Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen

3.6 Die arbeitsteilige Herstellung eines Werks

453

Der Unternehmer, der das versprochene Werk arbeitsteilig herstellen will, muss die einzelnen Arbeitsschritte so organisieren, dass Mängel möglichst vermieden werden[97]. Schwere Organisationsfehler kommen dem arglistigen Verschweigen des Mangels nach §§ 634a III, 639 nahe[98]. Den Organisationsfehler muss zwar der Besteller beweisen, ein schwerer Fehler des Unternehmers kann den Beweis des Bestellers aber dem ersten Anschein nach erleichtern[99].

4. Die Verletzung des Nacherfüllungsanspruchs

454

Verletzt der Unternehmer seine Nacherfüllungspflicht, ist er dem Besteller nach §§ 634 Nr. 4, 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet[100].

Dagegen ist die Duldung der Nacherfüllung keine Vertragspflicht, sondern nur eine Obliegenheit des Bestellers[101].

5. Das Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs

Der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers erlischt wie derjenige des Käufers (RN 58 f.):

Typische Beispiele für die Unmöglichkeit der Nacherfüllung sind Planungs- und Überwachungsfehler des Architekten. Sobald das Bauwerk steht, lassen sich diese Fehler nicht mehr korrigieren[102], und zur Beseitigung der Baumängel ist der Architekt nicht verpflichtet[103]. Auch der Bauunternehmer, der weniger Wohnfläche herstellt, als er versprochen hat, kann sie in aller Regel nicht mehr vergrößern[104]. In diesen Fällen darf der Besteller nach § 326 V ohne Nachfrist vom Vertrag zurücktreten oder nach § 638 I den Werklohn mindern oder nach §§ 275 IV, 280, 283, 311a II Schadensersatz statt der Leistung verlangen.

Wie der Verkäufer darf auch der Unternehmer eine unverhältnismäßig teure Nacherfüllung nach §§ 635 III, 275 II endgültig verweigern[105]. Tut er es zu Recht, darf der Besteller, obwohl das Gesetz dazu nichts sagt, analog §§ 275 IV, 283 Schadensersatz statt der Leistung verlangen[106].

Nach Ablauf der Frist zur Nacherfüllung muss sich der Besteller, wie § 637 zeigt, keine Nacherfüllung mehr gefallen lassen[107]. Aber er handelt rechtsmissbräuchlich wenn er die rechtzeitig angebotene taugliche Nacherfüllung ablehnt[108].

5. Kapitel Der Anspruch des Bestellers auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten und auf Vorschuss

1. Die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten

455

Nach § 634 Nr.2, 637 I darf der Besteller den Mangel des hergestellten Werks selbst beseitigen und vom Unternehmer Erstattung der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Die amtliche Überschrift lautet zwar „Selbstvornahme“, aber der Besteller klagt nicht auf Duldung der eigenen Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung, wenn er die Mängelbeseitigung schon bezahlt hat, und auf Schuldbefreiung, wenn er die Mängelbeseitigung noch nicht bezahlt, aber schon vergeben hat. Zu erstatten sind die Kosten einer Mängelbeseitigung auch dann, wenn sie zwar nicht erforderlich, aber noch vertretbar sind, denn dieses Risiko trägt der Unternehmer, der mangelhaft leistet[109].

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

Der Anspruch aus § 637 I setzt voraus:

Die Frist ist nach § 637 II nur entsprechend § 323 II sowie dann entbehrlich, wenn die Nacherfüllung bereits fehlgeschlagen oder dem Besteller nicht mehr zumutbar ist, ganz wie beim Kauf (RN 63). Abweichende AGB, die dennoch eine Frist verlangen, sind nach § 307 unwirksam[112].

Eine Abnahme des mangelhaften Werks verlangt das Gesetz nicht[113].

Der Anspruch auf Kostenerstattung ist nach § 637 I Hs. 2 ausgeschlossen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung nach § 635 III zu Recht verweigert[114], und erst recht wenn die Mängelbeseitigung ungeeignet und nutzlos ist[115].

