Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen

3.2 Werkvertrag und Pauschalreisevertrag

430

Der Pauschalreisevertrag ist ein Werkvertrag, den das Gesetz zum Schutz des Pauschalreisenden rechtlich in §§ 651a ff. verselbstständigt hat (RN 525 ff.).

3.3 Werkvertrag und Geschäftsbesorgung

Der Auftrag kann sich zwar auf ein Werk beziehen, ist aber unentgeltlich (§ 662), während die entgeltliche Geschäftsbesorgung, wenn sie auf ein Werk zielt, sowohl dem Werkvertragsals auch dem Auftragsrecht unterliegt (§ 675 I). Typisches Beispiel ist die Baubetreuung. Der Baubetreuer verspricht im Unterschied zum Bauunternehmer oder Bauträger keine Bauleistungen, sondern nur die wirtschaftliche und technische Betreuung des Bauvorhabens (RN 613; zur Baugeldsicherung RN 614).

3.4 Werkvertrag und Kauf

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Die Grenze zwischen Werk- und Kaufvertrag zieht § 650 S. 1 so: Ein Kaufvertrag ist auch jeder Vertrag, der zur Lieferung beweglicher Sachen verpflichtet, die erst noch herzustellen oder zu erzeugen sind[9]. Hier bestimmt nicht die Herstellung, sondern die Lieferung den Vertragstyp. Dies gilt auch für die Lieferung herzustellender Bauteile; dass sie in ein Bauwerk eingebaut werden sollen, ändert daran nichts[10]. Man mag einen derartigen Vertrag nach wie vor Werklieferungsvertrag nennen, es ist jedoch ein Kauf mit ein paar Sonderregeln: § 650 S. 2 erstreckt den § 442 I 1 auf Mängel des vom Bestellers gestellten Materials und nach § 650 S. 3 sind auf die Herstellung und Lieferung nicht vertretbarer Sachen die werkvertraglichen Vorschriften der §§ 642, 643, 645, 648, 649 anwendbar, jedoch wird die Abnahme durch den Gefahrübergang nach §§ 446, 447 ersetzt.

Gegenstand eines Werkvertrags sind dagegen stets:

3.5 Der Bauvertrag

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Ein reiner Werkvertrag mit ein paar Sonderregeln in §§ 650a-650h (RN 506) ist der Bauvertrag. Soll der Bauunternehmer oder Bauhandwerker das Grundstück des Bauherrn bebauen, ist das Grundstück stets Hauptsache, das Baumaterial nur Zutat, auch wenn es mehr wert ist als das Grundstück, denn das Bauwerk wird nach § 94 wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, nicht umgekehrt[12]. Aber auch hier wird der Bauherr als Verbraucher durch die §§ 650i-650o besonders geschützt (RN 511).

Soll hingegen der Bauunternehmer sein eigenes Grundstück bebauen und das Bauwerk samt Grundstück dem Besteller übereignen, schließen die beiden einen Bauträgervertrag, bestehend aus Grundstückskauf und Bauvertrag nach §§ 650u, 650v (RN 512)[13].

4. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers
4.1 Drei Möglichkeiten

433

Für die Vergütung der Werkleistung gibt es, wie beim Dienst- und Maklervertrag, drei Anspruchsgrundlagen:

Anspruchsvoraussetzung ist entweder eine Vereinbarung über Grund und Höhe des Werklohns oder eine Vereinbarung nur dem Grunde nach nebst üblichem Werklohn oder eine Vereinbarung nur über die Herstellung des Werks nebst Umständen, die eine Vergütung erwarten lassen, und üblicher Werklohn.

Fällig wird der Werklohn erst mit der Abnahme des Werks (§ 641), oder dem Ablauf einer angemessenen Abnahmefrist (§ 640 II 1), aber auch mit der beharrlichen vertragswidrigen Verweigerung der Abnahme (RN 442). Außerdem hat der Unternehmer Anspruch auf Abschlagszahlungen (§ 632a).

Bild 39: Der Anspruch des Unternehmers auf den Werklohn

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4.2 Die vereinbarte Vergütung des Werks

434

Nach § 631 I hat der Unternehmer Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, wenn der Werkvertrag auch die Höhe der Vergütung regelt. Das ist der gesetzliche Normalfall.

Die Beweislast für die Vergütungsabrede trägt der Unternehmer[14].

Beispiele

Wer behauptet, die vereinbarte Vergütung sei später erhöht oder gekürzt worden, muss die ihm günstige Vertragsänderung beweisen[15].

Liegt dem Werkvertrag ein Kostenvoranschlag zugrunde, ohne dass der Unternehmer die veranschlagten Kosten garantiert[16], und kündigt der Besteller den Vertrag, weil das Werk wesentlich teurer wird, verdient der Unternehmer nach §§ 649 I, 645 nur eine Vergütung, die der geleisteten Arbeit und den Auslagen entspricht, die in der Vergütung nicht enthalten sind[17]. Vor einer drohenden Kostensteigerung soll der Unternehmer den Besteller nach § 649 II unverzüglich warnen.

