Primero, con la clasificación fungible/no-fungible, como se sabe, se pretende “una comparación entre varios bienes, que permite establecer entre todos ellos una relación de equivalencia” (Marly, 2004, p. 113). Por el contrario, “los bienes no-fungibles se caracterizan por una relación de diferencia” (Marly, 2004, p. 114). Unos y otros, en efecto, no se reconocen como fungibles o no-fungibles en sí mismos. No: estas características se desprenden de una consideración plural o grupal. En principio, la clasificación fungible/no-fungible, respecto de la reputada división mueble/inmueble, tiene un carácter secundario. Y, sin embargo, ofrece numerosas funciones: domina la teoría del riesgo en materia contractual. También define y demarca a la compensación —medio de extinción de las obligaciones—. Además, otra gruesa conclusión podría desprenderse de ella: los bienes fungibles suelen producirse en serie13. Esto es, sin llegar a ser infinitos, su producción reiterada, sistemática y sostenida es irrebatible.
Segundo, precisamente en relación con esta interesante característica de la fungibilidad se despunta una nueva calidad de la propiedad y de sus objetos: al lado de bienes producidos en serie, también podrían recibirse propiedades ofrecidas en serie. En este orden de ideas, es posible imaginar un universo de bienes finitos o, mejor aun, limitados, por un lado, e ilimitados, por otro. Unos y otros, como se ha dicho, están expuestos a dinámicas de producción y distribución muy distintas. De alguna manera, con el concepto de bien ilimitado se notaría lo siguiente: la riqueza, más exactamente la propiedad, puede crearse o replicarse una y otra vez. La riqueza —y con ella un segmento importante de los derechos de propiedad— no tendría que estar sometida, forzosamente —como suele afirmarse de manera sistemática—, a “una distribución estrictamente aritmética”. En este orden de ideas, esta distribución estrictamente aritmética debería ser deseable, exclusivamente, respecto de los bienes limitados, tales como los fundos rurales14.
Una última reseña: no todos los bienes están sometidos al derecho de propiedad. Piénsese, por ejemplo, en los bienes res nullius (que no son de nadie y que siempre han carecido de dueño) y en los bienes res derelictae (cosas abandonadas). Por lo demás, también en nuestro ordenamiento se engloban los bienes res communes: bienes que no son apropiables por ningún sujeto de derecho.
2.1.2. La propiedad confiere a su titular un señorío robusto sobre la cosa
La propiedad engloba importantes poderes directos que se pueden tener sobre un bien. En principio se trataría del uso, goce y disposición.
Con el usus se hace referencia a los servicios que puede ofrecer por sí mismo un bien. Como primera medida, este derecho permite al propietario escoger libremente el servicio que pretende procurarse de la cosa, siempre que con este no atente contra la ley o el derecho de alguien, ni perturbe a la sociedad. De igual manera, el dominio se extiende a los frutos que emanen de la cosa —fructus—15. En este sentido nos referimos tanto a los denominados frutos naturales y los calificados frutos civiles. Los primeros obedecen a procesos naturales de desarrollo y reproducción de seres vivos, vegetales o animales, como el caso de la actividad agrícola o pecuaria (p. e. partos de los animales, la leche y sus derivados, los frutos de los vegetales, etc.)16. Los segundos, los frutos civiles, se reciben a través de la realización de diferentes actos jurídicos no traslaticios relacionados con el bien17. En una palabra, el fruto civil se deriva de los derechos persona-persona (derechos personales, créditos u obligaciones) que el propietario establece con terceros18. Lo propio podría decirse de la utilización de la imagen del bien —generalmente inmuebles— para la presentación de empresas, establecimientos de comercio, signos marcarios, etc. En general, cualquier explotación comercial de la imagen de un bien —incluso su simple fotografía— debe reconocerse como ejercicio del poder de goce.