3. Der Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten

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Nach § 637 III darf der Besteller vom Unternehmer einen Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten verlangen[116]. Der Vorschuss ist zweckgebunden: Der Besteller darf ihn nur zur Mängelbeseitigung verwenden, muss ihn abrechnen und die endgültige Höhe der Kosten nachweisen[117]. Kann oder will er nicht nachbessern, muss er den Vorschuss alsbald zurückzahlen[118]. Die Vorschussklage umfasst alle erforderlichen Kosten, schließt eine Nachforderung aber nicht aus[119].

4. Die abschließende gesetzliche Regelung

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§ 637 regelt die Erstattung der Nachbesserungskosten abschließend[120]. Der Besteller muss dem Unternehmer durch Fristsetzung, die nur nach § 637 II entbehrlich ist, Gelegenheit zur Nacherfüllung geben, bevor er selbst nachbessert. Beseitigt er den Mangel eigenmächtig und übereilt selbst, verliert er nicht nur seine Mängelrechte, sondern kann seinen Beseitigungsaufwand auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigter Bereicherung oder als Schadensersatz geltend machen[121].

6. Kapitel Das Rücktritts- oder Minderungsrecht des Bestellers

1. Rechtsgrundlage und Rechtsfolge

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Nach § 634 Nr. 3 darf der Besteller wegen eines Mangels des hergestellten Werks entweder vom Werkvertrag zurücktreten oder den Werklohn mindern.

Das Rücktritts- und das Minderungsrecht sind Gestaltungsrechte. Der Besteller klagt sie nicht ein, sondern übt sie nach §§ 638 I, 349, 130 durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer aus. Mit ihrer Hilfe darf er den Werklohn ganz oder teilweise verweigern[122]. Hat er ihn schon bezahlt, fordert er ihn nach §§ 638 IV, 346 I, 347 I zurück.

Gemindert wird der Werklohn gemäß § 638 III nach der gleichen Formel wie der Kaufpreis (RN 67)[123].

2. Die Voraussetzungen des Rücktritts und der Minderung

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Der Rücktritt erfordert nach §§ 634 Nr. 3, 323 I:

Die Minderung hat nach § 634 Nr. 3 mit § 638 I die gleichen Voraussetzungen; statt zurückzutreten, erklärt der Besteller die Minderung.

Da die beiden Mängelrechte des Bestellers den Mängelrechten des Käufers zum Verwechseln ähnlich sehen, wird wegen der Einzelheiten auf das Kaufrecht verwiesen (RN 60–68).

7. Kapitel Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz oder Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen

1. Die bunte Vielfalt der Ersatzansprüche

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Nach § 634 Nr. 4 hat der Besteller wegen eines Werkmangels entweder Anspruch auf Schadensersatz oder auf Ersatz seiner „vergeblichen“ Aufwendungen. Der Schadensersatz richtet sich nach §§ 280, 281, 283, 311a, 636, der Aufwendungsersatz nach § 284. Schadensersatz gibt es in mehreren Varianten.

Bild 41: Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz

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Unter den Voraussetzungen des § 634 Nr. 4 soll der Unternehmer zahlen, nicht nachbessern, § 249 I ist deshalb nicht anwendbar[127], wohl aber § 251 II, der den finanziellen Aufwand begrenzt[128].

Auch der ersatzpflichtige Architekt soll nicht den Baumangel beseitigen, den er durch mangelhafte Planung oder Bauüberwachung verursacht hat, sondern Geldersatz leisten[129].

Der Schadensersatz ist nicht zweckgebunden, der Besteller kann damit machen, was er will, er kann das mangelhafte Werke unrepariert oder nach einer Reparatur behalten, er kann es aber auch mitsamt den Mängeln veräußern[130]. Dass er bereits einen zweckgebundenen Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten erhalten hat, schließt den Schadensersatzanspruch nicht aus, er kann ihn gegen den Anspruch des Unternehmers auf Rückzahlung des Vorschusses aufrechnen[131].

