Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография

Иногда состязание этических направлений протекает без видимых столкновений с последующим долгим сближением законоверия и духовной веры в свободу воли. Оставляя ритуалы и запреты в условной неподвижности, их можно смягчать, как в императорском Китае, не своеволием свободного духа, а гуманно-добродетельной благосклонностью правителя, начальника и всякого вообще старшинства при бесправной добродетельной же покорности младших и подчиненных. Впрочем, и там не все протекало гладко для права, которое китайцы до того растворили в конфуцианской добродетели, что потом европейские варвары с «грубым» своим законом засомневались даже, не вывелся ли закон вовсе из китайской цивилизации. Не сказать и о евреях, судя по большей их истории, что их духовность прирастала в столкновении со старым законом – в его основании уже участвовала воля, которая осталась, однако, всецело за Богом, так что не человеку и не воле его вмешиваться в закон.¹²⁶ Но можно и наоборот, двигаясь со всем христианством в русле его духовности, бросить потом гуманистическую волевую «пневматику», отколоться и двинуться вспять к фатуму и закону уже на новой христианской почве, но с такими последствиями, как если бы это был старогерманский языческий фатализм. Так и вышло в протестантской реформе, когда она, отыскав нужные доводы у апостола Павла и блаженного Августина, чтобы порицать человека и волевое в нем самомнение, сокрушила с ними все авторитеты – главные исчадия воли и вместо них возобновила этику фатализма с нововерием в закон.

Теперь, хотя разница возраста и последствия противоположности местами еще дают о себе знать, этические первоначала давно уже действуют в общей для них среде. Там их застает и «заземляет» правовая обыденность, постепенно отлучая от праведных основ. Профессиональный глаз видит теперь в договорном, уголовном, процессуальном, государственном праве больше этикоправовые сгустки, нежели противоположности по фронтам. И не сказать уже, что главнее, например, в собственности – основа ли правопорядка, где все разошлось по законным владениям, или же субъективное право под властью свободной распорядительной воли; запрещена ли цензура ради творческой свободы личности или же для того, как это было в Англии два с половиной века назад, чтобы не пускать произвол и коррупцию в законную книготорговлю и в правильный оборот информации; что предрешает натурализацию в гражданстве – объективная адаптация соискателя к новому правопорядку, испытанная в проверках и ритуальной присяге, или же ментальная преданность и воля будущих граждан быть верными новому своему отечеству.

Преступление до сих пор определяют и делят на виды по объективной, прежде всего, тяжести их последствий, а в английской классификации еще и по тому, какой вид процесса назначен законом в преследовании преступных деликтов – полный, сокращенный, альтернативный или совсем простой (по обвинительному акту, в «суммарном» порядке…). И с наказанием преступление остается в законно-нерасторжимых соответствиях, прежде всего в грубом числовом равновесии, когда с одним преступным случаем соотносится лишь один случай наказания, и со вступлением приговора в силу к назначенным наказаниям нельзя уже добавить новых кар – non bis in idem, если, конечно, духовная гуманность не вмешается в эту простоту, чтобы поправить наказание средствами уголовно-правового милосердия. Между тем в грубовато-простодушном юридическом чувстве, когда ожиданиям справедливых соответствий мало что мешает исполниться в прямых мотивах первобытной силы, законно-необходимая связь преступления с наказанием кажется до того нерасторжимой, что не предъявить ее ожидающему чувству во внушительных символах предстоящей или состоявшейся кары нельзя без высокого риска этических потерь вплоть до опасного политического расстройства при спонтанной социальной агрессии. Носителю высокой публичной власти под давлением этого ожидания трудно бывает себя удержать и не повлиять на розыск и на преследование. Поэтому он, как и публика, со значительной вероятностью предпочтут, чтобы вслед преступлению случилось хоть что-нибудь карательное, чтобы хоть кто-то попал под преследование и пострадал от наказания, даже если деяние некому уверенно вменить. Когда чувствуют, что неотступному этому ожиданию нужна быстрая реализация и невозможно в ней отказать, ее с вероятностью предложат хотя бы наугад, чтобы первыми знаками удовлетворения ослабить в нем настоятельную остроту. Потом, возможно, придется исправлять «погрешности» быстрого обвинения или же упорствовать в нем по разным соображениям – от риска рецидива новых острых приступов обманутой справедливости, от страха ответить за первые «вынужденные» ошибки и фальсификаты или же для того, чтобы просто все шло своим чередом, ничто не омрачало бы сомнениями правоту начальства и чтобы оно, требуя экстренных мер уголовно-правового умиротворения, не пострадало потом от оплошностей уголовного преследования с репутационными, политическими и, как знать, может быть даже с нравственными для себя издержками.