Por su parte, la permisión de disposición ofrece dos diferentes escenarios: disposición física (sobre la sustancia del bien) y disposición jurídica19. Por un lado, el propietario puede disponer de la sustancia del bien20. Respecto de bienes físicos (muebles e inmuebles) se tratará de actos que se concentren en la materia misma de la cosa, como la destrucción, la transformación, el consumo del bien objeto de la propiedad e, incluso, la explotación de los denominados productos que comprometen la sustancia del bien. Desde luego, en materia de inmuebles, nota muy destacada tiene el denominado ius aedificandi21, limitado por diferentes disposiciones, principalmente por las normas urbanísticas. Por otro, con la expresión disposición jurídica hacemos referencia a los actos jurídicos que implican la transferencia o transmisión del dominio de un patrimonio a otro por tradición22, sucesión mortis causa, constitución de otros derechos reales sobre el bien, partición23 o, incluso, el abandono mismo del derecho24. Con todo, en nuestra normativa se establecen varias restricciones o prohibiciones de este poder, por ejemplo: el artículo 13 de la Ley 2.a de 1959, el artículo 1489 Código Civil, el artículo 39 de la Ley 160 de 1994 y el artículo 101 de la Ley 1448 de 2011, los artículos 2.° y 3.° de la Ley 258 de 1996, entre otras normas.
Empero, debe aclararse lo siguiente: la propiedad puede ofrecer poderes, permisiones y disfrutes distintos de los relatados. Piénsese, por ejemplo, en el acceso al crédito que se le ofrece al dominus, las facultades de persecución, la explotación de la imagen del bien (¿fructus?), las facultades de la ocupación de tesoros, el rol de la propiedad también entendida como garantía, las facultades propias del deslinde, amojonamiento, constitución de servidumbres a favor de su predio, servirse de las medidas de la accesión (Sentencia del 15 de diciembre, 2016), conformación de medianerías con predios colindantes, entre otros disfrutes y facultades.
Se trata, pues, del “derecho real más completo que se puede ostentar sobre algún bien” (Baudry-Lacantinerie y Chauveau, 1896, p. 151). Sin embargo, no podría sostenerse que el propietario despliega y disfruta de la sumatoria de todas las facultades sobre un bien. En efecto, difícilmente podríamos imaginar que el dueño ostenta las facultades de un acreedor garantizado o un acreedor hipotecario. Así mismo, también tendría que aclararse lo siguiente: el ordenamiento permite muchas formas de propiedad, algunas de ellas desprovistas del relatado abanico tripartido de disfrutes. A guisa de ejemplo podrían citarse la propiedad intelectual, nuda propiedad, propiedad privada estatal, propiedad pública estatal, propiedad fiduciaria, entre otros arquetipos dominicales cuyos disfrutes distan mucho de la mencionada plenitud.
2.2. Privilegio: exclusividad y exclusión
Como primera medida queremos servirnos de la siguiente “pintura” regalada por Pothier: “La propiedad es el derecho a través del cual una cosa nos pertenece, exclusivamente, respecto de todos los otros sujetos” (Pothier, 1900, p. 114). Esta contundente acepción de la propiedad nos advierte sobre el elemento de la propiedad o dominio: un monopolio, libertad o, más exactamente, un privilegio de disfrute de un bien.
En un sentido amplio25, la palabra privilegio puede recibirse como una “ventaja exclusiva que goza alguien por concesión de un superior” (Real Academia Española, 1992, p. 1669). En el mismo sentido, también puede reconocerse como la “ventaja particular ofrecida a un solo individuo respecto del grupo social” (Le Petit Robert, 1996, p. 1783). Precisamente, en relación con estas acepciones pretendemos resaltar lo siguiente: el privilegio que ostenta el dueño se llama exclusividad —disfrute exclusivo de un bien—.
Como se ha precisado desde la doctrina, “la propiedad es una relación entre el propietario y todos los otros sujetos de derecho, que deben por el derecho objetivo respetar el poder exclusivo del propietario sobre su cosa” (Kelsen, 2000, p. 92).
