Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen

3. Die bunte Vielfalt der Dienstverträge

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Der abstrakte Begriff „Dienstvertrag“ wird rechtlich erst in seinen vielfältigen Erscheinungsformen verständlich.

Beispiele

4. Die Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Vertragstypen
4.1 Dienstvertrag und Arbeitsvertrag

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Der Arbeitsvertrag ist zwar das klassische Beispiel eines Dienstvertrages und immer noch im BGB geregelt, die §§ 612 III, 612a, 613a, 619a, 622, 623 gelten sogar nur für ihn, aber er gehört zum Arbeitsrecht, dem Sonderrecht der abhängigen Arbeitnehmer mit eigener Gerichtsbarkeit, das hier nicht darzustellen ist. Die Arbeitsgerichte haben ihre eigenen Rechtsbegriffe entwickelt, die man nicht unbesehen in das Zivilrecht übernehmen darf, man denke nur an das „faktische“ Arbeitsverhältnis, das Probe-, Ausbildungs-, Teilzeit-, Gruppen- und Leiharbeitsverhältnis[14], die Betriebsgefahr, die gefahrengeneigte Arbeit[15], das Direktionsrecht[16], die Verdachtskündigung[17], den „freien Mitarbeiter“, den „Scheinselbständigen“[18] und die betriebliche Übung[19].

Hier interessiert nur die Nahtstelle zwischen Arbeits- und Dienstvertrag, zwischen Arbeitsgerichtsbarkeit und ordentlicher Gerichtsbarkeit, die auch den Zivilrichter immer wieder beschäftigt, weil Streitigkeiten „aus dem Arbeitsverhältnis“ nach § 2 I Nr. 3a ArbGG vor das Arbeitsgericht gehören. Das Arbeitsverhältnis entsteht durch Arbeitsvertrag. Arbeitsverträge schließen Arbeitgeber mit Arbeitnehmern. Arbeitnehmer sollen fremdbestimmte abhängige Arbeit leisten, sind vom Arbeitgeber nicht nur wirtschaftlich, sondern vor allem persönlich abhängig, dürfen weder Ort noch Zeit ihrer Arbeit frei bestimmen und haben die Weisungen des Arbeitgebers zu befolgen, kurz: ihre Arbeit ist fremdbestimmt[20].

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Das Maß der persönlichen Abhängigkeit bestimmt, ob man es mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis zu tun hat. Die persönliche Unabhängigkeit nützt freilich demjenigen nichts, der von seinem Dienstherrn wirtschaftlich total abhängt. Der Gesetzgeber hat deshalb die Zwischengruppe der „arbeitnehmerähnlichen Personen“ erfunden, die zwar keine Arbeitnehmer sind, aber des gleichen Schutzes bedürfen (§ 5 I 2 ArbGG)[21]. Dies gilt auch für die Einfirmen-Handelsvertreter mit kleinem Einkommen (§ 5 III ArbGG mit § 92a HGB). In anderen Fällen geht es oft darum, ob der Dienstpflichtige abhängiger Arbeitnehmer oder „freier Mitarbeiter“ sei. Auch hier entscheidet nicht die Bezeichnung, sondern das Maß an persönlicher Abhängigkeit oder Freiheit, vor allem in der Einteilung der Arbeitszeit[22].

Der Anstellungsvertrag zwischen AG und Vorstandsmitglied oder GmbH und geschäftsführendem Gesellschafter ist kein Arbeits-, sondern ein Dienstvertrag, denn der Organvertreter der juristischen Person kann nicht auch noch Arbeitnehmer sein[23].

4.2 Dienstvertrag und Werkvertrag

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Dienst- und Werkvertrag unterscheiden sich im Gegenstand der versprochenen Leistung: entweder Dienste oder Herstellung eines Werks. Danach richtet sich vor allem die Haftung des Unternehmers. Zwar ist auch der Mangel des versprochenen Werks eine Vertragsverletzung, aber der Unternehmer haftet dafür nach § 634 in besonderer Weise. Der Dienstpflichtige hingegen muss für seine Schlechterfüllung nach den allgemeinen Regeln der §§ 280 ff., 323 ff., 626, 628 I 2 einstehen[24].