2. Die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Ersatzansprüchen

461

Im Werkvertrag wiederholt sich die kaufrechtliche Schwierigkeit, die Schadensersatzarten richtig von einander abzugrenzen. Sie löst sich genauso wie im Kaufrecht (RN 70).

Auch der Besteller muss, welchen Schadensersatz er auch immer begehrt, stets die Mindestvoraussetzungen des § 280 I 1 erfüllen. Damit allein bekommt er aber nur die Mangelfolgeschäden ersetzt.

Für den Ersatz des Mangelschadens, der den Nacherfüllungsanspruch ersetzen soll, muss er mehr tun und dem Unternehmer nach §§ 280 III, 281 I eine Frist zur Nacherfüllung setzen, bevor er Schadensersatz verlangt, es sei denn, die Nachfrist ist nach §§ 281 II, 283 ausnahmsweise entbehrlich. Auch der Schaden, der durch Verzögerung der Nacherfüllung entsteht, ist dem Besteller nicht schon nach § 280 I 1, sondern nur nach § 280 II mit § 286 (Verzug) zu ersetzen, wenn er ihn zusätzlich zur Nacherfüllung verlangt, oder aber nach § 280 III mit § 281 I (Nachfrist), wenn er ihn statt der Nacherfüllung fordert.

Eine eigenständige Anspruchsgrundlage für Schadensersatz statt der Nacherfüllung ist § 311a II 1, wenn Erfüllung und Nacherfüllung von Anfang an unmöglich sind.

3. Der Anspruch des Bestellers auf „einfachen“ Schadensersatz

462

Nach § 634 Nr. 4 mit § 280 I 1 hat der Besteller Anspruch auf Ersatz des Schadens, den er unabhängig von einer späteren mangelfreien Nacherfüllung durch den Mangel erleidet. Das ist im Wesentlichen nur der Mangelfolgeschaden, den der Mangel außerhalb des Werks an der Gesundheit, am Eigentum oder im sonstigen Vermögen des Bestellers angerichtet hat[132], und der sich durch keine Nacherfüllung mehr beseitigen lässt (zum Kauf: RN 71).

Beispiele

Der Anspruch auf „einfachen“ Schadensersatz setzt voraus: einen Werkvertrag (RN 428), einen Mangel des Werks bei der Abnahme (RN 450) und einen Mangelfolgeschaden außerhalb des Werks. All das muss der Besteller beweisen.

Ein Verschulden verlangt § 280 I 1 nicht, vielmehr muss der Unternehmer sich nach § 280 I 2 durch den Nachweis entlasten, dass er den Mangel nicht zu vertreten habe.

4. Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz statt der Leistung

463

Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung hat der Besteller nur nach § 634 Nr. 4 mit §§ 280 I, III, 281, 283 oder § 311a. „Statt der Leistung“ heißt: anstelle einer mangelfreien Nacherfüllung und im Umfang der Nacherfüllung[133]. Zu ersetzen ist der Mangelschaden, der am mangelhaften Werk selbst eintritt und aus Kosten für Reparatur oder Ersatzbeschaffung, aus Minderwert oder entgangenem Gewinn besteht (zum Kauf RN 72 f.).

Beispiele

Der Besteller darf zwischen dem „großen“ und dem „kleinen“ Schadensersatz wählen: Entweder gibt er das mangelhafte Werk zurück und berechnet seinen gesamten Mangelschaden in Geld[134], oder er behält das mangelhafte Werk und verlangt Ersatz seines verbleibenden Schadens[135].

Beispiel

Der Besteller weist die mangelhaft errichtete Lagerhalle zurück und verlangt Schadensersatz statt der Leistung in Höhe der Kosten für eine neue Lagerhalle, die nach § 251 II aber nicht unverhältnismäßig sein dürfen (BGH NJW 2006, 2912; 2013, 370). Der Werklohnanspruch des Unternehmers erlischt jedenfalls dann, wenn die mangelhafte Lagerhalle noch nicht abgenommen ist (BGH NJW 2006, 2912).

