Взыскание долгов: от профилактики до принуждения

§ 2.3. Андеррайтинг контрагента: ключевые данные для анализа, существо проверки, перечень источников данных

Излишняя доверчивость – источник лишних неприятностей.

Эдуард Севрус

Андеррайтинг контрагента (от англ. underwriting – подтверждение) – это процедура оценки кредитором контрагента.

Остановимся на анкетировании клиента – наиболее простом на практике способе оценки как для целей выявления проблемных участков, так и в целях улучшения работы с контрагентом как с клиентом. В анкету помимо вопросов, интересующих работников отдела взыскания, целесообразно включать и графы, интересующие менеджеров по клиентам, поскольку большинство систем построения лояльности ориентированы на получение знаний о клиенте (опросы, дисконтные карточки, карточки клиента).

Автор одной из книг предлагает использовать даже иррациональные способы проверки клиента, в частности ввести в штат организации гадальщика, который ввиду своей высокой наблюдательности, а также мало кому известных качеств может сказать, вернет долг клиент или нет²⁴. Конечно, стоит трезво оценивать рискованность таких способов.

Этап профилактики отличается от этапа взыскания долгов в первую очередь добровольностью в представлении документов, сведений и информации, поскольку подобное желание у должника не всегда остается после возникновения оснований для предъявления к нему иска. В связи с этим заполнение анкеты, как правило, не вызывает у добросовестного контрагента больших возражений. Для недобросовестного же контрагента заполнение анкеты сопровождается риском указания ложных, недостоверных сведений, которые могут ввести кредитора в заблуждение при принятии решения о заключении договора, а для должника – повлечь уголовную ответственность по ст. 159 «Мошенничество» УК РФ (по кредитам – ст. 159.1 «Мошенничество в сфере кредитования», ст. 176 «Незаконное получение кредита» УК РФ). В ряде случаев заполнение анкеты может быть не обязательным, а по желанию клиента.

В некоторых организациях данный документ называют «анкета-декларация» с целью достичь у контрагента однозначного понимания, что анкета – это не просто перечень произвольной информации, но и официальный документ, предполагающий достоверность информации и определенные заявления и гарантии правового характера, за которые контрагент может понести ответственность.

Приведем основные графы анкеты-декларации для юридических лиц (табл. 1.1).

Таблица 1.1

Анкета для контрагента – юридического лица

Продолжение таблицы 1.1

Продолжение таблицы 1.1

Продолжение таблицы 1.1

Продолжение таблицы 1.1

Продолжение таблицы 1.1

Окончание таблицы 1.1

Теперь рассмотрим ключевые показатели анкеты для клиента – физического лица (табл. 2.1).

Таблица 2.1

Анкета для контрагента – физического лица

Продолжение таблицы 2.1

Продолжение таблицы 2.1

Продолжение таблицы 2.1

Окончание таблицы 2.1

Все данные о клиенте анализируются, проверяются, затем переносятся в электронную базу данных (подробнее об этом в § 7.3 книги) и помещаются в определенное досье (кредитное досье либо дело клиента). Некоторые организации создают карточку клиента, хотя в современном мире намного продуктивнее автоматизированная обработка данных.

Для эффективного использования анкет необходимо введение формальных требований к определенным показателям (значениям) анкет с типовыми вариантами решений, например, размер потенциального ежемесячного платежа должен составлять не более¹/₃ от ежемесячного дохода клиента. Если размер дохода меньше, следует предложить клиенту запросить иные параметры кредита.

В США, да и в России, популярны скоринговые системы оценки показателей, при которых определенные значения дают определенное количество баллов. Итоговое количество баллов служит критерием для принятия решения о сотрудничестве с клиентом²⁵.

Отметим, что количество показателей может быть больше или меньше в зависимости от специфики ситуации. Можно начать с «необязательных» для заполнения анкет, например, установив для заполнивших анкету более льготные системы работы, а затем оценить результативность такого подхода.

Значение анкеты сложно переоценить – все эти данные впоследствии могут быть полезны взыскателю для повышения эффективности процедуры взыскания. Главное, при появлении проблемной задолженности эти анкеты читать, ведь зачастую подбираются только документы, необходимые для суда, заново ищется нужная информация, а про анкету никто не вспоминает.