Наказание и преступление законно связаны обоюдностью, то есть поставлены в корреляцию, а не просто в одностороннюю причинно-следственную связь, где преступление, предшествуя наказанию, все бы определяло, а само от наказания не зависело. Теперь, конечно, одного наказания мало, чтобы на всякого, кто наказан, непременно ложилось пятно порока, и чтобы вина прирастала к нему вроде заразы, как в старину. Однако до сих пор даже в реабилитированных, в арестованных и вообще во всех, кого уже задело наказание хотя бы угрозой, окружающие невольно и простодушно чувствуют, что «дыма без огня не бывает», что «просто так не сажают». Даже близкие арестованного, подсудимого или наказанного, еще не зная, может быть, в чем именно и в самом ли деле он виноват, иной раз упустят спросить «в чем», «как» и «кто» его обвинил, зато непроизвольно спросят «за что» его обвиняют и наказывают, как будто не бывает подозрений, обвинений и наказаний «ни за что». Наказания с преступлениями законно связывает условная их соразмерность, где не только «тяжесть преступления» определяет меру наказания, но и сама кара тяжестью и своим назначением делает деяние преступным. Даже Европейский Суд по правам человека иногда «считает, что правонарушение следует квалифицировать в данном случае как уголовное в свете суровости санкции и ее исключительно карательной цели»¹²⁷.

Злого намерения или небрежности все еще мало, чтобы вменять и карать преступление – его по-прежнему создают, в первую очередь, деяние и предваряющий уголовный закон, без которого нет ни преступления, ни наказания: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali.

Пороки воли и душевного склада, однако, пусть и недостаточны, но совершенно необходимы теперь, чтобы вменить преступление. В его составе непременно должны участвовать и быть установлены, хотя бы условно, умысел с целями и мотивами или преступная неосторожность. Их, может быть, доподлинно не узнают и не разведают в следствии, когда не смогут добраться в уголовном деле до абсолютной истины в ее всесторонней полноте, но если преступление так внушительно, что не позволяет себя не вменить, и если есть на то подходящий виновный, то психическую вину додумают за него по объективным, впрочем, обстоятельствам, по установленным актам виновного поведения, добавляя, возможно, к этому что-нибудь субъективное по части психиатрии и психологии, пусть и без верных на то доказательств, без признания и раскаяния.

Как понимать, между прочим, признание подсудимого, например, в упрощенном уголовном судопроизводстве – это поражение его в судебном поединке, где обвинению по закону достался приз, или же верное доказательство вины в ее психологической полноте? Стало быть, и в судопроизводстве смешались ориентиры этики закона с духовностью. Состязательный поединок здесь еще не отменен, но судья уже не только следит за схваткой, чтобы все прошло по правилам со справедливыми победами и поражениями, но и в какой-то мере участвует в разыскании истины, едва ли не с видами на истину абсолютную в ее всесторонней полноте. Стороны же теперь не только соперники в честном состязании, где, конечно, они по-прежнему ищут способов превзойти друг друга, доказать свое право и чужую неправоту – теперь они еще и носители сведений, чтобы с ними суд мог дознаться до истины¹²⁸.

Именно в духовной этике и близком ей инквизиционном – разыскном процессе полагаются на волю к справедливости и веруют, что разум овладеет для этого истиной, что в суде именно она все решит, а сторонам нужно участвовать, в первую очередь, именно ради исследования. Но постольку, поскольку всесторонней истины не достичь, то можно обойтись и непредвзятой честностью суда, который поведет себя беспристрастно, никому не подыграет и в объективной этой справедливости объявит победителя процессуального соревнования.

