Derecho y Política

2.2. HART Y LA AUTONOMÍA DEL DERECHO

La jurisprudencia analítica frecuentemente es considerada como parte del movimiento más general del positivismo jurídico. El movimiento, sin embargo, es considerado acá como una escuela separada. Aunque los resultados finales son similares (esto es, la adopción del modelo de la autonomía), sus patrones para aproximarse a la cuestión de cómo se relaciona el derecho con la política, como se verá, difieren considerablemente.

Si para Kelsen la rigidez del derecho hacia la política es bastante evidente, esta característica del derecho hacia otros fenómenos del mundo de los valores (por ejemplo la moral o la política stricto sensu) en el caso de Hart es incluso articulada de manera más clara. Para Hart, el derecho es un fenómeno tan complejo que evita responder directamente la pregunta general de qué es el derecho²⁹. En su lugar, encuentra que la unión de reglas primarias (esto es, reglas que hacen obligatorio un comportamiento) y secundarias (esto es, reglas regulando la producción e implementación de las reglas primarias) puede considerarse como una “condición suficiente para la aplicación de la expresión ‘sistema jurídico’”³⁰.

Una vez el sistema jurídico se define de este modo, Hart reconoce abiertamente que dicho sistema de reglas pertenece a una realidad social más amplia y que las reglas jurídicas son un tipo especial de reglas sociales que se fundamentan en las prácticas sociales³¹. En especial, el sistema jurídico de algún modelo tiene que ser aceptado y percibido como un estándar obligatorio “para que sea seguido por el grupo como un todo”³². Por este motivo, todos los sistemas jurídicos presentan un “mínimo contenido [común] de derecho natural”. Con esta expresión Hart quiere decir que cada sistema jurídico implementa normativamente, a través de sus reglas, ciertos valores (morales) comunes para poder ser aceptado en sus fines de preservar la coexistencia entre individuos en una comunidad (por ejemplo impidiendo la violencia o los homicidios)³³.

El reconocimiento por parte de Hart del hecho de que los valores que vienen del ambiente social llenan el sistema jurídico con cierto contenido, no implica, sin embargo, que considere que dichos valores tienen un rol constitutivo en la naturaleza y estructura del sistema jurídico construido sobre esos mismos valores. En palabras de Hart, es cierto que el derecho es una forma de institución social. Los aspectos que lo caracterizan, sin embargo, no están enraizados en lo social sino en algún otro lugar en la medida en que el derecho “al ser recurrente en sociedades y periodos diferentes exhibe muchas características comunes de forma, estructura y contenido”, esto es, rasgos que trascienden el ambiente social contingente y los valores que este último expresa³⁴.

Basado en este supuesto que separa el fenómeno jurídico del ambiente circundante contingente y en contraste con Kelsen, Hart basa su investigación del sistema jurídico y sus partes constitutivas en un análisis más empírico del lenguaje jurídico. “Empírico” acá simplemente significa que Hart mira más cómo el lenguaje jurídico aparece de hecho en la realidad espacio-temporal, en lugar de imponer sus propias categorías, construidas a priori, como ocurre en la aproximación neo-kantiana de Kelsen³⁵. En particular, Hart se concentra en las características presentes en cierto conceptos jurídicos, es decir, en unidades lógico-lingüísticas de diferentes reglas jurídicas³⁶.

MacCormick encuentra que el trabajo de Hart, en virtud de este enfoque, es “claramente reconocible como el trabajo de un abogado inglés”, es decir, un abogado que opera

[…] en un sistema que confía tanto en la sabiduría de la nación política, que escasamente aparecer algún espacio para grandes nociones de ley fundamental o ‘norma básica’ que sean los cimientos de todo el edificio jurídico y político o fuentes de una autoridad incuestionablemente legítima³⁷.

Considerando el lenguaje jurídico desde una perspectiva interna, específicamente la perspectiva de un jurista inglés, Hart llega a la conclusión de que aún es posible identificar los rasgos constitutivos del sistema de reglas jurídico, sin derivarlas, al menos directamente, del mundo de los valores –bien sea la política o la moral-³⁸. Tales rasgos peculiares al sistema jurídico, fundamentalmente su generalidad, persistencia y el hábito general de obediencia, siguen siendo los mismos, caracterizando al fenómeno jurídico independientemente de los valores morales o políticos (y de los problemas que se adhieren a ellos), sobre los cuales o bien se construyen las reglas o bien son valores que cargan las reglas³⁹. Por ejemplo, una característica del sistema jurídico como el hábito general de obediencia ciertamente está construido sobre las dimensiones socio-psicológicas de la comunidad y sus valores (por ejemplo, el valor moral de siempre respetar a la autoridad).