Тем не менее анкета в рамках управления дебиторской задолженностью представляет собой лишь данные, представленные (декларируемые) клиентом, что не спасает от явных мошенников. Для верификации анкетных данных, а также более серьезной проверки контрагента существуют процедуры проверки правоспособности клиента, его полномочий, также актуально изучение первичных документов. Кредитору следует изначально определиться, насколько глубока должна быть проверка каждого клиента, а если проверка очень содержательна, то целесообразно максимально ее оптимизировать и ускорить, поскольку не все клиенты будут готовы проходить сложную процедуру, что повлечет за собой неэффективность уже самой бизнес-модели ведения деятельности.

§ 2.4. Проверка правоспособности и полномочий представителя контрагента: общие положения, правовые аспекты, судебная практика, способы получения «слабой» стороной выписки из ЕГРЮЛ, устава, бухгалтерской отчетности, сведений об участии должника в судебных разбирательствах при невозможности истребования документов у контрагента

Дороже всего люди расплачиваются за то, что пренебрегают банальными истинами.

Фридрих Ницше

Чтобы организация могла заключить сделку с вашей компанией, она должна обладать правоспособностью. Клиенты – физические лица для этого должны быть дееспособными.

Помимо этого, лицо, которое непосредственно подписывает договор, должно иметь право (полномочия) действовать от имени контрагента.

Проверка права контрагента самостоятельно заключить договор, а также проверка полномочий представителя контрагента заключать от его имени сделку – один из ключевых этапов профилактики возникновения проблемной задолженности.

Отсутствие одного из указанных признаков может повлечь за собой признание заключенного договора недействительным и возврат сторон в первоначальное положение, что следует, в частности, из следующих статей ГК РФ: 171 «Недействительность сделки, совершенной гражданином, признанным недееспособным», 172 «Недействительность сделки, совершенной несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет», 173 «Недействительность сделки юридического лица, совершенной в противоречии с целями его деятельности», 174 «Последствия нарушения представителем или органом юридического лица условий осуществления полномочий либо интересов представляемого или интересов юридического лица».

Например, Постановлением ФАС СКО от 14 мая 2008 г. № Ф08-2222/2008 установлено:

«…исходя из отчета о прибылях и убытках общества, судами правомерно спорная сделка отнесена к крупной, поскольку превышает 25% балансовой стоимости имущества общества.

Согласно пункту 3 статьи 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества. Крупная сделка, совершенная с нарушением требований, предусмотренных настоящей статьей, может быть признана недействительной по иску общества или его участника (пункт 5 статьи 46 указанного закона).

Поскольку общее собрание участников общества не принимало решения об одобрении оспариваемой сделки, суды обоснованно удовлетворили требования общества о признании ее недействительной и применении последствий ее недействительности в соответствии со статьями 167 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Проверка правоспособности юридического лица

Право заключать сделки возникает у юридического лица сразу с момента его государственной регистрации. Прекращается данное право в момент ликвидации организации.

Правоспособность бывает двух видов: общая – это право заключать все сделки и специальная – только на заключение сделок, соответствующих предмету и целям деятельности. Ограничения определяются действующим законодательством и положениями учредительных документов²⁶.

Коммерческие организации (например, все ООО и ПАО), за рядом исключений, вправе заключать любые договоры и осуществлять любые виды деятельности, если даже какой-то вид деятельности в уставе не указан.

Государственные и муниципальные унитарные предприятия (ГУП и МУП), включая казенные, обладают в соответствии с законом специальной правоспособностью и не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности. Кроме того, данные организации не вправе, как правило, распоряжаться имуществом без согласия собственника. Такие сделки будут недействительными. Поэтому при сделках с данными предприятиями следует в обязательном порядке проверять учредительные документы.

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия. Чтобы понять, требуется ли для деятельности контрагента лицензия, следует посмотреть ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Отметим, что, если даже в учредительных документах коммерческой организации данная деятельность не указана, это не является препятствием для выдачи лицензии и осуществления лицензируемой деятельности²⁷.

В целях надлежащей проверки правоспособности юридического лица изучаются:

– учредительные документы со всеми изменениями и дополнениями, подтвержденными соответствующими свидетельствами о регистрации (нотариально удостоверенные копии);

– свидетельство о государственной регистрации юридического лица (нотариально удостоверенная копия);

– выписка из ЕГРЮЛ (оригинал или нотариально удостоверенная копия) – отметим, что выписка действительна только на момент выдачи, хотя обычаи делового оборота признают ее актуальной месяц, но по большому счету следует запрашивать выписку и на дату заключения договора;

– протоколы общего собрания участников (акционеров) об избрании органов управления (совета директоров, наблюдательного совета, генерального директора) (заверенная секретарем собрания копия).