4.3 Dienstvertrag und Maklervertrag

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Der Dienstvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, der Maklervertrag nur ein einseitig verpflichtender Vertrag, denn der Makler verspricht nach § 652 nichts. Nachweis und Vermittlung sind zwar Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs, aber der Makler verspricht sie nicht (RN 545). Sobald sich der Makler aber zum Nachweis oder zur Vermittlung verpflichtet und der Auftraggeber die Vergütung nicht erst für den Maklererfolg, sondern schon für die Maklertätigkeit verspricht, handelt es sich um einen Maklerdienstvertrag (RN 569).

4.4 Dienstvertrag und Geschäftsbesorgungsvertrag

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Dienstleistung und Geschäftsbesorgung schließen sich nicht aus, sondern überschneiden sich immer dann, wenn die Dienstleistung aus einer Geschäftsbesorgung nach § 675 I besteht, so beim Anwalts- und Steuerberatungsvertrag[25] und vielen anderen Dienstverträgen. Neben den §§ 611 ff. gelten dann über § 675 I auch noch die wichtigsten Auftragsregeln (RN 591).

4. Kapitel Leistungsstörungen im Dienstverhältnis

1. Allgemeines Schuldrecht

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Anders als das Werkvertragsrecht kennt das Dienstvertragsrecht keine besondere Gewährleistung für „Dienstmängel“. Stattdessen gilt das allgemeine Schuldrecht. Für seine Nicht- oder Schlechtleistung ist der Dienstpflichtige dem Dienstberechtigten nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet und seine Nichtschuld nachweist[26].

Dies ist auch die richtige Anspruchsgrundlage für die Haftung des Rechtsanwalts (RN 365 ff.) und des Steuerberaters[27], des Krankenhausträgers (RN 379 ff.) und des Arztes (RN 400 ff.), der freilich auch noch aus § 823 I haftet (RN 411 ff.).

Das Rücktrittsrecht der §§ 323 ff. wird in der Regel durch das speziellere Recht der fristlosen Kündigung nach § 626 ersetzt[28].

Das Dienstvertragsrecht regelt in den §§ 615-619 ein paar besondere Fälle der Nicht- und Schlechtleistung (RN 345 ff.).

2. Der Anspruch auf Dienstlohn ohne Dienstleistung
2.1 Zwei Ausnahmen von der Regel des gegenseitigen Vertrags

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Nach §§ 320, 614 gibt es ohne Dienstleistung auch keinen Lohn. Von dieser Regel des gegenseitigen Vertrags weichen die §§ 615, 616 ab: Sie schneiden dem Dienstberechtigten den Einwand der fehlenden Dienstleistung ab und erhalten dem Dienstpflichtigen seinen vertraglichen Lohnanspruch auch ohne Dienstleistung[29].

2.2 Die kurzzeitige Verhinderung des Dienstpflichtigen

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Nach § 616 behält der Dienstpflichtige, obwohl er die versprochenen Dienste nicht leistet, seinen Anspruch auf die Vergütung (S. 1)[30] und muss sich darauf nur Leistungen der gesetzlichen Kranken- und Unfallversicherung anrechnen lassen (S. 2).

Diese Ausnahme hat drei Voraussetzungen: Der Ausfall der Dienste beschränkt sich auf eine verhältnismäßig kurze Zeit[31], hat seinen Grund in der Person des Dienstpflichtigen und ist von ihm nicht zu vertreten[32]. Die Beweislast trägt der Dienstpflichtige.

2.3 Der Annahmeverzug des Dienstberechtigten

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Nach § 615 S. 1 behält der Dienstpflichtige ausnahmsweise seinen Vergütungsanspruch auch ohne Dienstleistung, wenn der Dienstberechtigte in Annahmeverzug gerät[33].

Der Dienstberechtigte gerät nach §§ 293 ff. in Annahmeverzug, wenn er die Dienste nicht annimmt, obwohl der Dienstpflichtige sie zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise anbietet[34]. Die Beweislast trägt der Dienstpflichtige. Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, die bereits nach einer unberechtigten Kündigung des Arbeitgebers auf ein Angebot des Arbeitnehmers verzichtet[35], ist auf das Dienstverhältnis nicht übertragbar[36].

Nach § 615 S. 2 muss sich der Dienstpflichtige auf die Vergütung jedoch den ersparten Aufwand[37], den anderweitigen Erwerb und den böswillig unterlassenen Erwerb anrechnen lassen[38]. Anrechnung ist keine Aufrechnung, sondern eine gesetzliche Anspruchskürzung, die Beweislast trägt der Dienstberechtigte[39].

3. Die Fürsorgepflicht des Dienstberechtigten

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§ 617 verpflichtet den Dienstberechtigten zur Verpflegung und ärztlichen Behandlung des Dienstpflichtigen, den er in seine häusliche Gemeinschaft aufgenommen hat. Die praktische Bedeutung dieser Vorschrift ist heute gering, und was von ihr noch geblieben ist, gehört ins Arbeitsrecht.

§ 618 I verpflichtet den Dienstberechtigten, Räume und Geräte, mit denen der Dienstpflichtige in Berührung kommt, sicher zu machen[40]. Diese vertragliche Verkehrssicherungspflicht[41] ist die Keimzelle der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht und nach § 619 unabdingbar. Wer sie verletzt, ist wegen Vertragsverletzung aus § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet[42]. Nur der Umfang des Schadensersatzes richtet sich nach dem Recht der unerlaubten Handlung (§ 618 III mit §§ 842-846).

5. Kapitel Das Ende des Dienstverhältnisses

1. Voraussetzungen und Rechtsfolgen

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Mit dem Ende des Dienstverhältnisses erlöschen für die Zukunft die Ansprüche auf Vertragserfüllung. Das Vertragsende begründet eine anspruchsvernichtende Einwendung, die derjenige beweisen muss, der sich vom Vertrag lösen will. Anspruchsgrundlage ist das Vertragsende nur für das Dienstzeugnis (§ 630).

Das Dienstverhältnis endet entweder durch Ablauf der vereinbarten Zeit (§ 620 I) oder durch Kündigung (§ 620 II), außerdem durch Vertragsaufhebung oder Tod des Dienstpflichtigen (§ 613 S. 1).

Jedoch endet das Dienstverhältnis trotz Ablaufs der Dienstzeit nicht, sondern gilt nach § 625 als auf unbestimmte Zeit verlängert (Fiktion), wenn der Dienstpflichtige es mit Wissen des Dienstberechtigten fortsetzt[43].

Bild 34: Das Ende des Dienstverhältnisses

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2. Das Ende des Dienstverhältnisses durch Zeitablauf

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Das befristete Dienstverhältnis endet nach § 620 I von selbst durch Ablauf der vereinbarten Zeit[44].

Eine Befristung durch AGB scheitert jedoch an § 309 Nr. 9, wenn sie den Dienstberechtigten unangemessen an den Vertrag bindet, oder an § 307, wenn sie die ordentliche Kündigung des Vertragsgegners unzumutbar beschränkt oder gar ausschließt.

Beispiele

Ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit oder auf länger als fünf Jahre darf der Dienstpflichtige und nur er gemäß § 624 nach fünf Jahren mit einer Frist von sechs Monaten kündigen[45].

3. Die Beendigung des Dienstverhältnisses durch Kündigung

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Die Kündigung ist das besondere, rechtsgestaltende Mittel, ein Dauerschuldverhältnis für die Zukunft zu beenden. Sie besteht aus einer formfreien, empfangsbedürftigen Willenserklärung (§ 130) und ist bedingungsfeindlich. Der Gegner muss wissen, woran er ist. Ausnahmsweise wirksam ist eine bedingte Kündigung, wenn sie vom Willen des Empfängers abhängen soll[46].

Das Dienstvertragsrecht unterscheidet dreierlei Kündigungen:

4. Die ordentliche befristete Kündigung des Dienstverhältnisses

Wenn der Dienstvertrag nichts anderes bestimmt[47], richtet sich die Kündigungsfrist gemäß § 621 danach, ob die Vergütung nach Tagen, Wochen, Monaten oder nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist.

5. Die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund
5.1 Eine unabdingbare Ausstiegsmöglichkeit

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Nach § 626 I darf jeder Vertragspartner das Dienstverhältnis jederzeit aus wichtigem Grund fristlos kündigen[48]. Dieses Recht ist zum Schutz der persönlichen Freiheit unabdingbar[49].

Auch die fristlose Kündigung ist formfrei und bedarf, wie § 626 II 3 verrät, keiner Begründung. Es genügt, dass man einen wichtigen Grund zur Kündigung hat und im Streitfall beweisen kann[50]. Deshalb darf man im Kündigungsprozess alte Gründe, die schon vor der Kündigung entstanden und noch nicht durch Fristablauf nach § 626 II erloschen sind, beliebig nachschieben[51]. Wichtige Gründe, die erst nach einer Kündigung entstehen, erfordern dagegen eine neue Kündigung[52].