Sin embargo, Hart describe el sistema jurídico como si siempre estuviera caracterizado por la misma característica, el mismo hábito general de obediencia, con independencia de los cambios en los valores subyacentes (por ejemplo, sin que importe el cambio del valor moral del respeto, debido a las autoridades públicas, como en la Alemania pre-nazi, a un valor más político de obedecer al Fuerher). El valor básico puede cambiar, pero el sistema jurídico siempre se caracteriza por su “hábito de obediencia”, no importa a qué o a quién⁴⁰.

Es cierto que Hart resalta como un aspecto característico de los conceptos jurídicos el hecho de que tienen un núcleo de significados establecidos rodeado de una penumbra de significados inciertos. Puede entonces sostenerse que los criterios políticos de hecho deberían entrar en la descripción del derecho dada por Hart cuando llega al punto de decidir los casos que caen en los significados de la penumbra de algún concepto jurídico. El mismo Hart es muy consciente de la posibilidad de dicha crítica y responde volviendo a afirmar que la vaguedad y la ambigüedad no quieren decir que, en esta área de penumbra, los conceptos estén politizados⁴¹. Incluso esta penumbra, sostiene Hart, usualmente no permite a las categorías y conceptos jurídicos llegar a un área reservada para los conceptos jurídicos. Esta área de incertidumbre referente a los conceptos y categorías jurídicas no pertenece a la política (o a la moral); es una parte integral de la idea del derecho de Hart en la medida en que es una expresión de problemas jurídico-lingüísticos o conceptuales⁴².

De acuerdo con Hart, existe una continuidad entre el núcleo y la penumbra de un concepto jurídico determinado, consistente en el hecho de que el lenguaje jurídico, como muchos otros lenguajes, tiende a tener una textura abierta. La introducción de criterios lingüísticos no-jurídicos (tales como la evaluación de una política pública en una decisión de un juez) rompe esto (es decir que iríamos fuera del texto a una realidad diferente de la lingüística), lo cual no nos permitiría ver que hay una racionalidad jurídica, específica al mundo del lenguaje jurídico, detrás los muchos usos aparentemente incompatibles del mismo término⁴³.

MacCormick ha desarrollado aún más esta idea básica de Hart en lo referente a la incorporación de la discreción usada por los jueces al sistema jurídico, cuando lidian con el significado de penumbra de los conceptos jurídicos. MacCormick en especial ha señalado que principios como los de coherencia y sistematicidad muestran que “en los sistemas jurídicos hay cánones o estándares de razonamiento jurídico que establecen cuáles son las justificaciones satisfactorias de una decisión judicial [desde la perspectiva de los abogados]”⁴⁴.

Finalmente, de acuerdo con Hart, los conceptos jurídicos, aunque están basados en la realidad social, no tienen sus raíces en ella, lo cual quiere decir que no representan directamente algo fáctico, sino que en su lugar son usados como declaraciones performativas⁴⁵. Por ejemplo, la esencia del concepto de derecho en sentido subjetivo no recae sobre una ideología moral o política, identificándolo simplemente como la “elección individual”, esto es, la posibilidad jurídica de hacer o no hacer algo. Lo que es central son las funciones que desempeñan palabras constitutivas del lenguaje jurídico como “derecho” cuando son usadas por personas (sobre todos los funcionarios públicos) en el funcionamiento del sistema jurídico. Son palabras escritas o pronunciadas para hacer algo (por ejemplo, para obtener ciertos valores en la sociedad por medio del derecho), pero siguen siendo palabras. Su esencia y función están dados en últimas por su referencia, no a la realidad de afuera, sino al contexto lingüístico en el que dichas palabras son escritas o pronunciadas, un contexto lingüístico moldeado por el sistema de reglas jurídicas⁴⁶.

Al final, el derecho es una herramienta lingüística cuya esencia tiende a fundarse, aunque con un grado de autonomía, en todos los valores para cuya implementación se utiliza comúnmente esta herramienta. Todas estas características resaltan la idea que Hart tiene del derecho como un sistema de reglas que tiende hacia la rigidez en las relaciones con la política y la moral⁴⁷. Los rasgos son políticamente neutrales en el sentido de que hacen referencia sólo a los elementos que pertenecen al lenguaje jurídico; por ejemplo, una ley se vuelve derecho cuando ha sido “declarada como derecho válido” por la cabeza del Parlamento a través de ciertas palabras escritas o pronunciadas oralmente. Esto deja por fuera, como elementos constitutivos del sistema jurídico, cualesquiera características cargadas políticamente. La ley, para ser llamada derecho, no necesariamente tiene que ser producida por una asamblea elegida democráticamente. El derecho “a pesar de muchas variaciones en diferentes culturas y en tiempos diferentes, ha tomado la misma forma y estructura general”; el derecho sigue siendo derecho a lo largo y ancho de muy diferentes e incontables ambientes sociales, morales y políticos stricto sensu⁴⁸.

