Derecho y Política

3.2. LA REGLA DE RECONOCMIENTO Y LA CREACIÓN DEL DERECHO

Como Kelsen, Hart también siente la necesidad de identificar un punto de quiebre normativo (esto es, perteneciente al mundo jurídico), un lugar que permite y controla cuándo y cómo los insumos que vienen del orden político pueden entrar al espacio jurídico⁷⁰. Luego de distinguir entre los dos tipos principales de reglas, las primarias que imponen obligaciones y las secundarias que crean competencias, Hart señala que entre las reglas secundarias, se le da una importancia específica a la “regla de reconocimiento”. Esta regla tiene la función de determinar qué reglas deben considerarse derecho válido para el sistema e, implícitamente, las que no⁷¹.

El modelo de Hart que relaciona la creación del derecho con el mundo político está basado entonces en la premisa de que la creación del derecho se muestra a sí misma como si estuviera inclinada hacia un modelo de un mecanismo cerrado en la medida en que se inclina a no permitir que materiales y acciones no-jurídicas lleguen a la creación del derecho teniendo una relevancia directa. Por ejemplo, de acuerdo con Hart, en virtud de la presencia de una continuidad entre el núcleo y la penumbra de cierto concepto jurídico, incluso en la creación judicial del derecho, “las políticas públicas que guían la elección de los jueces están, en un sentido, ahí para que ellos las descubran; los jueces solamente están ‘sacando’ de la regla aquello que, si se entiende correctamente, ya está ‘latente’ en ella”⁷².

Este cierre de los procedimientos y mecanismo de la creación e implementación del derecho se evidencia en virtud del hecho de que el punto de quiebre, transformando los insumos políticos en categorías o reglas jurídicas, es una regla secundaria válida presupuesta, esto es, “una regla para la identificación concluyente de las reglas primarias de obligación”⁷³. La transformación de las declaraciones políticas en derecho es regulada en el orden jurídico con el uso de categorías jurídicas tales como competencia y validez, y no en el orden político con el uso de categorías políticas como “justicia social” o “democracia”. La teoría jurídica de Hart entonces representa al derecho como si tendiera a ser un sistema autorregulado de reglas, cuya forma de funcionamiento en la aceptación o rechazo de contenidos políticos se basa en las propias normas⁷⁴.

Sin embargo, en contraste con la naturaleza lógico-trascendental de la aproximación de Kelsen, Hart tiene un punto de partida más empírico en lo que se refiere al asunto de cómo se interrelaciona el orden político con el jurídico. Anota que la regla de reconocimiento es de naturaleza empírica en el sentido de que sólo puede ser revelada mirando cómo piensan de hecho los actores jurídico, la fundación última de la validez del sistema jurídico⁷⁵.

De acuerdo con Hart, el contexto social influye en los mecanismo de implementación y producción de reglas jurídicas al punto que afirma:

Quizás no tengo que insistir mucho en que incluso en Inglaterra, en Oxford, hemos llegado a la conclusión que ‘para su funcionamiento adecuado’ –lo cual supongo que significa si las decisiones proferidas por los jueces han de ser satisfactorias e inteligentes– necesita acudir a otras disciplinas distintas del derecho⁷⁶.

Al basar la regla de reconocimiento en el contexto social, algunos de quienes han comentado el trabajo de Hart se refieren a una “tesis social” que es adoptada (o al menos no es refutada) en su idea del derecho. La tesis consiste en la “perspectiva de que, mientras el hecho de ser justo o moralmente bueno no es un criterio general de validez jurídica, las reglas intolerablemente injustas no terminan siendo derecho válido”⁷⁷. Sin embargo, a pesar de ser fundamental para su existencia y funcionamiento, lo más relevante para la creación del derecho en la teoría de Hart no es esa perspectiva externa, es decir, la forma como objetivamente se manifiesta esa evidencia empírica de la validez última del sistema jurídico (por ejemplo la aprobación social general de este último como “justo”)⁷⁸. La “existencia [de la regla de reconocimiento] como una regla es constituida simple y llanamente por el hecho de que ‘desde la perspectiva interna’ ella es ‘aceptada’… al menos por los jueces y otros funcionarios públicos que ejercen poderes dentro del sistema”⁷⁹.

Si adoptamos la perspectiva interna, la forma en que los actores jurídicos perciben dicha regla de reconocimiento, necesariamente tenemos que retroceder a la dimensión normativa de Hart, es decir, a la dimensión donde los actores no consideran los típicos mensajes políticos que la regla carga de hecho sino su forma normativa⁸⁰. Es cierto, como lo señala Liam Murphy, que de acuerdo con Hart, “las consideraciones morales y políticas juegan un rol en la determinación de lo que el derecho es en la medida en que hay alguna garantía social o institucional para ello”⁸¹. Al momento de identificar la garantía de Hart con un ejemplo real, Murphy mismo sin embargo no puede sustentar su afirmación más allá de hacer referencia a una entidad normativa, esto es, a una entidad que viene a existir en virtud de y sólo en la medida en que se perciba como un deber ser por los actores jurídicos: “una disposición constitucional declarando la libertad de expresión”⁸².

Este rasgo normativo de la regla de reconocimiento, relevante para la creación del derecho, es confirmado por uno de los aspectos esenciales para la existencia del ordenamiento jurídico mismo, esto es, su continuidad. El orden jurídico tiene la característica de asegurar “la continuidad ininterrumpida del poder de creación del derecho por medio de reglas que construyen los puentes para que haya una transición de un creador del derecho a otro”⁸³. Esta capacidad ciertamente no puede relacionarse ni con la continuidad dentro del orden político ni con datos socio-psicológicos tales como “el hábito de la obediencia”⁸⁴.

Esta continuidad, como elemento básico del orden jurídico, es asegurada por las reglas generales que se refieren a las cualificaciones y al modo de determinar a quien debe crear el derecho; por ejemplo, entre las reglas secundarias, están aquellas que Hart define como “reglas de cambio”, es decir aquellas dirigidas a dotar de poder a los individuos con el poder de crear el derecho⁸⁵. Para Hart, los trastornos más radicales en un orden político (por ejemplo una revolución) no afectan la manera en que la creación del derecho funciona en una sociedad. Esta última siempre tiene, como punto de partida para su funcionamiento, una declaración de deber ser, una regla internamente percibida por los actores jurídicos, prescribiendo que el nuevo creador del derecho tiene la potestad para promulgar nuevas normas jurídicas. Por ejemplo, en el caso de una revolución, dicha potestad puede basarse naturalmente en argumentaciones tales como los derechos naturales o la voluntad del pueblo. Sin embargo, Hart prosigue señalando que siempre es necesario transformar esta declaración política en una categoría jurídica del “derecho a legislar”⁸⁶.

La relación de la creación del derecho con el orden político se caracteriza entonces por la necesaria presencia de un nodo normativo: La regla de reconocimiento confiriendo derechos y autoridad a una (algunas) persona(s). La “regla de reconocimiento […] es el primer paso de lo pre-jurídico a lo jurídico”, pero no como el producto político de una revolución, sino “el reconocimiento de referirse a la escritura o inscripción [en ella] de la autoridad, esto es, como la forma apropiada de resolver dudas sobre la existencia de la regla”⁸⁷. En resumen, el complejo conjunto de mecanismos y procedimiento de producción del derecho, tanto en el positivismo jurídico como en la jurisprudencia analítica, son descritos como si estuviesen cerrados en sus relaciones con el orden político⁸⁸. La creación del derecho, tal como es percibida por el positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica, tiende a estar cerrada hacia el orden político porque construyen la existencia última de dicha norma o regla sobre la realidad social. Los puntos de quiebre de la creación del derecho tienen que ser sustentados por algún tipo de consentimiento social general y por los valores (morales, políticos en estricto sentido o culturales) que la comunidad expresa⁸⁹. La creación del derecho, sin embargo, tiende a estar cerrada porque ambos escuelas construyen la norma última sobre la realidad social, pero no basan la norma en ella90. Kelsen y Hart no ven las bases sociales o políticas como si validaran la creación de las normas jurídicas sino que ven en una propia norma, la norma fundante básica o la regla de reconocimiento, el mecanismo básico para transformar el material político en material jurídico.