En efecto, el dominus es autorizado a disfrutar —exclusivamente— la cosa. Solo el propietario puede influir sobre la cosa objeto del derecho. Exclusivamente el dueño puede usar, gozar y disponer del bien. En una palabra, el privilegio del dueño sobre el bien —disfrute exclusivo de la cosa— se nos presenta como un elemento de la propiedad: su ruptura podría ofrecer la disolución misma del dominio.
Desde luego, al lado de este privilegio ofrecido al propietario, se identifica la denominada oponibilidad erga omnes: el conglomerado ha renunciado a reclamar el disfrute del bien. Esta renuncia se puede leer así: la ausencia de derecho —un no-derecho— de todas las demás personas para aprovechar o recibir un beneficio del bien comprometido en el derecho real26. También identificamos un no-derecho de todos los demás individuos para interponerse en el ejercicio del derecho real en cabeza de su titular. Finalmente, en principio, divisamos un noderecho del conglomerado para reclamar al dominus un ejercicio específico de la propiedad.
Por lo demás, desde un contexto puramente moral, el privilegio ofrecido al propietario tiene que conectarse —directamente— con el provecho reportado del bien27. Con todo, desde cierta doctrina, parece no compartirse esta visión. Por ejemplo, se ha afirmado lo siguiente: “[q]uiere decir esto que el propietario puede oponerse a que un tercero obtenga lo que sea del dominio de aquel, aunque no lo perjudique personalmente, cualquier provecho. Así es que un individuo puede impedir que, en un predio de su pertenencia, se pasee su vecino, aunque éste ningún daño cause en el predio” (Baudry-Lacantinerie y Chauveau, 1896, p. 151; Vélez, 1981, p. 33).
3. ¿La propiedad es limitada?
El dominio es pleno. Sin embargo, desde antiguo, este carácter ha conocido importantes excepciones o salvedades. En efecto, como lo asegura la jurisprudencia constitucional colombiana (Sentencia C-006, 1993), en todas las épocas se establecieron límites a la plena potestas del dueño. A más de las numerosas disposiciones casuistas que podríamos citar (p. e. las denominadas obligaciones propter rem impuestas sobre el dominus28, entre otros ejemplos29), tendríamos que citar institutos añejos tales como la expropiación30, extinción31, usucapión32 y las servidumbres33.
Desde luego, en nuestros días, estas salvedades al carácter pleno se han multiplicado. Como se ha afirmado desde hace más de un siglo, “se puede decir que mientras la importancia de la propiedad se ha robustecido, su intensidad se ha aminorado” (Planiol y Ripert, 1926, p. 9).
De tal forma que el carácter pleno de la propiedad, en principio cuasi-esencial del derecho, ha devenido o se ha convertido, con el robustecimiento de los límites impuestos al dueño, en un carácter de la naturaleza de la propiedad. En una palabra, salvo disposición expresa del legislador34, el dominio o propiedad debe recibirse como un derecho naturalmente pleno. Sin embargo, en el caso concreto, el legislador puede imponer importantes limitaciones al propietario. En este caso concreto, desde luego, se rompería este carácter naturalmente pleno de la propiedad. Esto es, salvo instrucción en contrario proferida por el legislador, la propiedad es un derecho naturalmente pleno. Como lo precisa la doctrina, “la teoría de la propiedad pasa por un progresivo aumento de las limitaciones” (Medina, 2016, p. 118).