Подчеркнем, что фактически еще с 2002 г. регистрирующие органы устранились от проверки учредительных документов на соответствие закону. В связи с этим при проверке полномочий конкретного лица на подписание договора стоит обращать внимание не только на содержание устава, но и на его соответствие требованиям законодательства РФ.

Проверка правоспособности индивидуального предпринимателя и дееспособности физического лица

Правоспособность индивидуального предпринимателя практически приравнена к правоспособности юридических лиц: возникает с даты государственной регистрации в качестве предпринимателя (а не с даты рождения физического лица).

Способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста. До этого возраста ряд сделок совершаются только родителями (для малолетних в возрасте до 14 лет) либо с согласия законных представителей самими гражданами (для граждан в возрасте с 14 до 18 лет), однако ряд особенностей и исключений установлены ст. 26, 28 ГК РФ.

Для некоторых организаций и случаев проверка правоспособности контрагентов является обязательной. Например, в п. 1.5 инструкция Банка России от 30 мая 2014 г. № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов» указано: «Должностные лица банка осуществляют прием документов, необходимых для открытия счета соответствующего вида, проверку надлежащего оформления документов, полноты представленных сведений и их достоверности в случаях и в порядке, установленных настоящей Инструкцией, на основании полученных документов проверяют наличие у клиента правоспособности (дееспособности)…». Однако, как проверять эту самую дееспособность физического лица, ЦБ РФ не сообщает.

В связи с этим проверка идет от обратного – нет ли информации об отсутствии дееспособности или ее ограничениях. Для этого, как правило, проверяются:

– паспорт и достижение возраста 18 лет (ксерокопия, оригинал предъявляется);

– водительские права либо разрешение на право ношения оружия, либо справка из психоневрологического и(или) наркологического диспансера.

Отметим, что сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья гражданина являются врачебной тайной и отнесены к сведениям конфиденциального характера (ст. 8, 9 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-I «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»).

Допускается предоставление сведений о состоянии психического здоровья гражданина по требованию, но лишь в случаях, установленных федеральными законами. По указанной причине ряд врачей отказываются выдавать подобную справку, поскольку, например, для получения кредита предоставление данных о психическом состоянии человека законом не предусмотрено.

С одной стороны, логика данной статьи понятна – тема достаточно деликатная, а с другой – как кредитору оценить дееспособность физического лица? По данным Росстата число лиц с болезнями нервной системы в 2005 г. составляло 15,3 на 1000 человек, в 2010 г. – 16,4, в 2014 г. – 16,2, а в абсолютном значении – около 2400 человек в год²⁸. При этом речь идет о тех, кто получил данный диагноз впервые в рассматриваемом году, т.е. из года в год количество таких больных складывается. Отсутствие способности понимать свои действия является основанием для признания сделки недействительной (ст. 177 ГК РФ), хотя справки из психоневрологического и (или) наркологического диспансера от признания человека в дальнейшем недееспособным не спасут.

По нашему мнению, поскольку для проверки кредитором достаточно справки об учете(неучете) в соответствующем учреждении, а не о фактах обращения за помощью и о состоянии психического здоровья, то с согласия (запроса) физического лица данные об учете(отсутствии учета) в подобных учреждениях должны быть предоставлены.

Проверка полномочий на совершение сделки

От имени юридического лица договор подписывает орган, уполномоченный на это учредительными документами, т.е. единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, президент). Для проверки легитимности руководителя необходимо запросить:

– протокол общего собрания акционеров (участников) или совета директоров (орган, уполномоченный избирать единоличного исполнительного органа определяется по уставу) об избрании генерального директора и сверить срок полномочий с уставом. Полномочия руководителя организации на заключение договоров от ее имени являются уставными; все другие лица могут подписывать договоры только на основании доверенности;

– доверенность – выдается не от имени руководителя, а от имени самого юридического лица. Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами (п. 4 ст. 185 ГК РФ). Наличие доверенности не освобождает от проверки полномочий лица, выдавшего доверенность.