Истиной готовы жертвовать, в частности, ради презумпции невиновности, которая, кроме гуманных предположений с верой в добрую человечность, обусловлена тем, что человеческие способности к исследованию и добытые в следствии знания непременно ограниченны, а способность злоупотреблять средствами расследования, хоть и не безгранична, но довольно значительна и вероятна. Поэтому, даже если обвинительные подозрения переходят в уверенность, закон обязывает сторону обвинения смириться с поражением и позволяет ей отказаться от преследования, уступая в борьбе за истину. Законные границы доказывания сокращают область поиска и саму возможность отыскания истины, ограничивают применение познавательных средств, а сторону обвинения – еще и в праве на обоснованные обвинительные предположения, которые наука, например, допускала бы как гипотезу, чтобы двигаться к истине.

Все это основательно отдаляет правосудие от идеалов истины. Конечно, духовный рационализм все равно стоит на том, чтобы разум все озарял светом правды, направляя добрую волю к истинной справедливости, но исполниться этой надежде не дают как естественные границы рассудка, ограничения розыска во времени, в пространстве, в источниках информации и в материальных ресурсах, так и этика закона. Со старым багажом иррациональных верований эта этика не настолько логична и не так близка новой науке, чтобы умственно ниспровергать довольно соблазнительные догматы абсолютной истины. Но законоверию не очень-то и нужно доказывать несостоятельность абсолютной истины и стоять на том, что «вся правда в Боге» и больше никому не достается в полноте. Оно и прежде не вовлекалось в отвлеченные этические споры, и сейчас законоверию, в общем, хватает того, чем оно давно владеет в надежных запасах недоверия и подозрительности, с которыми участники верования ревниво остановят и уймут, если нужно, заносчивое влечение к истине, заподозрят и уличат в нем своеволие и предвзятость.

В самом деле, если в правосудии горячиться по поводу абсолютной истины, то за отсутствием ее границ исследование потеряет видимые пределы, которые установит лишь мера разыскной настойчивости. Тогда, если не длить розыск вечность на том правильном основании, что только в ней раскрывается полная истина, то придется когда-то решать, на чем исследованию остановиться. И если не назначить ему границы в процессуальных правилах, то решение это останется следствию, обвинению и суду на их познавательный вкус. А это значит, что от их решающих предпочтений зависит все главное в отправлении правосудия и в его итогах. Предпочтения эти одной своей частью поощрят, конечно, познание и раздвинут границы правосудного следствия, но другая их часть откроет подозрительную свободу, рискованную произволом.

Судейство дает почву общим подозрениям, когда оно свободно ведает и само решает, какими способами и что ему нужно узнать, где и как искать вину или доводы к невиновности и, наконец, когда истина в достаточной полноте состоялась, чтобы прекратить ее розыск. Когда суд видят в свободном исследовательском движении и в остановках, все, особенно стороны, получают поводы обсуждать и догадываться, в чью пользу суд доискивается истины, какие обстоятельства получат меньше его внимания, и на какой стороне интерес пострадает, когда суд посчитает неважными чьи-либо доводы и решит их оставить за рамками истинной полноты. Во всестороннем выяснении истины нельзя, не навлекая подозрений, вдруг рассудительно и практично остановиться и оставить полную всесторонность недостаточно полной и не до конца всесторонней. Между тем, правосудие, омраченное недоверием и явно предвзятое правосудие сходны по последствиям до неразличимости и образуют грех более тяжкий, чем суд простоватый, не самый умный и замеченный даже в ошибках, но непредвзятый.

Инквизиционное правосудие – трудное дело с большими целями, от которых, однако, человечеству уже не отказаться, пока оно остается собой в том виде, как сложилось, особенно после Христа. Целям этим придется в чем-то следовать, может быть, и по видимости. И даже если бы перевелись на свете люди, верующие в Господа, волю Его и человеческое с Ним соработничество, то кто-нибудь все равно бы остался в обмирщенной, но духовной инерции и традиции с верой в истину и со стремлением к ней в моральных своих состояниях и мотивационных составах.