Anspruchsvoraussetzungen sind:

Die Beweislast trägt der Besteller.

Ein Verschulden verlangt § 281 I 1 nicht, der Unternehmer muss sich nach § 280 I 2 entlasten.

Eine weitere selbstständige Anspruchsgrundlage für Schadensersatz statt der Leistung ist § 311a II 1, wenn eine mangelfreie Herstellung des Werks gemäß § 275 von Anfang an unmöglich ist[137]. Eine Frist zur Nacherfüllung wäre hier sinnlos. Auch in diesem Fall haftet der Unternehmer ohne Verschulden, wenn er nicht gemäß § 311a II 2 nachweist, dass er das Leistungshindernis bei Vertragsschluss schuldlos nicht gekannt habe.

Für unerhebliche Mängel gibt es nach §§ 281 I 3, 283 S. 2, 311a II 3 keinen Schadensersatz statt der Leistung.

5. Der Anspruch des Bestellers auf Ersatz seines Verzögerungsschadens

464

Nach § 634 Nr. 4 mit §§ 280 I, II, 286 hat der Besteller Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch Verzögerung der mangelfreien Nacherfüllung des Werks entsteht. Der Verzögerungsschaden bleibt dem Besteller auch dann, wenn der Unternehmer verspätet mangelfrei nacherfüllt (zum Kauf: RN 76 f.).

Beispiele

Anspruchsvoraussetzungen sind: ein Werkvertrag (RN 428), ein Mangel des Werks bei der Abnahme (RN 450), Verzug des Unternehmers mit der Nacherfüllung (RN 1645 ff.)[138] und ein Verzögerungsschaden (RN 1628 f.). Die Beweislast trägt der Besteller.

Auch der Verzug erfordert kein Verschulden, vielmehr muss der Unternehmer die Verzögerung nach § 286 IV entschuldigen.

6. Der Anspruch des Bestellers auf Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen

Nach § 634 Nr. 4 mit § 284 darf der Besteller wegen eines Werkmangels „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ Ersatz seiner Aufwendungen fordern, die er im Vertrauen auf eine mangelfreie Werkleistung gemacht hat und billigerweise machen durfte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Kauf verwiesen (RN 78 f.).

8. Kapitel Die Mängeleinrede des Bestellers und seine Aufrechnung

465

Der Nacherfüllungsanspruch aus § 635 berechtigt den Besteller nach § 320 zur Zahlungsverweigerung mit der Rechtsfolge aus § 322 I: Der Besteller wird zwar zur Zahlung verurteilt, aber nur Zug um Zug gegen Nacherfüllung[139]. Um den Unternehmer nachdrücklich zur Vertragserfüllung anzuhalten, darf der Besteller nach § 641 III einen angemessenen Teil des Werklohns zurückhalten, und angemessen ist in der Regel das Doppelte der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten.

Der Hauptunternehmer darf, wenn der Nachunternehmer mangelhaft leistet, diesem gegenüber die Bezahlung auch dann nach § 320 I verweigern, wenn der Besteller keine Nachbesserung verlangt[140].

Der erklärte Rücktritt löscht die Werklohnforderung vollständig, die erklärte Minderung zumindest teilweise aus[141], ohne dass der Besteller auch noch die Zahlung verweigern müsste.

Mit seinem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten oder auf Kostenvorschuss nach § 637 I, III kann der Besteller gegen den Werklohnanspruch aufrechnen[142]. Auch der Anspruch auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz ist ein aufrechenbarer Zahlungsanspruch[143].

Soweit der Schaden des Bestellers jedoch darin liegt, dass er ein unbrauchbares Werk bezahlen soll, verweigert er einfach die Zahlung. Das ist keine Aufrechnung, sondern eine Einwendung aus §§ 249 I, 242, denn der Unternehmer darf nichts fordern, was er sogleich als Schadensersatz zurückgeben müsste[144].