Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen

3. Kapitel Die Haftung des Unternehmers für Mängel seines Werks

1. Das gesetzliche System der Mängelhaftung des Unternehmers

445

Nach § 633 I hat der Unternehmer sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln herzustellen. Jeder Mangel des Werks verletzt den Vertrag.

446

Der Besteller hat, wenn das hergestellte Werk mangelhaft ist, gemäß § 634 nahezu die gleichen Rechte wie der Käufer einer mangelhaften Sache:

Sach- und Rechtsmängel haben nach §§ 633 I, 634 die gleichen Rechtsfolgen. Was ein Sach- oder Rechtsmangel sei, definiert § 633 II, III. Die weitgehende Übereinstimmung mit dem Kaufrecht hat ihren Grund in der breiten Verweisung auf das allgemeine Schuldrecht der §§ 280 ff., 323 ff.

447

In der Regel entstehen die Mängelrechte des Bestellers erst mit der Abnahme[53]. Ohne Abnahme entstehen nur der Anspruch des Bestellers auf Erstattung seiner Mängelbeseitigungskosten oder auf Vorschuss für die Mängelbeseitigung[54] sowie seine Rechte während des Schuldnerverzugs des Unternehmers[55] oder nach dem Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs und ebenso, wenn der Besteller eine Vertragserfüllung endgültig ablehnt, sodass der Vertrag abzurechnen ist[56]. Bis zur Abnahme hat der Besteller noch den Anspruch auf Vertragserfüllung aus § 631 I[57].

Erst die Abnahme kehrt nach § 363 die Beweislast um. Bis zur Abnahme muss der Unternehmer nach § 362 beweisen, dass er ein mangelfreies Werk hergestellt habe. Der Besteller muss nach § 363 den Mangel erst beweisen, wenn er das Werk abgenommen und als Erfüllung angenommen hat[58].

Erst mit der Abnahme endet die Vorleistungspflicht des Unternehmers[59]. Die Mängel des abgenommenen Werks muss er nach §§ 320, 322 I nur noch Zug um Zug gegen Bezahlung des Werklohns beseitigen[60].

Ist das Werk seiner Art nach nicht abnahmefähig, gelten die §§ 634 ff., sobald der Unternehmer geleistet hat[61].

2. Die Anspruchs- und Rechtsgrundlagen der Mängelrechte und ihre Ausnahmen

448

Anspruchs- und Rechtsgrundlage für die Mängelrechte des Bestellers ist § 634[62], freilich eine unvollständige und undurchsichtige, denn sie zählt die Mängelrechte lediglich auf und nennt mit dem Werkmangel eine Anspruchsvoraussetzung, verweist im Übrigen aber umfänglich auf andere Vorschriften, nicht ohne sich durch den doppelten Vorbehalt abzusichern, „wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Da staunt der Laie und der Fachmann wundert sich.

Bild 40: Die Mängelrechte des Bestellers

[Bild vergrößern]

Jeder einzelne Mangel begründet selbständig die Rechte aus § 634[63].

Keine Anspruchsgrundlagen, sondern Gegennormen sind die §§ 635 III, 639, 640 III, 634a, 280 I 2, 323 VI. Sie schließen die Haftung aus, beschränken oder hemmen sie und begründen

Einwendungen oder Einreden gegen die Mängelrechte.

Nach allgemeiner Beweislastregel muss der Besteller, der ein Mängelrecht geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen beweisen[64], der Unternehmer nur die Einwendungen und Einreden[65]. Ob der Besteller seine Mängelrechte einklagt oder mit ihnen die Werklohnklage abwehrt, spielt für die Beweislast keine Rolle.

Anders als § 17 VOB/B (RN 524) regelt das BGB die Sicherung der Mängelrechte nicht, sondern überlässt dies der Parteivereinbarung, auch durch AGB, die nach § 307 I den Vertragspartner aber nicht unangemessen benachteiligen dürfen[66].