Con absoluta claridad se ha sostenido desde la jurisprudencia lo siguiente:
La propiedad es el poder decisorio sin restricción alguna, salvo lo previsto en normas especiales sobre la función social, los criterios de derecho fundamental y la concepción de intereses superiores. Por ello, en términos generales y excepcionando las limitaciones señaladas y demarcadas en nuestras sociedades modernas, la potestad derivada de la propiedad implica ejercitar una actividad irrestricta, no dependiente de ningún aspecto diferente al arbitrio de quien se dice dominante sobre un bien determinado. (Sentencia del 26 de agosto, 2014)
En efecto, desde la jurisprudencia se ha sostenido lo siguiente:
La propiedad privada se entiende, así como un derechodeber. Como derecho, porque la ley debe garantizar al individuo “un espacio exclusivo e imperturbable en el que no exista injerencia alguna sobre sus bienes”; como deber, porque la norma constitucional habilita al legislador para que “imponga al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales” en virtud del principio de solidaridad, el cual posibilita que de acuerdo con el régimen jurídico al que se someta el derecho de dominio se apunte a la supresión de ciertas facultades, a la posibilidad de ejercicio siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones, y en muchos casos, al cumplimiento de obligaciones concretas. (Sentencia del 18 de febrero, 2010)
Desde hace casi un siglo, la jurisprudencia colombiana ha asegurado que con la denominada función social de la propiedad35 “desaparece la noción de la propiedad como derecho subjetivo y aparece una nueva impresión ‘funcional’” (Sentencia del 10 de marzo, 1938). En este sentido, se ha sostenido que “se concibe una relación entre el sujeto y el bien, desprovista de obligaciones; por lo tanto, se trata de una estructura excluyente, alejada y diferenciada de la esfera pública” (Sentencia del 18 de febrero, 2010; Sentencia T-427, 1998). En este sentido, también se ha sostenido que “por diferentes razones, ya originarias del mismo propietario o de la ley, las prerrogativas concernientes con el derecho de dominio también pueden ser permeadas por instituciones de diversa índole” (Sentencia del 26 de agosto, 2014).
Para terminar, en el plano constitucional36, con el Acto Legislativo número 1 de 1936 (por el cual se modificó el art. 30 de la antigua Constitución Política de 1886 de Colombia) se abrazarían decididamente las tesis que abogaban por una función social de la propiedad. Siguiendo este derrotero, la novel Constitución colombiana de 1991 establece que “[l]a propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica” (art. 58, inc. 2.°)37. De igual manera, en el citado artículo 58 de la Constitución de 199138 se instituyó lo siguiente: “[s]e garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. En estos términos, parece consagrase en el artículo 58 una garantía constitucional del dominio y de los demás derechos adquiridos39.
Conclusiones
El Código Civil del 26 de mayo de 1873 de los Estados Unidos de Colombia40 regularía ampliamente el derecho de propiedad o dominio (libro segundo). Este Código Civil sería adoptado por la novel República de Colombia, por el artículo 1.° de la Ley 57 de 1887. Por su parte, las constituciones decimonónicas locales también ofrecieron un especial asiento al derecho de dominio o propiedad. Así, por ejemplo, en la Constitución de la República de Cundinamarca del 18 de julio de 1812 se determinaba que “el derecho de propiedad consiste en la facultad que el ciudadano tiene de gozar y de disponer libremente de sus bienes, de sus adquisiciones y del fruto de su trabajo e industria” (art. 19). También en la Constitución del Estado libre de Neiva del 31 de agosto de 1815 se aseguraba que “el derecho de propiedad es aquel que pertenece a todo ciudadano para gozar, disponer a su gusto de sus bienes, de sus adquisiciones, del fruto de su trabajo y de su industria” (art. 13). Luego de la secesión de Venezuela y Ecuador, las Constituciones de la Nueva Granada de 1832 y 1843 establecieron que la propiedad solamente permite el disfrute individual del bien para su dueño (arts. 193 y 162)41. Así mismo, en las Constituciones de 1853 de la Nueva Granada, de 1858 de la Confederación Granadina y de 1863 de los Estados Unidos de Colombia se estableció categóricamente la inviolabilidad de la propiedad (art. 5.° num. 3.°; art. 56 num. 3.° y art. 15 num. 5.°, respectivamente).
