia o provecho contrarios a la ley, y no habiendo incurrido en culpa grave, en los términos descritos por ella, en el nuevo régimen la protección del derecho de ese tercero exige la demostración de una buena fe cualificada, es decir, como lo expone la Corte Constitucional, aquella que comprende la conciencia de obrar con lealtad y la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueban tal situación” (Restrepo, 2007, p. 91).

³² Con la usucapión se castiga al dueño por el abandono del bien y se premia al poseedor su la explotación.

³³ Con las servidumbres, por su parte, se permite la correcta explotación de los predios, a partir de la afectación de un fundo.

³⁴ Tendríamos que ser enfáticos en ello: únicamente ha de ser el legislador, en el estado de derecho, quien establezca esos límites de la propiedad. Es decir, el carácter naturalmente absoluto solamente ha de ser roto por el legislador. Con toda claridad se ha sostenido desde la jurisprudencia lo siguiente: “reivindicando el concepto de la función social, el legislador puede imponer al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales” (Sentencia T-427, 1998). Empero, desde la doctrina no se comparte nuestra aseveración. Por ejemplo, se ha sostenido que “La función ecológica de la propiedad y de la empresa constituye el fundamento constitucional, a partir del cual, el legislador, las autoridades ambientales y urbanas se encuentran legitimadas para imponer obligaciones, responsabilidades, cargas, limitaciones y restricciones al derecho de propiedad y a la libertad de empresa, en aras de garantizar el derecho al ambiente sano de las generaciones presentes y futuras, así como contribuir a la materialización del desarrollo sostenible” (Herrera, 2017, p. 144). Sobre el daño ambiental véase la Sentencia del 16 de julio, 2018.

³⁵ También con la denominada función ecológica de la propiedad. “La función ecológica de la propiedad, se refiere a que como la actividad de explotación de los recursos naturales está vinculada al régimen de propiedad privada y hay que preservarlos, en cuanto sean renovables; de la misma manera es forzoso proteger el medio ambiente de los efectos nocivos cuando se explotan recursos no renovables. Es decir, el ejercicio del derecho de propiedad en muchos casos implica al mismo tiempo el deber de velar por la protección del medio ambiente” (Sentencia C-379, 1993). Es decir, “[l]a función ecológica intenta proteger el entorno, los ecosistemas, en aras de lograr hacer efectivos los derechos ambientales” (Rodríguez, 2004, pp. 112-113).

³⁶ Valga comentar que en los términos del artículo 4° de Carta Política colombiana la “Constitución es norma de normas”. Y se agrega: “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En Colombia, desde el Acto Legislativo n.^o 3 de 1910, que modificó la Constitución de 1886, se reconoció expresamente la supremacía constitucional (art. 40, ídem).

³⁷ En el mismo sentido el artículo 33 de la Constitución española. Así mismo, en este documento se establece de manera gráfica lo siguiente: “toda la riqueza del país y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general” (art. 28.1).

³⁸ También en el mismo sentido del Acto Legislativo n.^o 1 de 1936.

³⁹ Sin embargo, ni en el texto ni en la jurisprudencia colombiana se ha definido el alcance de esta expresión garantía constitucional. Sobre el particular, en el caso español, se puede consultar a Fernández, 2004, p. 129.

⁴⁰ Tomado sin modificaciones sustanciales del Código Civil chileno de Andrés Bello.

⁴¹ También debe aclararse que, por esos días, la propiedad sobre los inmuebles acreditaba la solvencia económica, requisito sine qua non para ser reconocido como ciudadano y ejercer el sufragio (art. 8.°, num. 3.° de la Constitución de 1832). De manera mucho más categórica se establece en la Constitución de la Nueva Granada de 1843 que es ciudadano el “dueño de bienes raíces situados en la Nueva Granada que alcancen al valor libre de trescientos pesos” (art. 9.°, num. 2.°). En la Constitución de 1853 se eliminó este odioso requisito para el reconocimiento de la ciudadanía (art. 3°).

⁴² “El constitucionalismo, por su parte, ha sustituido la dogmática religiosa por una dogmática política no menos rigurosa, en la que hay que aceptar ciertos principios como artículos de fe, sin posibilidad de crítica; en la que hay una línea clara que separa la ortodoxia de la heterodoxia; y donde las ideas y las personas de la heterodoxia más que refutadas son condenadas al silencio y al olvido. En lo que aquí importa operan dos dogmas intangibles: el de que la organización política se encarga de dotar a la sociedad de leyes justas y el de que aquélla garantiza la aplicación de éstas a través de funcionarios justos. Quien cuestione estos dogmas se automargina sin remisión” (Nieto, 2002, p. 56).

⁴³ De allí que usualmente se proponga como máxima jurídica de todas las sociedades la siguiente fórmula: “Mi derecho se termina en donde comienza el derecho ajeno”. Sobre el particular se ha sostenido lo siguiente: “cuando uno habla de un propietario de tierras, su derecho de propiedad termina exactamente en el límite donde comienza la propiedad del otro. Pero cuando se habla del derecho a la educación, no se ve claro por qué mi derecho a educarme termina en donde comienza el derecho a la educación del otro; o el derecho a la vivienda, y muchos otros más” (Zuleta, 2015, p. 12). Para nosotros, la relatada fórmula no solamente no describe los derechos extrapatrimoniales y patrimoniales diferentes de la propiedad. Tampoco da cuenta de la dinámica dominical. En efecto, en la actualidad, es posible imaginar muchas propiedades que coexistan sobre muchos bienes que, así mismo, cohabitan. Piénsese, por ejemplo, en los relatados bienes ilimitados —producidos en serie— y en los ya conocidos bienes fungibles, en las cosas inmateriales (p. e. marcas, patentes y obras de ingenio, etc.). Esta fórmula prácticamente estaría circunscrita al evento puntual de la propiedad predial de fundos colindantes. Incluso en este escenario tendría que presentarse la siguiente salvedad: la medianería —copropiedad— usualmente separa los predios contiguos.