Beispiele

Verbreitet sind folgende Sicherheiten:

4. Kapitel Der Anspruch des Bestellers auf Nacherfüllung

1. Die Anspruchsgrundlage

449

Nach § 635 I hat der Besteller, wenn das hergestellte Werk mangelhaft ist, gegen den Unternehmer einen Anspruch auf Nacherfüllung. Anders als der Käufer darf aber nicht der Besteller, sondern der Unternehmer zwischen Mängelbeseitigung und Herstellung eines neuen Werks wählen. Wenn man dem Wortlaut des Gesetzes trauen darf, was bei einem „modernisierten“ Gesetz freilich riskant ist, handelt es sich um eine Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners nach §§ 262 ff.[67].

2. Die Rechtsfolge des Nacherfüllungsanspruchs

Worauf klagt der Besteller nach § 635 I? Er klagt nicht pauschal auf „Nacherfüllung“, denn dies wäre nach § 253 II Nr. 2 ZPO zu unbestimmt, er klagt vielmehr streng nach dem Gesetz auf Mängelbeseitigung oder Neuherstellung nach Wahl des Unternehmers, wenn dieser die Wahl noch nicht getroffen hat. Vollstreckungsrechtlich sind dies vertretbare oder unvertretbare Handlungen (§§ 887, 888 ZPO), je nachdem, ob auch ein anderer oder nur der Unternehmer sie leisten kann. Klageantrag und Urteilstenor müssen nur das Erscheinungsbild des Mangels, nicht auch seine Ursache, so genau beschreiben, dass der Unternehmer den Mangel finden und beseitigen kann[68].

Wie der Unternehmer die gewählte Nacherfüllung bewerkstelligt, ist seine Sache, denn er schuldet nur den Erfolg der Mängelbeseitigung[69] oder Neuherstellung, gemäß § 635 II freilich auf seine Kosten. Dazu gehören nicht nur Transport-, Arbeits- und Materialkosten, sondern auch Kosten für erforderliche Vor- und Nacharbeiten[70].

Lässt sich der Mangel nur durch eine bestimmte Maßnahme beseitigen, ist sie allein geschuldet, und der Besteller darf alle anderen Maßnahmen ablehnen[71].

Beispiele

Der Installateur verlegt im Badezimmer die Rohre falsch. Zur Nachbesserung gehören auch das Aufschlagen der Badezimmerwände, das fachmännische Verschließen der Löcher (BGH NJW 63, 805), Abbau und Wiedereinbringen des Estrichs in die Fußbodenheizung (OLG Düsseldorf NJW 2018, 627) sowie die Bauaufsicht durch einen Architekten (BGH 72, 31), nicht auch die Beseitigung anderer Schäden an fremden Gewerken (BGH 96, 224). Den Gewinnausfall des Bestellers während der Nachbesserungszeit hat der Unternehmer nur aus Verzug nach §§ 280 I, II, 286 zu ersetzen (so schon BGH 72, 31).

Nachzuerfüllen ist, wenn der Vertrag nichts anderes bestimmt, dort, wo sich das Werk vertragsgemäß befindet[72].

Aus einem Urteil, das den Unternehmer – nach seiner Wahl – zur Mängelbeseitigung oder Neuherstellung verurteilt, kann der Besteller nach § 264 I, der zumindest entsprechend gilt, wahlweise die Mängelbeseitigung oder die Neuherstellung vollstrecken, bis der Unternehmer die eine oder die andere Leistung bewirkt.

Stellt der Unternehmer zwecks Nacherfüllung ein neues Werk her, hat er nach §§ 635 IV, 346 Anspruch auf Rückgewähr des mangelhaften Werks.

3. Die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs
3.1 Werkvertrag, Abnahme, Mangel

450

Der Anspruch auf Nacherfüllung hat nach § 635 I drei Voraussetzungen: einen Werkvertrag (RN 428), eine Abnahme des Werks (RN 439)[73] und einen Mangel des Werks. Die Beweislast trägt der Besteller.

Der Mangel des Werks ist entweder ein Sachmangel oder ein Rechtsmangel. Den Sachmangel definiert § 633 II, den Rechtsmangel § 633 III. Es genügt, dass das abgenommene Werk mangelhaft erscheint, die Ursache des Mangels muss der Besteller weder erforschen noch nachweisen, vielmehr obliegt es dem Unternehmer, der Mängelrüge des Bestellers auf den Grund zu gehen[74].

3.2 Der Sachmangel des Werks

Nach § 633 II ist, in Anlehnung an den Kauf (RN 81 ff.), auch das Werk in fünf Fällen mit einem Sachmangel behaftet:

Jeder Sachmangel muss den Wert oder die Brauchbarkeit des Werks spürbar mindern[77].