Esta presentación, respecto a un origen interno al orden jurídico de la norma fundante básica o de la regla de reconocimiento, ha sido objeto de fuertes ataques por críticos de ambas escuelas. Con respecto a la construcción kelseniana, se ha anotado que Kelsen se ve obligado al final a señalar que la prevalencia de una norma fundante básica sobre otras tiene que decidirse mirando al orden jurídico “vigente”, esto es, tomando en consideración una condición fáctica (es decir algo que no pertenece al mundo del deber ser)⁹¹. Respecto a Hart, un crítico apunta que Hart no sustentó su regla de reconocimiento “de base empírica” sobre datos empíricos, sino solo en la distinción normativa entre las perspectivas interna y externa al derecho, esto es, en un supuesto de cómo se relaciona el sistema jurídico con el mundo de afuera⁹².

4. EL IDEAL DE UNA DIS CIPLINA JURÍDICA “PURA”

Moviéndonos al asunto de cómo debería relacionarse la disciplina jurídica y sus investigaciones en general con la política y el material político, las teorías en el modelo de la autonomía usualmente niegan cualquier necesidad de la presencia de elementos políticos dentro del análisis jurídico. La disciplina jurídica, tal como las ciencias naturales o sociales, es definida como una rama autónoma de conocimiento precisamente en virtud de su espacio autónomo de funcionamiento: el derecho⁹³. En la medida en que el derecho, tal como fue visto anteriormente, es descrito en una terminología rígida, esto es, haciendo uso sólo de términos y cualidades estrictamente jurídicos, parece casi natural para las teorías dentro del modelo de la autonomía para promover una idea “pura” de la disciplina jurídica. El fenómeno jurídico debe ser purificado del polvo político, o en otras palabras, de las categorías y conceptos que son característicos de otras ramas científicas, tal como la ciencia política o la sociología⁹⁴.

Cuando se trata del derecho, los académicos dentro del modelo de la autonomía pocas veces contestan al hecho de que el derecho es realmente influenciado por la política y viceversa⁹⁵. Rara vez señalan que el fenómeno que el académico tiene que investigar (esto es, el objeto de la ciencia jurídica pura) no tiene conexión alguna con otros sistemas, tales como el político o el social. Más aún, como en la mayoría de las teorías jurídicas, el último propósito del positivista jurídico es también implementar, por medio del derecho, cierto tipo de sociedad y cierto tipo de orden político. Por ejemplo, las teorías jurídicas de Kelsen y Hart se identifican por mucho como vehículos para la promoción de una organización política liberal individualista⁹⁶.

Sin embargo, para descubrir las estructuras básicas del derecho, los científicos del derecho tienen que atravesar la impureza empírica rodeando el fenómeno jurídico, esto es, cruzar los diferentes significados subjetivos adheridos al derecho (como en Kelsen) o el núcleo del derecho y satisfacer el fin principal de la disciplina jurídica: identificar e investigar el significado objetivo del derecho, el verdadero significado normativo del lenguaje jurídico y, desde esa perspectiva, observar (con una lente normativa) el funcionamiento de todo el sistema jurídico⁹⁷.

La disciplina jurídica debe lidiar exclusivamente con el derecho positivo tal como es expresado objetivamente en las normas jurídicas, normas que de acuerdo con el sistema jurídico tienen la característica peculiar de tener un significado objetivo (o, como en Hart, la cualidad de ser producidas de acuerdo con la regla de reconocimiento), independientemente de aquel que se le adhiera, bien sea por el creador de dichas normas, por el agente que tiene que aplicarla o por el académico que tiene que investigarlas⁹⁸.