Как бы, однако, истиной ни дорожили, а в безыдейном здравомыслии и в неизгладимых чертах старой этики человек почувствует и поймет иногда, что доказывать в суде можно и нужно не все, что покажется важным, а только то, что относится к делу и лишь так, как это позволяет закон. В таком представлении вместо недостижимой истины для справедливого суда необходимо и достаточно будет, как встарь, исполнить законные процедуры, не исключая подчиненных им современных средств собирания, обработки и анализа информации, чтобы дело окончилось так, как это должно произойти под властью закона. В идеалах истины придется тогда потесниться и что-нибудь уступить, чтобы суд с изъятиями из полной всесторонности взял во внимание то, что достанется ему от сторон. Истина, наверное, тогда не просияет, зато суд не поставит стороны в неравное перед собой положение, не вручит им подозрительных преимуществ и не даст поводов думать, что сторона «потеряла процесс» не по закону, а по несправедливому своеволию. И хотя думать так можно даже без поводов, все-таки с поводами недоверия, опасного для правосудия, становится больше.

Так и «дружат» в правосудии этика духа и законоверие, готовые разойтись и друг друга оспорить. Их сочленения непрочны, и даже подходящих названий им не найти – «состязательная истина», например, звучала бы как оксюморон, как «убогая роскошь» или немыслимый «рубленый бифштекс». Даже афоризм об истине, которая рождается будто бы в споре, не может хорошо их сдружить, потому что в споре, как в любом соревновании, не исключая судебного, сторонам каждый раз твердо обещаны только победа, поражение или «ничья», а истина – лишь иногда, попутно, и если повезет.

Среди сравнительно новых правообразований в правосудии оформилась техника «балансирования» между конкурирующими ценностями со «взвешиванием» интересов и выяснением пропорциональности. В ней, конституционные, в частности, суды, начиная с немецкого ¹²⁹ решают ради наибольшей объективности, чем и насколько оправданы законодательные ограничения фундаментальных свобод, хороша и верна ли пропорция между правовыми «выгодами» и потерями. Законодательной же власти полагается в этом измерении решать, можно ли ради благочиния и бестревожного самочувствия одной части граждан запретить другой их части, например, собираться и высказываться по беспокойным поводам в обстоятельствах неподходящего места и неудобного времени? Изъять и ограничить ли чье-нибудь законное владение, чтобы исполнились ценные интересы других лиц, политической или муниципальной общности? Когда «вычисляют» балансы между интересами и ценностями, из них что-то предпочтут, а другое оценят пониже, но попробуют сделать ограничение не чрезмерным и «пропорциональным», а в пропорцию между собою и встанут интересы и ценности, чтобы взять преимущество или друг другу уступить.

Между тем ценность или интерес устроены субъективно и потому отстоят от закона, если чувствовать его в образе объективного руководства. Они живут лишь в составе отношения, где кто-нибудь, сколько-нибудь и чем-нибудь дорожит. Не бывает ценностей, которых никто не ценит, как и нет интереса, когда в житейском, доходном, этическом, в познавательном или еще в каком-нибудь смысле предмет никому не интересен. Предпочтения, эмоции, убеждения и прочее определенно «встроены» в ценности и с интересами вместе участвуют в мотивации воли, в ее интенсивности и модальности. Между собою им не встать в столь объективные соотношения, чтобы из этого получилась проверяемая пропорция; верных им измерителей нет и с весовым эталоном или мерной шкалой их сопоставить нельзя.

Закон – тоже вполне человеческое достояние, но слишком старое, чтобы быть очень сложным. Человечество усвоило его простоватым, по-прежнему чувствуя в нем больше бинарного (двоичного), чем разновесного и протяженно-дробного, больше строгой определенности, чем благожелательного участия в людских интересах и предпочтениях. Пока в законе чувствуют господство над произволом, верят в его беспристрастие к сторонам конфликтующих интересов, люди, в общем, готовы уверенно и согласованно различать надвое законное и незаконное. В итоге даже сложные спорные случаи они расположены решать по закону в простой альтернативе: нарушено право или не нарушено, справедливо или не справедливо, доказано или не доказано, виноват или не виновен, и лишь потом к основному ответу прибавят, например, гуманную снисходительность и милосердную волю, чтобы смягчить закон и дать пощаду «слабой стороне». Уверенность, однако, слабеет, когда нужно определять в сравнении, что «законнее» или «правомернее». Сам язык делает эти выражения неестественными и сопротивляется им, противополагая друг другу «прав» и «не прав», «законно» и «не законно», «обязан» или «свободен от обязанности», чтобы о законе нельзя было говорить в степенях без искусственного усилия и насилия над смыслом.