Este ya complejo recorrido normativo está actualmente dominado por las ambiguas fórmulas constitucionales. Como se sabe, “una constitución puede ser ‘interpretada’ en un sentido totalmente diferente del original. Las constituciones están más expuestas a interpretaciones varias y arbitrarias que las leyes comunes, porque su aplicación no es generalmente hecha por jueces imparciales sino por políticos; el único control de éstos [sic] es frecuentemente la opinión pública que ellos pueden manipular en una considerable medida” (Olivecrona, 1959, p. 52). Y este lenguaje “enigmático” y “ambiguo” parece dominarlo todo en materia del dominio o propiedad: se ha extendido a leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, etc. Todos estos cuerpos preceptivos nos han regalado un laberinto normativo, impregnado de sugestivas fórmulas morales42.
En países como Colombia, en efecto, en materia de disfrute de fundos —urbanos o rurales—, muebles e inmateriales, bien podría afirmarse que “todo es posible y, al tiempo, nada es seguro. Iniciar un pleito es interrogar a un adivino que, después de consultar unas cartas confusamente barajadas, nos dará la respuesta más inesperada” (Nieto, 2005, p. 61).
En directa relación con este enorme mar de ambigüedad dominical, desde la doctrina también se ha presentado la siguiente denuncia: hay “una inflación del derecho de propiedad como el derecho principal”43.
Sin embargo, este gigantismo de la propiedad contrasta con la siguiente evidencia: la relativa poca precisión que se tiene de su concepto. Hay, pues, un indudable enanismo del concepto de propiedad. En una palabra —como ya se afirmó— la propiedad no sería únicamente un derecho vasto. También debería recibirse como un concepto basto—incluso impotable—, áspero, inacabado.
En efecto, el concepto de propiedad está lleno de lugares comunes y de ambigüedades. Se afirma, a manera de ejemplo, lo siguiente:
• La propiedad es uso, goce y disposición
• La propiedad es la suma de todos los derechos reales
• La propiedad es un derecho absoluto
• Su naturaleza jurídica, otrora absoluta, hoy en día ha mutado en relativa
• El concepto decimonónico ha sido derogado por la función social de la propiedad
• La propiedad se acepta respecto de todos los bienes
• La propiedad es perpetua, enajenable, prescriptible y embargable
Para nosotros, todas estas afirmaciones son discutibles. Como lo hemos relatado, el dominio o propiedad —desde su génesis— siempre ha sido confinado, limitado. Tampoco puede reconocerse a la propiedad como la suma de todas las permisiones o poderes sobre un bien: no todos los disfrutes son englobados por la propiedad. Así mismo, podría aceptarse que los conceptos decimonónico y función social se pueden yuxtaponer y complementar. Por lo demás, en el ordenamiento colombiano —y mundial— se reconocen varios ejemplos de propiedades sometidas a término —no perpetuas—, inalienables, imprescriptibles e inembargables. Para terminar, el dominio o propiedad puede ser objeto de expresas o veladas expropiaciones y extinciones.
Como lo hemos sostenido, la propiedad ofrece a su titular un importante conjunto de facultades. El dueño, más que acumular o atesorar un importante número de atributos, está autorizado para concretar distintos disfrutes, distintas conductas. Los disfrutes o permisiones se ofrecen al propietario como posibles conductas de aprovechamiento del bien.
Siguiendo a Alain, “hay dentro del sentimiento que atrae al individuo a la propiedad algo más fuerte que el mero placer de tener, es el placer de poder actuar” (1938, p. 147). Esto es, la propiedad no puede reducirse a la descripción de un disfrute sosegado de un bien. No, la propiedad ofrece al dominus un horizonte: el actual y futuro monopolio de aprovechamiento de un bien. Con mucha elocuencia lo clarificó Tocqueville: “El corazón de una persona no se enciende por el disfrute material y apacible de su propiedad, incluso preciosa. Más bien su corazón arde por el deseo imperfectamente satisfecho de poseerla y el temor constante de perderla” (2001, p. 244).
Para terminar, dentro de este abanico de potenciales permisiones se destacan las de uso, goce, disposición, defensa, persecución, garantía, entre otras. Al mismo tiempo, al lado de estas permisiones, el legislador ha impuesto varios límites.
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