Al final, es completamente posible para Hart identificar los conceptos y categorías jurídicas en términos de reglas y estándares. Dichas reglas y estándares son reconocidas al mirar “dentro del mundo jurídico”, esto es, haciendo referencia a la estructura lingüística jurídica, tal como se le presenta a los actores jurídicos y sin hacer referencia a los elementos políticos que pueden estar detrás (o por fuera) de dicho lenguaje⁴⁹. Del mismo modo que en Kelsen, esto no significa que en Hart los fenómenos jurídicos y políticos estén completamente separados. Simplemente se resalta el hecho de que el sistema jurídico, aunque esté rodeado de un contexto social, todavía es rígido hacia los valores que produce. El sistema jurídico es un fenómeno específico, cuyo núcleo duro, es decir las reglas jurídicas moldeadas por el lenguaje jurídico, es afectado por los diferentes ambientes de valores pero solo en términos del contenido de los mensajes que dichas reglas transmiten a la comunidad (por ejemplo, el comportamiento f en lugar del comportamiento e), no en el modo en que dichos mensajes son de hecho transmitidos (por ejemplo con derechos y obligaciones jurídicas)⁵⁰.

Para Kelsen y Hart, el derecho está abierto ciertamente a recibir, en términos de valores, aportes para su contenido del mundo político que lo rodea; sin embargo, las estructuras del derecho (bien sea en términos de Sollen, o de lenguaje jurídico) aún tienden a ser rígidas, esto es, a mantenerse iguales sin importar los valores que lleguen⁵¹.

3. LA CREACIÓN CERRADA DEL DERECHO HACIA EL ORDEN POLÍTICO

Esta rigidez del derecho, tal como la sostienen las teorías del modelo de la autonomía, tiende a traducirse en una actitud de cierre de la creación del derecho hacia otros órdenes en general, y hacia el orden político en especial. La actitud de cierre de la creación del derecho en el modelo de la autonomía resulta de la perspectiva de los positivistas jurídicos y de los filósofos analíticos del derecho en el sentido en que la creación del derecho recibe sus insumos del orden político (por ejemplo en forma de proyectos de ley) pero una vez estos insumos llegan a la creación del derecho, son tratados solamente de acuerdo con la racionalidad y los parámetros ofrecidos por el propio orden jurídico. El funcionamiento y los resultados de la creación del derecho (por ejemplo las leyes promulgadas, las sentencias judiciales, los trabajos académicos) son influenciados por las batallas y los partidos victoriosos de la arena política solamente antes de que sean traducidos a categorías y conceptos jurídicos, es decir, solamente antes de que las cuestiones políticas sean convertidas en derecho.

El orden político es entonces fundamentalmente visto por estas teorías como la arena en la que los fines que la creación del derecho debe satisfacer son evaluados y decididos. La creación del derecho, del otro lado, es percibida como una maquina políticamente neutral. Una máquina políticamente neutral en la medida en que la creación del derecho tiende a desprenderse en su forma de funcionamiento, producción y aplicación creativa del derecho de los diversos contenidos subjetivos para los cuales sirve de expresión, esto es, los contenidos de valor que los diferentes actores políticos desean dar a su uso de la maquinaria jurídica. Más aún, los mecanismos y procedimientos de la creación del derecho en general son percibidos como si estuvieran desconectados de los procesos políticos a través de los cuales dichos contenidos subjetivos de valor han sido seleccionados⁵². El modelo de la autonomía señala que una vez los materiales políticos han dejado el orden político y se convierten en materiales jurídicos, la maquinaria jurídica tiende a funcionar autónomamente.

El sistema jurídico es influenciado en sus aspectos operacionales solamente por un número extremadamente limitado (y principalmente al más alto nivel constitucional) de insumos que vienen del discurso político, esto es, el discurso sobre el tipo y la forma por la cual los valores tienen que ser implementados en la comunidad a través del derecho. La creación del derecho tiende a funcionar de modo autónomo con sus propias reglas, independientemente de las circunstancias fácticas que usa el orden político para satisfacer un valor f o un valor e. Aquello que es importante es el hecho de que la maquinaria jurídica tiende a funcionar del mismo modo sin importar si un conductor A efectivamente llega a f o si B conduce a e⁵³.