4.3 Die taxmäßige und die übliche Vergütung des Werks

435

Die taxmäßige oder übliche Vergütung steht dem Unternehmer nach § 632 II nur dann zu, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist. Das ist eine negative Anspruchsvoraussetzung, die der Unternehmer beweisen muss[18]. Ein Nichts kann er freilich nicht beweisen, er kann nur die Behauptung des Bestellers widerlegen, die Parteien hätten eine niedrigere Vergütung vereinbart. Deshalb darf der Besteller das Fehlen einer Vergütungsabrede nicht einfach lapidar verneinen, sondern muss es detailliert („substantiiert“) so bestreiten, dass der Unternehmer es widerlegen kann[19].

Taxe ist die gesetzliche oder gesetzlich zugelassene Gebührenordnung, so die HOAI für Architekten und Bauingenieure (RN 503).

Fehlt eine Taxe, schuldet der Besteller die übliche Vergütung. Üblich ist derjenige Werklohn, den man bei Vertragsschluss am Herstellungsort für ein Werk der vereinbarten Art zu verlangen und zu zahlen pflegt[20]. Dies ist meist ein bestimmter Geldbetrag oder Satz, kann aber auch eine marktübliche Berechnungsregel von einer bestimmten Bandbreite sein[21]. Die Beweislast trägt der Unternehmer[22].

Im Streitfall klärt das Gericht die Höhe der üblichen Vergütung durch Sachverständigengutachten. Lässt sich eine übliche Vergütung allem Bemühen zum Trotz nicht ermitteln, ist die Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung derart zu schließen, dass der Unternehmer die Höhe nach §§ 315, 316 bestimmen darf [23].

4.4 Die fiktive Vergütung des Werks

436

Regelt der Vertrag die Vergütung nicht einmal dem Grunde nach, handelt es sich entweder um einen unentgeltlichen Auftrag oder einen entgeltlichen Werkvertrag.

§ 632 I ersetzt die fehlendeVergütungsabrede durch Umstände, die eine Vergütung erwarten lassen. Das ist eine gesetzliche Fiktion, die sich allein auf die Begleitumstände des Vertragsschlusses stützt.

Die Beweislast trägt der Unternehmer. Wer aus § 631 I mit § 632 I klagt, muss neben der vertraglichen Einigung über das Werk auch noch Umstände beweisen, die eine Vergütung erwarten lassen[24]. Der Besteller kann einwenden, der Unternehmer habe das Werk unentgeltlich versprochen, muss es aber beweisen, denn wenn die Umstände für eine Vergütung sprechen, ist die Unentgeltlichkeit die Ausnahme[25].

Beispiele

Die Frage nach dem Umfang der Werkleistung lässt sich nicht aus § 632 I, sondern nur aus Inhalt und Umfang des Vertrags beantworten[26]; beides muss der jeweilige Anspruchsteller beweisen.

4.5 Der Anspruch des Unternehmers auf Abschlagszahlungen

437

Nach § 632a kann der Unternehmer vom Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertzuwachses durch die erbrachte und vertraglich geschuldete (Teil-)Leistung verlangen (I 1). Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, darf der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern (I 2). Dass seine Leistung vertragsgemäß sei, muss bis zur Abnahme der Unternehmer beweisen (I 3). § 641 III gilt entsprechend (I 4). Der Unternehmer muss seine Leistungen mit einer Aufstellung nachweisen, die eine rasche und sichere Bewertung ermöglicht (I 5). Dies alles gilt auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder eine entsprechende Sicherheit dafür geleistet wird (I 6). Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein anderes Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden (II).

5. Die Fälligkeit der Vergütung
5.1 Die Fälligkeit durch Abnahme des Werks

438

Der Anspruch des Unternehmers auf die Vergütung entsteht zwar schon mit Abschluss des Werkvertrags, fällig wird er nach § 641 I 1 aber erst bei der Abnahme[27], der Unternehmer hat mangelfrei vorzuleisten[28]. Eine Teilvergütung nach Teilabnahme kann der Unternehmer gemäß § 641 I 2 nur verlangen, wenn das Werk laut Vertrag in Teilen abzunehmen ist[29]. Die Vergütung für das abgenommene Werk ist nach § 641 IV zu verzinsen, wenn sie nicht gestundet ist.

Die Beweislast für die anspruchsbegründende Abnahme trägt der Unternehmer, der den Werklohn einklagt[30]. Ohne Abnahme wird die Vergütung nicht fällig und die Vergütungsklage als derzeit unbegründet abgewiesen[31]. Sie kann später, wenn die Vergütung fällig geworden ist, wiederholt werden, denn die rechtskräftige Abweisung der Klage als derzeit unbegründet verneint nicht den Vergütungsanspruch, sondern nur die Fälligkeit[32].