Пропорциональность же и баланс вводят именно в то измерение, где взвешивают интересы, ценности, цели, решая приблизительно, чего они стоят, что в них условно дороже или «дешевле» и как среди них решить между «лучше» или «хуже». Такие соразмерности и степени определяют не столько законно-правовое, сколько предпочитаемое и целесообразное. При всей ритуальности процедур балансирования, в них все равно решают, есть ли в законодательном правоограничении «надлежащая цель», сколько в ней «значимости и веса», «уместна» ли она, чтобы потом «исчислить» из таких приблизительностей и «пропорцию»¹³⁰.

И в этой области происходит оппозиция между американским, прежде всего, право-верием и континентальным судейским гуманизмом, замешанным на волевой духовности с верой в гуманный долг законодательной воли. Здесь одна сторона стоит на преимуществе закона и не равняет права с прочими интересами и ценностями; отмечая закон и неотчуждаемые права ни с чем не сравнимой ценностью «высшей пробы», она не ставит их на одни весы с целями и целесообразностью, а во «взвешивании ценностей» подозревает избыточный произвол. Здесь важно решить – нарушает или нет осуществление права одного лица права, а не интересы, иных лиц или закон.

На другой же стороне пробуют беспристрастно навести объективность и сбалансировать между собой субъективные интересы, и в этом трудном занятии обставляют все испытательными тестами, процедурными алгоритмами из уважения, конечно, к закону. Их ритуально проделывают над испытуемым законодательством, над правами, попавшими под законодательное ограничение, и над интересами, целями, средствами, которыми законодательство и его ограничения могут быть оправданы. Происходит это в серии вопросов, которые в нужной последовательности полагается решить, как то: ограничивает ли законодательный акт, например, свободу слова; есть ли в основании такого ограничения конституционная цель; может ли законодательное решение «объективно» эту цель обеспечить и нет ли в запасе других, чтобы прийти к той же цели с меньшими для права издержками; «соразмерна» ли ценность, взятая под защиту, той ценности, какой обладает свобода, попавшая под ограничение. Старый и почтенный Конституционный суд Австрии полагается на довольно простые критерии конституционности правоограничивающих законов и сначала решает, существует ли вообще публичный интерес, чтобы на таком основании ограничивать конституционные права; затем он оценивает внезапность законодательного вмешательства и, наконец, его интенсивность. Часть этих тестов довольно убедительна лапидарной своей простотой и позволяет во вполне законном жанре решать по альтернативе, влечет или нет законодательство ограничение гражданских свобод; насколько внезапно или постепенно состоялись правоограничения. Но если проверяемый или принимаемый законодательный акт не кажется с очевидностью несуразным в самих его целевых основаниях, то в конце испытания все равно дело решится тем, насколько ценной среди судейства, депутатства или в исполнительной власти посчитают какую-нибудь ценность, чтобы ради нее ограничить гражданские свободы – тоже довольно ценные, особенно когда их объявят ценностью высшей пробы.