При проверке полномочий руководителя организации на подписание договора необходимо определить, являются ли предполагаемые сделки:

– крупными сделками²⁹ – для этого размер активов общества (не путать с размером уставного капитала и стоимостью чистых активов³⁰), по данным последнего квартального бухгалтерского баланса, соотносится с ценой (или балансовой стоимостью) приобретаемого имущества – если сделка превышает 25% размера активов, то по общему правилу является крупной;

– сделками, в которых имеется заинтересованность³¹ – например, если в организациях совпадают руководители, члены совета директоров, то сделку следует одобрять в порядке, установленном законом.

Иногда вместо необходимых документов контрагент предоставляет письмо, подписанное руководителем и главным бухгалтером, в котором сообщается размер активов общества на последнюю отчетную дату, однако отметим, что такое письмо не заменяет одобрения уполномоченных органов (иначе в них не было бы смысла), хотя и свидетельствует об определенных гарантиях контрагента.

Если сделка подпадает под критерии крупности (заинтересованности), следует запросить решение органа управления, к компетенции которого относится решение (одобрение) данных вопросов (сделок), как правило, это решение общего собрания акционеров (участников). Решение оформляется в виде протокола, однако контрагенту обычно предоставляется выписка из протокола. Протокол проверяется на предмет:

– наличия полномочий принявших в собрании участие акционеров (для АО) или участников (для ООО);

– наличия кворума для решения вопроса в соответствии с уставом;

– указания существенных условий сделки (предлагаемого к заключению договора);

– персонификации лица, полномочного от имени общества на заключение договора;

– соблюдения порядка созыва данного собрания акционеров (участников) для исключения риска обжалования решения неучаствующими лицами, если такие есть. Если всеми акционерами (участниками) протокол подписан, такие риски в целом отсутствуют.

Протокол должен быть подписан председательствующим на общем собрании акционеров (участников) и секретарем. Выписка из протокола обычно подписывается только секретарем собрания и скрепляется печатью самого общества.

В аналогичном порядке проверяется решение, принятое советом директоров, если вопрос относится к компетенции данного органа.

Однако, как быть «слабой» стороне договора, которая не имеет возможности получить документы от «сильной» стороны?³²

В данном случае целесообразно использовать следующие способы получения информации.

1. Устав и выписку из ЕГРЮЛ вправе получить любое лицо в налоговых органах за определенную плату. Содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными³³ (за исключением, сведений о номере, дате выдачи и органе, выдавшем документ, удостоверяющий личность физического лица, сведений о банковских счетах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей). В частности, могут быть предоставлены:

– выписки из соответствующего государственного реестра;

– копии документа (документов), содержащегося в соответствующем государственном реестре;

– справки об отсутствии запрашиваемой информации.

Срок предоставления документов не может составлять более чем пять дней со дня представления в регистрирующий орган соответствующего запроса (на срочный запрос – два рабочих дня, включая дату запроса)³⁴.

2. Наименование предприятия, дата государственной регистрации, ОГРН, ИНН, местонахождение, наименование и адрес зарегистрировавшего органа могут быть получены и проверены на сайте налоговой службы: http://egrul.nalog.ru/fns/ и на других сайтах, указанных ранее.

3. Бухгалтерская отчетность контрагента, являющаяся основным источником информации об имущественном, финансовом положении организации, а также ключевым документом для определения крупности сделки, может быть получена в официальном порядке в органах статистики.

Обязанные составлять бухгалтерскую (финансовую) отчетность экономические субъекты, за исключением организаций государственного сектора и Центрального банка РФ, представляют по одному обязательному экземпляру годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности в орган государственной статистики по месту государственной регистрации³⁵. Росстат обеспечивает заинтересованных пользователей данными бухгалтерской отчетности юридических лиц, осуществляющих свою деятельность на территории РФ³⁶.

Возникает вопрос – ведь представляется годовая отчетность, а в законах об ООО и АО размер сделки для определения крупности соотносится с бухгалтерской отчетностью на последнюю отчетную дату. На практике последней отчетной датой принято считать квартальную отчетность.

Однако отчетным периодом в организации является календарный год, что прямо предусмотрено ст. 15 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Месячная и квартальная отчетность являются промежуточными и составляются нарастающим итогом с начала отчетного года.