Desde la idea de tener un objeto específico y autónomo de investigación (esto es, el derecho), las teorías dentro del modelo de la autonomía derivan en la posibilidad de tener un estudio autónomo y específico del derecho (esto es, la disciplina jurídica). El estudio del derecho, para poder captar totalmente la forma normativa del derecho, debe evitar una terminología confusa usada en otras ciencias (con categorías tales como “democracia” o “justicia”) y enfocarse entonces exclusivamente en el análisis de las características internas del derecho y de la creación del derecho (con categorías tales como “validez” y “jurisdicción”).

4.1. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN

En el famoso íncipit de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, la política del derecho es diferenciada claramente de la ciencia jurídica:

Como una teoría, el propósito exclusivo de [la Teoría Pura del derecho] es conocer y describir su objeto… es una ciencia del derecho, no una política jurídica. Se llama teoría ‘pura’ del derecho porque solamente describe el derecho e intenta eliminar del objeto de su descripción todo aquello que no es derecho estrictamente: su fin es liberar a la ciencia del derecho de elementos que no le son propios⁹⁹.

A su turno, la política jurídica y la ciencia del derecho son diferentes de las aproximaciones psicológicas y sociológicas al fenómeno jurídico, en virtud de la propia ontología del objeto de investigación. Para la psicología, por ejemplo, un objeto de investigación es la voluntad humana, considerada como una manifestación empírica de un ser bio-psicológico viviendo en una realidad espacio-temporal (Mensch). En contraste, la política jurídica y la ciencia del derecho se concentran, aunque con diferentes aproximaciones, en la voluntad personal, es decir, una expresión en el mundo del Sollen que viene de una entidad que existe sólo en la medida en que los sistemas éticos y jurídicos así lo reconozcan (Person)100.

Para Kelsen, la aproximación política al fenómeno jurídico se caracteriza por el hecho de que al final, el punto central de la investigación son aquellas declaraciones que no apuntan a saber cómo “es” el derecho (esto es, el derecho como un fenómeno normativo) sino aquellas que responden a cómo el derecho “debe ser” o cómo el derecho “debe ser producido” (esto es, cómo debe ser dicho fenómeno normativo)¹⁰¹. En este último caso, aquello bajo investigación no es la realidad del derecho (por ejemplo, “el derecho declara a y b”) sino simplemente los intereses y conflictos detrás de la idea de que el derecho “debe ser justo”¹⁰².

En contraste, para ser definido como científico, el trabajo jurídico tiene que explicar racionalmente la realidad del derecho (aquello que es). El derecho, al menos para aquellas partes que aborda la disciplina jurídica, no consiste ni en los intereses ni en los conflictos, sino en el “orden que o bien satisface el propio interés a expensas de otro, o busca establecer un compromiso entre los dos”¹⁰³.

De acuerdo con Kelsen, el criterio fundamental a usar para distinguir la ciencia del derecho (en términos del significado kelseniano) de otras ciencias impuras relacionadas con el derecho (es decir, la sociología del derecho o la ciencia política) puede encontrarse en la misma ontología del objeto de investigación, esto es, en la misma peculiar característica que cualifica ciertas declaraciones como “derecho” en vez de considerarlas, por ejemplo, materiales políticos o sociológicos. Esta característica es la “validez”, definida por Kelsen como “la existencia específica de una norma”¹⁰⁴.