Вопросы ценностей между тем не решить, не отдавая их на волю судейскому или народно-демократической вкусу, который, конечно, всему даст цену, но только свою, довольно, видимо, скоротечную и к тому же не столь убедительную, как убедительны доказанный факт и закон. Не везде и не все, особенно сами интересанты, смирятся с тем, что их законное право пойдет под ограничение не за вину и не за нарушение, не в договоре с их согласия и не по общему для всех закону, а по чужому решению ради чужого, пусть и важного, интереса, в пользу посторонних этому праву ценностей. В Европе встречаются примиряющие выражения, такие как «собственность обязывает», где никаких интересов, на первый взгляд, не нужно взвешивать и все должно обойтись правами и обязанностями. Из того, что здесь примешан оттенок нравоучения, тоже, кажется, ничего особенного не следует – ведь обязывает, в сущности, все, так что по совести, например, и активное право голоса гражданину-избирателю непозволительно тратить бессмысленно или бессовестно, как и плохо пользоваться свободой слова или труда. Между тем немцы, начиная с Веймарской республики, не о прочих правах, а только о собственности решили писать с туманным, но явным смысловым нажимом – «обязывает». Этим они дали знать, что собственность морально обязывает как-то по-особенному – в том социалистическом смысле, что ответственным содержанием имущества, уплатой налогов и соблюдением чужих прав владельцу имущества уже не обойтись. Так и оставили право частной собственности на волю властей, чтобы те решали, чем ее по случаю обязать, может быть, даже помимо закона в чьем-нибудь интересе, не забывая притом, конечно, и свою «законную» пользу – административно-политическую «маржу», комиссию за то, что постояли за слабых и морально (духовно) правых против тех, наверное, кто аморально утешает собственностью свой эгоизм. Правда, чтобы слабые получали пользу от чужой собственности, то есть помощь от сильных, нужно, чтобы эти сильные где-то все же водились, чтобы они были вправду сильны, прежде всего, в праве своем и чтобы слабый закон не поощрял их решать и действовать без него. Иначе все сойдет к благодеяниям государства, если вдруг оно решит все сделать само, особенно когда собственность поведет себя слишком предосудительно, как этого можно уверенно ждать, если ослабить ее опору на прочный закон и отдать на волю интересов. Иначе говоря, без уверенного права собственности, защищенного от властей и чужих посягательств, с одной стороны, по-прежнему не обойтись, с другой, властям теперь позволено себя искушать, взвешивая «обязанную» собственность в своем балансе интересов, причем довольно свободно от закона и с неясными по итогу решениями относительно ее участи.

Конечно, даже «подпорченное» ценностными предпочтениями решение, особенно судебное, в итоге все же признают, хотя бы и без одобрения, если оно исходит от законного учреждения и состоялось в законной процедуре. Но уважение закона и признание права слабеют в тех решениях, где есть хотя бы намек на предвзятость, больше всего вероятную, когда взвешивают интересы. Тем не менее балансируют теперь уже почти везде, и следы «пропорциональности» заметны даже в правосудии англосаксов, а заодно и в еврейском судействе, где она укоренилась¹³¹ вопреки, может быть, его изначальным традициям, зато под влиянием rule of law, которое досталось Израилю от британского протектората.

В неразлучном противоречии составлены этические начала в идеях и правилах мажоритаризма – правления большинства. Оно берет из этики воли добавленные сверху значения, но по-прежнему опирается на закон, с вариациями, конечно. По закону решения большинства имеют силу потому, что все, включая меньшинство, согласны с правилами мажоритарной игры и принимают ее последствия, даже если решение принято вопреки их намерениям. При этом числа и кворумы в голосованиях важны, но постольку, поскольку образуют законную условность. Закону даже больше веры, когда при незначительном и условном перевесе голосов все решает именно он, а не воля абсолютного, подавляющего большинства. В этике духа, напротив, делами и событиями правит воля, и потому существенно, чтобы электоральные, парламентские голосования приближали к единодушию, убеждали хорошими явками избирателей, депутатов и других голосующих лиц. Но при всех расхождениях вера в закон и воля к власти теперь обе нужны мажоритаризму. С одной стороны, чтобы признавать решения, уже недостаточно голосов законного (патрицианского, квалифицированного) меньшинства, и нужно слушать волю многих, звать на голосование всех, вплоть до всеобщего избирательного права и обязательной явки. С другой – избирательные и парламентские решения, если они законны, все равно получат признание даже с малым числом голосов при недостатке общего хотения.