Para los académicos, aplicando el modelo de la autonomía, el punto de quiebre donde se transforman las declaraciones políticas, por ejemplo las discusiones en el lobby del Parlamento, en normas jurídicas, por ejemplo la solicitud formal de reformar una norma legislativa cuando dicha solicitud es aceptada por el parlamento y se convierte en parte de una nueva ley, es típicamente cuando la declaración se convierte por primera vez en “derecho válido”.

Las declaraciones políticas se vuelven legalmente válidas cuando son producidas por sujetos jurídicamente competente (por ejemplo, el parlamento) en las formas y de acuerdo con los procedimientos establecidos para la creación del derecho (por ejemplo, una petición formal para la reforma de una ley presentada durante una sesión del parlamento y aceptada por las mayorías necesarias).

El asunto se vuelve entonces la identificación de los actores “jurídicamente competentes” y los procedimientos formales que van a usarse para permitir que el orden político inserte sus declaraciones políticas en el marco de los mecanismos de creación del derecho, convirtiéndose en declaraciones jurídicamente relevantes (esto es, en reglas jurídicas)⁵⁴.

3.1. LA NORMA FUNDANTE BÁSICA Y EL ORDEN POLÍTICO

De acuerdo con Kelsen, desde una perspectiva dinámica, el sistema jurídico puede ser visto como un sistema jerárquico en el que la validez jurídica de ciertas normas (por ejemplo la decisión de un juez), es decir el que sean portadoras de un significado objetivo, se asegura por el hecho de que una norma superior (una ley, por ejemplo) ha dado esta calidad objetiva a ciertos sujetos (por ejemplo a personas que, por el hecho de cumplir ciertos criterios, son relevantes para el sistema jurídico en su rol de jueces) y a sus declaraciones, cuando éstas son expresadas de acuerdo a ciertas formas y procedimientos (sentencias)⁵⁵. A su turno, la norma válida superior toma su propio significado objetivo de una norma incluso más alta, por ejemplo, una norma constitucional estableciendo el procedimiento y la competencia del Parlamento para promulgar una ley. Para Kelsen, el sistema jurídico se caracteriza (si se analiza desde una perspectiva iuspositivista) por ser un sistema dinámico, esto es, un sistema hecho de normas producidas por otros a través de una relación de delegación. En contraste, el sistema de derecho natural no es producido sino deducido⁵⁶. La primera y más alta norma es la que, en últimas, permite que diferentes significados subjetivos -referidos a las ideas de estos sujetos sobre la forma como el derecho como por ejemplo las relaciones jurídicas de un contrato– tal como lo expresan diferentes sujetos –como jueces o las partes de un contrato– se transformen en significados objetivos que son jurídicamente válidos, es decir sean transformados en derecho. “Así, aunque cada ley es creada por la acción humana, deriva su validez [esto es, su existencia como derecho] no del acto sino de otra norma autorizando su creación”⁵⁷.

Este sistema jerárquico de asegurar la validez de una norma, es decir su relevancia para el sistema jurídico, refiriéndola a normas jurídicas válidas superiores (y prexistentes), se conoce también como Stufenbau. El resultado, luego de dar todos los pasos, es que el fundamento de validez de todo el sistema jurídico (es decir su calidad de ser obligatorio para los seres humanos, una calidad que diferencia al sistema jurídico, por ejemplo, del sistema político) está basado por completo en aquello que Kelsen llama la norma fundante básica.

Esta norma tiene un carácter ficticio pero juega un papel fundamental en y para el sistema jurídico. La norma fundante básica es aquella norma que es presupuesta por abogados, jueces y comunidad en general para justificar y dar validez; de allí su carácter obligatorio específico, a todo el sistema jurídico. Por ejemplo, la decisión de un juez es considerada derecho válido porque se toma de acuerdo con procedimientos prescritos en una ley promulgada, a su turno, de acuerdo con una Constitución válida. Está última es considerada válida, y por ende existe, porque presupone la existencia de una norma fundante básica⁵⁸.

Es la norma fundante básica la que decide cuáles instancias subjetivas, por ejemplo, las declaraciones políticas, son permitidas en el sistema jurídico en los diferentes escalones de la Stufenbau adquiriendo así un significado objetivo⁵⁹. Por ejemplo, las opiniones políticas de los ciudadanos adquieren una validez jurídica, o en otras palabras, son transformadas en material jurídicamente relevante, sólo cuando son expresadas en ciertas formas prescritas por la legislación, por ejemplo, a través del voto en las elecciones. Esta legislación es obligatoria porque ha surgido bajo una Constitución que debe ser obedecida porque ha sido adoptada de acuerdo con el procedimiento establecido en la primera Constitución, la cual, a su turno, es obligatoria en virtud de la existencia de la norma fundante básica (“debemos obedecer las disposiciones de la primera constitución en la historia”)⁶⁰.