Los científicos del derecho no deberían entonces interesarse en el tipo de valores que son (en la política del derecho) o deben ser (en la filosofía del derecho) transformados en derecho, en la medida en que su contenido es irrelevante para el funcionamiento y validez del sistema jurídico¹⁰⁵. Lo que importa al académico del derecho es descubrir si las normas bajo investigación son derecho válido, es decir, si son parte de un sistema jurídico válido o, en otras palabras, pueden ser derivadas de una norma fundante básica existente. Esta idea de una norma fundante básica existente, que se refiere a una realidad concreta de aceptación social y no a una realidad del deber ser, es uno de los principales puntos críticos de la integralidad de la construcción de Kelsen y el propósito de preservar la pureza de la disciplina jurídica. Usando el ejemplo anterior, la norma fundante básica que consiste en que “debemos obedecer las disposiciones de la primera Constitución en la historia” es usualmente un rasgo común de cualquier orden jurídico, pero no es la única norma fundante básica posible. Otro tipo de norma fundante puede ser una que estuvo vigente en Alemania por más de diez años, que establecía que “debemos obedecer lo que dice el Fuehrer, independientemente de cualquier disposición anterior”¹⁰⁶.

La posibilidad real de que exista un contenido contradictorio en la norma fundante básica (por ejemplo, ¿se debe obedecer la ley o el Fuehrer?) es algo de lo que Kelsen es muy consciente. Esta es la razón por la cual introduce, como un criterio principal para resolver este dilema, la idea de la “eficacia” del sistema jurídico. Kelsen señala que la norma fundante básica, para que sea tomada en consideración por los académicos y prácticos del derecho, tiene que ser eficaz en el sentido en que “las normas creadas de conformidad con ella, en términos generales, son aplicadas y obedecidas”¹⁰⁷. Es cierto que la norma fundante básica puede señalar que “debemos comportarnos de acuerdo con la constitución de hecho establecida y eficaz pero la elección política fundamental de decidir obedecer la constitución en lugar, por ejemplo, de lo que diga el Fuehrer, aún sigue existiendo¹⁰⁸.

A pesar de este desliz hacia el mundo de la realidad empírica (Sein) a través de la idea de que la validez del derecho se deriva de la eficacia de la norma fundante básica, esto es, observable en los comportamientos concretos de la mayoría de la comunidad, aún sigue siendo claro que de acuerdo con Kelsen, el académico del derecho, para estudiar la maquinaria jurídica y su funcionamiento, no necesita saber quién es el conductor detrás del timón (los actores políticos) o en qué dirección debe conducirse el auto (el tipo de intereses que el derecho está diseñado para satisfacer). Para él, las herramientas para las investigaciones tienen que ser compatibles con el objeto de investigación, el orden jurídico; por consiguiente, usar conceptos tales como “justicia” o “democracia” confunde por completo la investigación en la medida en que el enfoque ya no es la maquinaria jurídica objetiva sino la elección subjetiva de los fines para cuyo cumplimiento se usa la máquina¹⁰⁹. Por el contrario, los conceptos puros tales como validez, competencia y personas jurídicas son bienvenidos en la construcción kelseniana, pues sus orígenes y fines están enteramente al interior del sistema jurídico, esto es, dentro de la maquinaria jurídica, y por consiguiente, son enteramente declaraciones de deber.

Esta pureza en la en que la disciplina jurídica debe funcionar es construida por Kelsen en paralelo a la pureza de las ciencias naturales:

La diferencia entre la ciencia natural y la teoría del derecho descansa no en la estructura lógica de las declaraciones describiendo el objeto, sino en el propio objeto, y por ende en el significado de la descripción. La ciencia natural describe su objeto –la naturaleza– con declaraciones del Ser; la teoría del derecho describe su objeto –el derecho– con declaraciones del Deber ser¹¹⁰.

En últimas, la disciplina jurídica tiene que limitar su trabajo de describir el mundo específico del deber ser de las normas jurídicas, una descripción que entonces requiere herramientas teóricas específicas, declaraciones del deber ser. Kelsen resalta constantemente el hecho de que debe hacerse una distinción entre las declaraciones del deber ser tal como las usa el legislador en la construcción del orden jurídico, esto es, normas estableciendo obligaciones y derechos, y declaraciones del deber ser tal como las usa el científico del derecho para describir y no influenciar o modificar tal mundo de declaraciones del deber ser¹¹¹.