Erst recht wird die Vergütungsklage dann abgewiesen, wenn der Unternehmer seine Vorleistungspflicht zur fehlerfreien Herstellung des Werks noch nicht erfüllt hat und der Besteller nicht so dumm war, das mangelhafte Werk abzunehmen[33]. Erst nach der Abnahme darf der Besteller gemäß §§ 320, 322 zur Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung oder Neuherstellung verurteilt werden[34].

Auch das hergestellte Wohnungseigentum ist vom Erwerber abzunehmen[35].

439

Und wie nimmt der Besteller das hergestellte Werk ab? Er nimmt es an sich und gibt dem Unternehmer zu verstehen, dass er es im Großen und Ganzen billige[36]. Und wenn er es schon besitzt, erklärt er dem Unternehmer, dass er das Werk billige und als Erfüllung annehme[37]. Auf diese Art und Weise sind vor allem Bauleistungen auf dem Grundstück des Bestellers[38] und geistige Leistungen wie das Architektenwerk, die Statik oder das Baugrundgutachten abzunehmen[39].

Das Gesetz verlangt keine förmliche oder ausdrückliche Abnahme. Der Besteller kann das Werk, wenn es im Großen und Ganzen mangelfrei hergestellt ist, auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten gegenüber dem Unternehmer abnehmen[40].

440

Beispiele

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Nach § 640 I 1 ist der Besteller nur zur Abnahme eines fehlerfreien Werks verpflichtet. Ein mangelhaftes Werk muss er weder abnehmen noch bezahlen[41]. Rechtlich unerheblich sind nach § 640 I 2 nur unwesentliche Mängel[42].

Freiwillig kann der Besteller freilich auch ein unfertiges oder mangelhaftes Werk abnehmen und den Werklohn fällig stellen[43].

Ist die Abnahme nach der Art des Werks ausgeschlossen (Transport, Konzert, Theateraufführung, Sportveranstaltung), wird sie nach § 646 durch die Vollendung des Werks ersetzt[44].

Eine Schlussrechnung verlangen nur § 650g IV sowie die HOAI und die VOB/B. Im Übrigen wird der Werklohn auch dann mit der Abnahme fällig und verzinslich, wenn der Unternehmer ihn noch nicht berechnet hat[45].

Unwirksam ist die vom Unternehmer vorformulierte Fälligkeit „spätestens bei Lieferung und ohne jeden Abzug“, denn sie verletzt nach § 307 das gesetzliche Leitbild des § 641 I[46].

5.2 Die Fälligkeit der Vergütung ohne Abnahme

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Ohne Abnahme wird der Werklohn nach § 640 II 1 ausnahmsweise schon dann fällig, wenn der Besteller, obwohl er nach § 640 I 1 zur Abnahme verpflichtet ist, das mangelfrei hergestellte Werk nicht binnen einer angemessenen Frist abnimmt, die der Unternehmer ihm zur Abnahme gesetzt hat, denn dies gilt als Abnahme. Der vorleistungspflichtige Unternehmer muss dann aber nicht nur den Fristablauf, sondern auch die mangelfreie Herstellung des Werks beweisen[47]. Ist der Besteller ein Verbraucher, gilt dies nach § 640 II 2 freilich nur, wenn der Unternehmer den Besteller in Textform auf die Folgen einer unterlassenen oder ohne Mängelrüge verweigerten Abnahme hingewiesen hat.

Auch die Fristsetzung ist ausnahmsweise entbehrlich:

5.3 Die Fälligkeit der Vergütung, wenn der Besteller das Werk einem Dritten versprochen hat

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§ 641 II regelt den Fall, dass der Besteller seinerseits das Werk einem Dritten versprochen hat und insoweit auch Unternehmer ist, also in zwei Vertragsverhältnissen steht[51].

In diesem Fall wird die Vergütung des Unternehmers spätestens dann fällig, wenn und soweit der Besteller vom Dritten bezahlt worden ist, wenn und soweit der Dritte das Werk des Bestellers abgenommen hat, oder nach Ablauf einer angemessenen Frist, die der Unternehmer dem Besteller zur Auskunft über die Fälligkeitsvoraussetzungen gesetzt hat. Hat der Besteller dem Dritten für mögliche Mängel Sicherheit geleistet, gilt dies alles nur, wenn der Unternehmer dem Besteller ebenso Sicherheit leistet.

5.4 Die noch nicht fällige Vergütung und das Zurückbehaltungsrecht des Bestellers

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Die Klage des Unternehmers auf eine Vergütung, die noch nicht fällig ist, wird, da die Vergütung noch fällig werden kann, nur als derzeit unbegründet abgewiesen (RN 438).

Die fällige Vergütung darf der Besteller, solange er Nacherfüllung verlangen darf, nach § 320 in angemessener Höhe verweigern[52] und wird dann nach § 322 II zur Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung oder Neuherstellung verurteilt (RN 465). § 641 III beziffert den angemessenen Betrag der Zurückbehaltung für den Regelfall auf das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten.