Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen

4. Der Verlust des unmittelbaren Besitzes

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Den unmittelbaren Besitz verliert man nach § 856 I entweder freiwillig durch Aufgabe oder unfreiwillig „in anderer Weise“.

4.1 Die Besitzaufgabe

Wie die Besitzergreifung erfordert auch die Besitzaufgabe einen sichtbaren Willensakt, nämlich die willentliche Aufgabe der tatsächlichen Sachherrschaft[28]. Dem Besitzerwerbswillen entspricht der Besitzaufgabewille. Er manifestiert sich entweder in der Übergabe der Sache an einen anderen oder aber in der einseitigen Entledigung, die eine besitzlose Sache hinterlässt.

Beispiele

Der unmittelbare Besitz ist noch nicht restlos aufgegeben, wenn der bisherige Besitzer noch einen Mitbesitz zurückbehält[29].

Die Besitzaufgabe bleibt in aller Regel auch dann freiwillig, wenn sie durch Irrtum, arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung bestimmt ist. Dies hat zur Folge, dass die Sache nicht abhanden kommt (§ 935 I), sondern gutgläubig erworben werden kann[30].

4.2 Der unfreiwillige Besitzverlust

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Der Besitzverlust „in anderer Weise“ als durch Aufgabe ist stets ein unfreiwilliger: Die Sache geht verloren oder wird gestohlen und kommt so dem Besitzer abhanden (§ 935 I). Unfreiwillig ist auch die mit unwiderstehlicher Gewalt oder Drohung erzwungene „Besitzaufgabe“[31].

4.3 Die vorübergehende Verhinderung

Wie der Besitzerwerb erfordert auch der Besitzverlust eine gewisse Dauer und Stärke. § 856 II stellt klar, dass „eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt“ den unmittelbaren Besitz noch nicht beendet.

Beispiele

5. Der Besitzdiener und sein Herr

5.1 Eine gelungene Hilfskonstruktion

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Nach § 855 gibt es – massenhaft – Fälle, in denen der eine zwar die tatsächliche Gewalt über eine Sache, aber keinen Besitz, und der andere zwar unmittelbaren Besitz, aber keine tatsächliche Sachherrschaft hat. Der eine heißt Besitzdiener, der andere Besitzherr, was ihre Beziehung treffend beschreibt, denn auch hier befiehlt der Herr und gehorcht der Diener. Obwohl der Diener die Sache in der Hand hält, spricht das Gesetz ihm jeglichen Besitz ab und erklärt den Herrn zum unmittelbaren Besitzer. Schuld daran ist das Machtgefälle zwischen Befehl und Gehorsam, wie es vor allem im Arbeitsverhältnis herrscht.

§ 855 ist eine Ausnahme von § 854 I, der den Besitz als tatsächliche Sachherrschaft definiert. Woran aber erkennt man den Besitzdiener? Man erkennt ihn daran, dass er nicht für sich, sondern für einen anderen besitzt, weil er dessen Weisungen in Bezug auf die Sache gehorchen muss. Befehl und Gehorsam sind die Kennzeichen. Während der unmittelbar besitzende Mieter kraft des Mietverhältnisses dem Vermieter nach § 868 mittelbaren Besitz vermittelt, verschafft der angestellte Besitzdiener kraft des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber nach § 855 unmittelbaren Besitz. Diese beiden Besitzverhältnisse unterscheiden sich darin: Der Arbeitnehmer hat Sachen, die er vom oder für den Arbeitgeber erlangt, vertraglich so zu handhaben, wie der Arbeitgeber es haben will, der Mieter dagegen gebraucht die Mietsache im Rahmen des Mietvertrags weisungsfrei und nach seinem Geschmack.

Wenn man bedenkt, dass Millionen Arbeitnehmer ihr Arbeitsgerät und was sie sonst noch am Arbeitsplatz in die Hand bekommen, nicht selbst besitzen, ist der Besitzdiener nur rechtlich eine Ausnahmeerscheinung, in der Wirklichkeit des Lebens aber eine überaus häufige Rechtsfigur.

5.2 Die Rechtsfolge der Besitzdienerschaft

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Nach § 855 „ist nur der andere Besitzer“, das ist die gesetzliche Rechtsfolge. Gemeint ist der weisungsbefugte Besitzherr. Was der Besitzdiener in Händen hat, besitzt er nicht für sich, sondern für den Besitzherrn; er selbst hat besitzrechtlich nichts zu melden.

Dies hat weitreichende Folgen: Als Nichtbesitzer hat der Besitzdiener nicht die Besitzschutzrechte der §§ 859-862, 812 I, 823. Wer dem Besitzdiener die Sache wegnimmt, verletzt nur den Besitz des Besitzherrn. Zwar darf sich nach §§ 860, 859 auch der Besitzdiener verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren, aber nicht aus eigenem Recht, sondern wiederum nur für den Besitzherrn[32].

Nimmt der Besitzherr seinem Besitzdiener die Sache weg, begeht er als unmittelbarer Besitzer keine verbotene Eigenmacht nach § 858 I, sondern verletzt allenfalls den Dienst- oder Arbeitsvertrag. Umgekehrt begeht der Besitzdiener verbotene Eigenmacht, wenn er die Sache ohne den Willen des Besitzherrn aus der Hand gibt, denn sein eigener Wille als Nichtbesitzer zählt nicht[33]. Indem aber der Besitzdiener eigenmächtig dem Besitzherrn den unmittelbaren Besitz einer beweglichen Sache entzieht, kommt sie dem Besitzherrn abhanden und kann nach § 935 I nicht gutgläubig erworben werden[34].

Mangels eigenen Besitzes hat der Besitzdiener weder die Eigentumsvermutung des § 1006 I 1 für sich, noch kann er nach §§ 929, 932 eigenen Besitz übertragen. Er kann nur den Besitz des Dienstherrn übertragen, entweder mit dessen Willen oder durch verbotene Eigenmacht. Ohne Besitz ist der Besitzdiener auch kein tauglicher Gegner eines Herausgabeanspruchs aus § 985. Aber er leistet seinem Besitzherrn nützliche Dienste sowohl bei der Übertragung als auch beim Erwerb des unmittelbaren Besitzes.

Wenn der durch einen Besitzdiener erworbene Besitz unrechtmäßig ist, stellt sich für die Haftung aus § 990 die Frage, ob es auf den bösen Glauben des Besitzdieners oder des Besitzherrn ankommt und ob insoweit § 166 oder § 278 oder § 831 die passende Zurechnungsnorm sei (RN 172)[35].

5.3 Der Besitzerwerb durch Besitzdiener

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Besitzdiener ist nach § 855 jeder, der die tatsächliche Sachherrschaft für einen anderen ausübt, weil er insoweit die Weisungen des anderen zu befolgen hat. Dies erfordert ein Rechtsverhältnis, das den einen berechtigt, Weisungen zu erteilen, und den anderen verpflichtet, diese Weisungen zu befolgen. Das Gesetz nennt beispielhaft die Tätigkeit in einem fremden Haushalt oder Erwerbsgeschäft und verweist im Übrigen auf „ähnliche Verhältnisse“. Dass die Hausgehilfin weder die Wohnung, in der sie arbeitet, noch die Wohnungseinrichtung besitzt, und dass die angestellte Verkäuferin weder die Waren noch die Kasse besitzt, leuchtet ein, weil diese Rechtsfolge mit der praktischen Anschauung übereinstimmt und es geradezu grotesk wäre, diesen Personen Besitzschutz gegen ihren Arbeitgeber zu gewähren.

Der gemeinsame Nenner von Haushalt, Erwerbsgeschäft und ähnlichen Verhältnissen ist die rechtliche Unterwerfung einer Person unter die Weisungsgewalt einer anderen, die man auch als soziale Abhängigkeit umschreiben kann[36], wie man sie im Arbeitsverhältnis findet.

Unerheblich ist, ob die soziale Abhängigkeit auf Vertrag oder Gesetz, auf privatem oder öffentlichem Recht beruht, ob das Rechtsverhältnis wirksam oder unwirksam ist, wenn nur der Besitzdiener sich für weisungsgebunden hält und deshalb den Besitz tatsächlich für einen anderen ausübt.

Eine wirtschaftliche Abhängigkeit genügt so wenig[37] wie eine schuldrechtliche Aufbewahrungs- oder Herausgabepflicht[38], die vielmehr ein Besitzmittlungsverhältnis nach § 868 begründet.

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Beispiele

5.4 Der Besitzverlust durch Besitzdiener

Verloren geht der durch Besitzdiener vermittelte Besitz dem Besitzer in zwei Fällen:

6. Der ererbte unmittelbare Besitz

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Der unmittelbare Besitz ist vererblich und geht nach § 857 schon mit dem Erbfall auf den Erben über, auch wenn er die tatsächliche Sachherrschaft noch nicht ausüben kann und vielleicht von seinem Glück noch gar nichts weiß[39].

§ 857 ist eine Ausnahme von § 854 I, der den unmittelbaren Besitz als tatsächliche Sachherrschaft bestimmt. Gleichwohl genießt auch der ererbte Besitz vollen Besitzschutz, nicht zuletzt gegen einen Erbschaftsbesitzer (§ 2018), der die tatsächliche Sachherrschaft ergreift, weil er sich irrig für den Erben hält, denn das ist verbotene Eigenmacht nach § 858 I gegen den Erben, dem die Sache dadurch abhanden kommt.

Da der Erbe mit dem Erbfall den unmittelbaren Besitz des Erblassers erbt, hat er auch die Eigentumsvermutung des § 1006 I 1 für sich[40].

§ 857 bringt dem Erben aber nicht nur Vorteile, denn mit dem Erbfall gehen auch die Verkehrssicherungspflicht des Besitzers und die Haftung des Eigenbesitzers für einen Gebäudeeinsturz nach § 836 auf ihn über[41].

4. Kapitel Der Schutz des unmittelbaren Besitzes

1. Das gesetzliche System

1.1 Der dingliche Besitzschutz vor verbotener Eigenmacht

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Obwohl der unmittelbare Besitz nach § 854 I keine rechtliche, sondern nur eine tatsächliche Sachherrschaft begründet, wird er nach §§ 859-864 bereits umfassend geschützt, nicht nur gegen eine Besitzentziehung, sondern schon gegen jede Besitzstörung.

Das Reizwort heißt: „verbotene Eigenmacht“. Verboten ist nach § 858 I jede eigenmächtige Entziehung oder Störung fremden Besitzes, wenn sie nicht ausnahmsweise gesetzlich erlaubt ist[42].

Eigenmächtig ist jede Entziehung oder Störung fremden Besitzes, die der unmittelbare Besitzer nicht will[43]. Auf verbotene Eigenmacht reagiert das Gesetz geradezu allergisch. Es berechtigt den unmittelbaren Besitzer, sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt zu erwehren (§ 859 I). Kommt er zu spät, darf er sie mit Abwehransprüchen auf Rückgabe des entzogenen Besitzes (§ 861), auf Beseitigung der Besitzstörung (§ 862 I 1) und auf Unterlassung weiterer Störungen (§ 862 I 2) bekämpfen.

Abbildung 7: Besitzschutz gegen verbotene Eigenmacht

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1.2 Besitzschutz und Eigentumsschutz

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Der Besitzschutz ist nicht zufällig dem Eigentumsschutz durch die §§ 227, 229, 985, 1004 nachgebildet. Allem Anschein nach anerkennt das Gesetz schon den nackten Besitz, auch wenn er nicht von einem Recht zum Besitz gestützt wird, als schutzwürdiges Rechtsgut. Dagegen besagt es wenig, wenn man den Besitzschutz als Friedensschutz bezeichnet, denn welcher Rechtsschutz dient nicht dem Rechtsfrieden. Aber § 864 drängt den Besitzer zur Eile und befristet die Abwehransprüche aus §§ 861, 862 auf ein Jahr, damit die verbotene Eigenmacht rasch rückgängig gemacht werde. Und § 863 nimmt dem Störer alle Einwendungen aus einem Recht zum Besitz. Zuerst soll der gestörte Besitzstand wiederhergestellt werden, bevor über das bessere Recht zum Besitz gestritten werden darf. Insoweit ist der Besitzschutz schwächer und stärker als der Eigentumsschutz, der zwar unbefristet ist, aber am Recht des Gegners zum Besitz (§ 986) oder zur Störung (§ 1004 II) scheitert.

1.3 Der schuldrechtliche Besitzschutz

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Wer seinen Besitz rechtsgrundlos auf einen anderen überträgt, darf ihn nach § 812 I 1 mit der Leistungskondiktion zurückfordern[44]. Und wer seinen Besitz in sonstiger Weise durch rechtsgrundlose Entziehung verliert, klagt wegen Eingriffskondiktion nach § 812 I 1 auf Herausgabe[45].

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Denkt man an den gestohlenen Besitz des Diebes, widersteht man der intellektuellen Versuchung, schon den bloßen Besitz als „sonstiges Recht“ nach § 823 I absolut zu schützen[46]. Erst in Verbindung mit einem Recht zum Besitz wird aus der tatsächlichen Sachherrschaft ein „sonstiges Recht“, so der Nießbrauchs- und Pfandrechtsbesitz, aber auch der Miet- und Pachtbesitz[47]. Vielleicht ist auch noch derjenige Besitzer schutzwürdig, der zwar kein Recht zum Besitz hat, dem aber, weil gutgläubig, nach §§ 987 ff. die Nutzungen der Sache bleiben, oder dem die §§ 721, 765a ZPO eine Räumungsfrist zubilligen[48]. Außerdem ist § 858, der die verbotene Eigenmacht ächtet, ein Schutzgesetz nach § 823 II[49]. Auch der Mitbesitzer, der die Sache beschädigt, ist den anderen Mitbesitzern trotz § 866 zum Schadensersatz verpflichtet[50]. Keinesfalls aber darf der unmittelbare Besitzer Ersatz für entgangene Nutzungen verlangen, die ihm von Rechts wegen nie zustanden[51].

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Dagegen haftet der unmittelbare Besitzer, der den mittelbaren Besitz verletzt, mangels verbotener Eigenmacht nicht aus § 823, wohl aber aus § 280 I 1, wenn er eine Pflicht aus dem Besitzmittlungsverhältnis verletzt[52].

2. Die verbotene Eigenmacht

2.1 Die unerlaubte Entziehung oder Störung des unmittelbaren Besitzes

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§ 858 I definiert die verbotene Eigenmacht als Entziehung oder Störung fremden Besitzes ohne Willen des unmittelbaren Besitzers[53]. Nicht verboten ist die Eigenmacht nur, wenn das Gesetz selbst sie gestattet.

§ 858 I schützt jeden unmittelbaren Besitz, auch den unrechtmäßigen[54] und auch gegen Störer, die ein Recht zum Besitz haben[55]. Verbotene Eigenmacht begeht auch der mittelbar besitzende Vermieter, der nach Ablauf der Mietzeit den Mieter auf die Straße setzt, statt Urteil und Vollstreckung abzuwarten[56]. Keine verbotene Eigenmacht begeht dagegen der unmittelbare Besitzer, der die Mietsache unbefugt, aber willentlich weitergibt[57].

Die Unterscheidung zwischen Entziehung und Störung fremden Besitzes ist wichtig für die Selbsthilfe des Besitzers (§§ 859) und die Besitzschutzansprüche (§§ 861, 862).

2.2 Die Beweislast

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Es fällt auf, dass § 858 I eine Besitzverletzung „ohne Willen“ des unmittelbaren Besitzers verlangt, die gesetzliche Gestattung hingegen („… sofern nicht …“) als Ausnahme behandelt. Danach richtet sich die Beweislast. Der unmittelbare Besitzer muss beweisen, dass er die Verletzung seines Besitzes nicht gewollt habe, und der Störer muss die gesetzliche Gestattung beweisen[58].

Was aber ist die Erlaubnis des unmittelbaren Besitzers, die eine verbotene Eigenmacht ausschließt, ist sie eine Willenserklärung oder nur ein tatsächliches Einverständnis mit der Besitzstörung? Die Parallele zur Einwilligung in eine Heilbehandlung spricht für ein rein tatsächliches Einverständnis, das der unmittelbare Besitzer in der Regel bis zum störenden Eingriff in den Besitz frei widerrufen kann[59].

2.3 Die Besitzentziehung

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Verbotene Eigenmacht ist nach § 858 I die Entziehung fremden Besitzes ohne Willen des unmittelbaren Besitzers. Entzogen ist der unmittelbare Besitz erst, wenn der bisherige Besitzer die tatsächliche Sachherrschaft vollständig verloren hat[60].

Beispiele

Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist nach § 858 II 1 fehlerhaft; das ist wichtig für §§ 859 IV, 861 I, 862 II. Fehlerhaft besitzt aber nicht nur der Täter der verbotenen Eigenmacht, sondern nach § 858 II 2 auch sein Erbe sowie jeder andere Besitznachfolger, der beim Besitzerwerb den fehlerhaften Besitz seines Vorgängers kennt[61].