Otro ejemplo pueden ser las acciones políticas de grupos de interés para la adopción de una cierta medida para la protección del medio ambiente. Dichas acciones se vuelven relevantes para el sistema jurídico solamente sólo si esas acciones son expresadas en categorías jurídicas, por ejemplo en forma de una acción jurídica que debe ser decidida por un juez nombrado de acuerdo con una ley considerada válida a la luz de una Constitución válida⁶¹.

De acuerdo con Kelsen, la entrada de elementos políticos a la creación del derecho no ocurre sólo en los niveles constitucionales o legislativos. En su lugar, aquellos siguen, casi que en paralelo, el Stufenbau completo, desde la primera Constitución hasta la sentencia proferida por un juez de inferior jerarquía. Sin embargo, como en el último caso, el significado subjetivo de una declaración del juez (por ejemplo una declaración política) adquiere un significado objetivo (por ejemplo, convirtiéndose en reglas obligatorias para las partes) sólo si se hace en concordancia formal con el Stufenbau, que, en últimas, fundamenta su validez en la norma fundante básica⁶².

La norma fundante básica es importante, para Kelsen en la interrelación entre los sistemas político y jurídico por su función lógico-trascendental a través de toda la creación del derecho. Es el pasadizo clave presupuesto por los actores jurídicos para determinar aquello que permanece en el significado subjetivo de la política y aquello que puede adquirir un significado objetivo de derecho⁶³.

En concordancia con sus premisas iuspositivistas, Kelsen resalta claramente el desinterés del sistema jurídico respecto al contenido de la norma fundante básica. Lo que es relevante dentro de la creación del derecho es que la norma desempeñe la función de transformar declaraciones y materiales no-jurídicos (o valores) en derecho válido. La escogencia de los tipos de acciones y materiales que la norma fundante determina como jurídicamente relevantes no le interesa a los actores jurídicos, bien sea el valor político de obedecer la primera constitución o el valor de obediencia al Fuehrer⁶⁴.

Como lo anota Raz, Kelsen de hecho desarrolla la idea básica de Austin conectando las cadenas de validez con una autoridad más alta. Mientras que para Austin esta última debe identificarse con la voluntad del soberano (esto es, la voluntad política de un actor político), Kelsen transfiere la fuente de fundamentación de creación del derecho al interior del propio sistema jurídico al hablar de una norma que da validez a otras normas:

La solución de Austin al problema de identidad recae sobre la combinación de dos conceptos: cadenas de validez y soberanía. Kelsen acepta las primeras … y rechaza la segunda, sustituyendo su propio concepto de norma básica. El punto focal, el eslabón clave, es que no existe un legislador sino un derecho⁶⁵.

Para Kelsen, la norma fundante básica funciona como una caja sobre la cual se basa el sistema jurídico entero, su reproducción y su aplicación. Sin embargo, los contenidos de valor de la caja no son relevantes para la creación del derecho. Lo que es importante para los actores jurídicos es la existencia de la caja⁶⁶. De este modo, Kelsen describe la creación del derecho como si tendiera hacia una actitud de cierre en sus relaciones con el orden político, esto es, como un conjunto complejo de mecanismos, procedimientos y actores que tienden a funcionar del mismo modo (y de acuerdo con su propio criterio de la validez jurídica), sin ser afectados por los procesos y los resultados que ocurren en el orden político⁶⁷.

Como lo anotan varios críticos de la teoría de la Stufenbau, la creación del derecho kelseniana tiende a cerrarse frente al mundo político. Kelsen ha sido capaz de excluir el contenido político de los escalones más bajos de la Stufenbau (un contenido y una acción política no es nada si no se transforma en una instancia jurídica válida) simplemente porque transfirió el contenido político al nivel más alto. Al nivel de la norma fundante básica, tal como apunta Ross, “el problema de las relaciones de la norma con la realidad se vuelve inevitablemente urgente”⁶⁸. La elección del contenido dado a la norma fundante básica no es totalmente arbitraria, sino que está atada por el actor jurídico vigente. De acuerdo con Ross, esta referencia necesaria a aquello que el sistema jurídico es, en realidad (“el que de hecho está vigente”) implica que la elección del contenido de la norma fundante básica termine estando políticamente cargada⁶⁹.