Beispiele

Wenn der Besteller Bescheid weiß oder über ein Risiko besonders aufgeklärt wird, kann er mit dem Unternehmer auch eine Beschaffenheit des Werks von minderer Qualität verbindlich vereinbaren[78]. Das Werk ist jedoch mangelhaft, wenn die vereinbarte Beschaffenheit technisch nicht hergestellt werden kann[79] oder die vereinbarte Machart sich nicht dazu eignet, ein brauchbares Werk herzustellen[80].

Stets muss der Unternehmer die Zweckbestimmung des Werks und die anerkannten Regeln der Technik (DIN, VDE) beachten[81]. Das Werk, das zum vereinbarten oder vertraglich vorausgesetzten Zweck nicht voll taugt, ist aber auch dann mangelhaft, wenn der Unternehmer technisch einwandfrei gearbeitet hat[82], denn im Werkvertragsrecht zählt nur der vereinbarte oder vertraglich vorausgesetzte Erfolg.

Will der Besteller ein bestimmtes Risiko nicht übernehmen, muss der Unternehmer, der es auch nicht tragen will, die Haftung für dieses Risiko vertraglich ausschließen[83].

3.3 Der Rechtsmangel des Werks

Nach § 633 III besteht der Rechtsmangel, in Anlehnung an den Kauf (RN 120), aus dem Recht eines Dritten an dem Werk, das auch gegen den Besteller wirkt und von ihm vertraglich nicht übernommen wird.

3.4 Mängel des Architektenwerks und Baumängel

451

Baumängel, die durch fehlerhafte Planung oder Bauüberwachung verursacht werden, machen auch das Architektenwerk mangelhaft[84]. Es sind dies Mangelfolgeschäden des Architektenwerks[85], die nach §§ 634 Nr. 4, 280 I 1 zu ersetzen sind (RN 462). Jedoch wird der Fehler des Architekten, der eine Teilleistung nicht oder unvollständig oder fehlerhaft erbracht hat, durch ein mangelfreies Bauwerk geheilt, denn letztlich zählt nur das Bauwerk, es sei denn auch die Teilleistung ist besonders vereinbart[86].

Das Architektenwerk ist schon dann mangelhaft, wenn der Architekt den vereinbarten Kostenrahmen für das Bauvorhaben überschreitet oder ihn gar nicht erst ermittelt, denn er ist verpflichtet, vorweg den Bauherrn nach dessen finanziellen Möglichkeiten und Vorstellungen zu befragen, und darf nur in diesem Rahmen planen[87].

Der umfassend mit einer Vollarchitektur beauftragte Architekt soll nicht nur das Bauvorhaben fehlerfrei planen und überwachen, sondern darüber hinaus den Bauherrn beraten und betreuen, die Mängelursachen ermitteln und sogar eigene Planungs- oder Überwachungsfehler offenbaren[88].

3.5 Mangelhafte Vorgaben des Bestellers und mangelhafte Vorleistungen anderer Unternehmer

452

Das Werk des Unternehmers ist auch dann mangelhaft, wenn er:

Derartige Vorgaben darf der Unternehmer nicht blindlings hinnehmen, sondern muss sie, soweit es ihm fachlich möglich ist, kritisch prüfen und den Besteller unverzüglich warnen, bevor er auch noch sein eigenes Werk verdirbt[91]. Die §§ 4 III, 13 III VOB/B (RN 523) gelten über § 242 auch für den BGB-Bauvertrag[92].

Von seiner Mängelhaftung befreit sich der Unternehmer nur, wenn er seine Prüf- und Warnpflicht rechtzeitig erfüllt[93]. Dafür trägt er die Beweislast, denn die eigene Mängelhaftung ist die gesetzliche Regel, die Befreiung von der Haftung eine Ausnahme[94].

Schlägt der Besteller die Warnung des Unternehmers in den Wind, übernimmt er das Risiko eines Fehlschlags und befreit den Unternehmer von der Mängelhaftung[95]. Dies gilt erst recht, wenn der Besteller das Mängelrisiko oder sein Architekt das Planungsrisiko vertraglich übernommen hat[96].

Beispiele