Нигде не хранят беспримесной верности лишь одному этическому ориентиру, тем более что каждый из них мало где себя ясно определяет. По большей части люди и общности, этически к чему-либо склонные, все же держатся компромисса. Он не даст этике закона остаться в неприкосновенности форм, ритуалов и неизменно господствовать над произволом; богоносную же или всенародно-разумную волю он сводит к прозе, чтобы не в Откровении и не в национальном единодушии, а в сомнительно-условных изъявлениях (голосующих, повелительных, назначающих, законодательных) можно было удобно предположить чью-нибудь волю и будто бы следовать именно ей, опираясь, однако, на законные волеизъявительные процедуры, акты и формы.

Если Христос даже плоть в человеке собою обожил, то душе дал тем больше, что открыл ей спасение вечной жизни. От души и от воли, которая в ней поселилась, впору ждать поэтому многого. И все же законотворческую силу и способность лишь с большой отсрочкой, ближе к XIX в., решаются признать в человеческой воле – монархической и народно-национальной. Для этого религии нужно было сначала долго воспитывать веру в свободную волю Господа при человеческом в ней соработничестве, а потом самой потесниться и ослабеть, чтобы люди, утвердившись, наконец, в просвещенно-гуманистических убеждениях, смело перенесли свободу воли уже на себя¹³².

Здесь и нужно отметить условную точку, с которой открывается вид на капитальные политико-правовые последствия от расхождения между этикой закона и этикой воли, когда та вступает во власть, чтобы устанавливать свой закон свободной волей человека. Не сама, конечно, вера Христова, исполненная смирения духа, и не магометанство, а скорее светские отростки раскованного католичества увлекали волю из-под закона. Без них даже национальное чувство само по себе не выводило народы к волевому законосозиданию¹³³. Китайцы, например, уже давно, много раньше других народов имели поводы чувствовать себя нацией отдельно от мира варваров, однако не считали себя носителями «общей воли» и даже от императора ждали не столько волевой государственности, сколько счастливой судьбы, чтобы покой царил в Поднебесной, пока он сам безмятежно спокоен и остается с Мандатом Неба. Не считая основателей династий Цинь и Мин, отмеченных признаками душевного нездоровья, а впрочем, все равно верных легизму или конфуцианству, китайцы не выдавали со своей стороны решимости к творческому волевому законосложению, пока не впали в соблазны социализма. Евреи не сочиняли законов, не творили право «от воли», а брали его из Торы. Народы, которым в решающее смутное время достался фатализм протестантской веры, до сих пор не слишком решительны в законодательстве и долго терпят отсталую северную кодификацию или же путаницу прецедентного права. Православные тоже не думали сочинять законов, и лишь потом надышались ветрами революций, чтобы зажить своей законодательной волей.

Это прежде воля оставалась среди прочих обстоятельств довольно влиятельным основанием прав и обязанностей, которое участвует в правовых состояниях или в движении предметов и людей под общим управлением закона. Это раньше власть коренилась во владельческом правовом господстве над вещами, обязательствами и людьми, в силе естественного или богоданного закона и, не всегда ему послушная, в целом зависела от него, хотя бы условно, и в суверенном блеске и во владычестве простых видов. Теперь образ верховной свободной воли открыл дорогу, по которой, стоит лишь пойти, можно добраться, кажется, и до господства над самим правом с властью творить закон, чтобы служил он правящей воле и был бы у нее «на посылках».

Чьей именно воле войти в законотворческую власть, решают по обстановке и времени. В монархах такую способность подозревали, наверное, раньше по высоте их положения и по близости их к закону, которому монархи прямо обязаны своим царственным правом¹³⁴. Иные из них даже прославились как великие законодатели, чаще, однако, в посмертном похвальном слове с общей похвалой их «доброму правлению», тогда как при жизни их больше хвалили за верность закону, за его утверждение и восстановление¹³⁵. Они и вправду большей частью лишь смягчали или делали строже уже известные наказания, а не вводили заново институты деликта и уголовного закона, правили или «портили» правосудие пристрастными частностями, не вторгаясь, однако, в его основы, грешили конфискациями имущества, но в существе не отрицали правомерного владения и, поощряя порой ученые обобщения или правовые заимствования, даруя вольности и привилегии, едва ли выставляли себя первотворцами закона¹³⁶.