В Постановлении ФАС СЗО от 18 марта 2009 г. № А66-3075/2008 указано: «Согласно пункту 3 статьи 14 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» промежуточную бухгалтерскую отчетность организация составляет ежемесячно. С учетом изложенного балансовая стоимость отчуждаемого имущества и общая стоимость активов (имущества) общества определяется по данным бухгалтерской отчетности на последний календарный день месяца, предшествовавшего месяцу заключения сделки»³⁷.

Другой суд пришел к противоположному выводу: «Пункты 1 и 3 статьи 14 Федерального закона «О бухгалтерском учете» предусматривают, что отчетным годом для всех организаций является календарный год – с 1 января по 31 декабря включительно. Месячная и квартальная отчетность является промежуточной и составляется нарастающим итогом с начала отчетного года. Это означает, что расчеты, предоставленные истцом, должны быть основаны на бухгалтерском балансе за 2002 год, а не за первый квартал 2003 года» (Постановление ФАС ПО О от 15 марта 2005 г. № А65-9430/04-СГ3-12).

Таким образом, правовой риск присутствует в обоих случаях, в связи с чем ряд организаций предлагают брать для определения крупности сделки как годовую, так и квартальную бухгалтерскую отчетность. Но для «слабой» стороны важнее просто получить бухгалтерскую отчетность контрагента и определить хотя бы примерно финансовое положение контрагента.

Помимо этого, данные об отчетности могут быть получены из системы «Спарк» (http://www.spark-interfax.ru). «Спарк» может быть подключен как на постоянной основе (абонентская плата), так и предоставлять разовые краткие и подробные справки по юридическим лицам. Возможно получение и бухгалтерской отчетности. Отсутствие данных о компании в «Спарке» фактически указывает на то, что компания либо недисциплинированно относится к своей финансовой отчетности, либо не осуществляет деятельности.

Помимо «Спарка», есть и другие информационные агентства, готовые за определенную плату предоставить информацию о компании, связях ее участников и руководителей с другими компаниями, выписку из ЕГРЮЛ и пр.

Кстати, если речь идет об иностранной компании, то могут быть полезны зарубежные публичные информационные системы, например: http://www.dnb.com/, http://www.experian.com/, http://www.coface.com/

4. Неофициальные способы получения информации. Если отвлечься от весьма долгих в применении правовых способов получения информации, можно найти простые и очевидные источники информации, в частности:

– открытые источники: СМИ, Интернет, сайт контрагента, упоминания о нем, его руководителях, социальные сети типа: www.vkontakte. ru, www.odnoklassniki.ru, www.facebook.ru;

– сам контрагент, его должники и кредиторы – например, позвонив контрагенту, можно узнать: в отпуске или нет руководитель, запросить реквизиты для оплаты, где будет указан счет контрагента;

– справочно-правовые системы и открытые судебные базы для определения количества судов с участием контрагента (физического лица), например: www.arbitr.ru, www.sudrf.ru;

– легендированный сбор информации под видом маркетинговых исследований, изучение материалов выставок и презентаций под видом клиента и пр. Известен случай, когда для получения копий документов по строящемуся зданию юрист под видом клиента сфотографировал на личный мобильный телефон в помещении застройщика все необходимые документы;

– услуги агентств по получению финансовой информации.

Не секрет, что на рынке и в Интернете предлагаются базы данных сотовых операторов, МГТС, ГИБДД, таможни, банков и их клиентов, сведения о юридических лицах и предпринимателях, земельных участках, объектах недвижимости, балансах предприятий, похищенных паспортах, загранпаспортах, отказах по кредитам, данные по экономическим преступлениям, административным правонарушениям, личные досье предпринимателей и политиков, данные о перевозках граждан железной дорогой³⁸. Отметим, что никакого доказательственного значения данные базы не имеют, более того, у соответствующих органов может возникнуть вопрос – откуда у вас такие сведения.

Не следует увлекаться оперативными методами сбора информации, такими как: внедрение сотрудника в штат компании (агентурный метод), использование оперативно-технических средств слежения, снятия информации, наблюдения, применение которых разрешено лишь соответствующим органам власти.

Отметим, что получение документов об имуществе должника, полномочиях руководителей, надлежащем адресе и прочих данных также актуально и перед судебным взысканием долга, причем в последнем случае даже «сильная» сторона вынуждена обращаться к таким способам поиска ввиду появления на этой стадии конфликта интересов кредитора и должника. Поэтому кредитор пользуется одними инструментами как на стадии профилактики возникновения задолженности, так и на стадии взыскания долгов через суд.