Derecho, derechos y pandemia

En ese sentido, la jurisprudencia interamericana ha enfatizado el carácter excepcional de las situaciones que permiten tomar medidas de emergencia, cuyas afectaciones van más allá de las permitidas en tiempos de normalidad. Asimismo, destaca el profundo desarrollo del requisito de mantener las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos insuspendibles.

El trabajo que la Corte IDH ha venido desarrollando nos permite comprobar una tendencia interpretativa rígida en cuanto al uso de la suspensión de garantías como argumento para justificar violaciones a derechos humanos durante estados de emergencia. Así, para el Tribunal Interamericano no es suficiente que los Estados emitan leyes de emergencia, en uso de la potestad conferida por el artículo 27, sino que ha analizado la forma y el fondo de las mismas a la luz de la CADH, teniendo en consideración todas las disposiciones que no fueron limitadas o suspendidas, para aplicar criterios de proporcionalidad aun en estados de excepción.

Como vemos, la Corte IDH ha considera necesario que los Estados actúen con la mayor cautela posible en el uso de la potestad que les confiere el artículo 27 del Pacto de San José, debido al mayor grado de afectación al goce y ejercicio de los derechos humanos y libertades.

La suspensión de derechos y libertades se debe entender como la última vía disponible en los regímenes democráticos, para asegurar su continuidad y (paradójicamente) proteger los derechos de las personas, al garantizar el pleno cumplimiento de sus obligaciones cuando la coyuntura haya sido superada. Una vez decretada la suspensión, las autoridades tienen una obligación reforzada de actuar lo más expedita y eficazmente para solucionar la emergencia y volver a la normalidad.

En la época actual, la comunidad internacional se enfrenta a diversos escenarios que ponen a prueba la capacidad de respuesta de los Estados. Por ello, toda restricción o suspensión de derechos necesita surgir a partir de un profundo análisis de las medidas, debiendo ser acorde al derecho internacional de los derechos humanos y, en particular, a los parámetros que han sido interpretados a partir del artículo 27 del Pacto de San José. Si bien la protección del derecho a la vida y a la salud son fines legítimos para la restricción o suspensión de otros derechos y libertades, tales limitaciones tienen que ser acorde con el derecho interamericano de protección de derechos humanos.

1 Para efectos prácticos, utilizaré como sinónimos los términos “estado de excepción” y “estado de emergencia” en este trabajo. No ignoro que las legislaciones de diversos países contemplan diferencias entre cada uno. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Herrera García, Alfonso, “La suspensión de derechos humanos y garantías. Una perspectiva de derecho comparado y desde la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en Esquivel, Gerardo, et. al. (coords.), Cien ensayos para el centenario. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tomo 2: Estudios jurídicos, México, IIJ-UNAM -Senado de la República, 2017, pp. 105-129, en pp. 106-108.

2 Por ejemplo: libertad personal (art. 7.2), libertad de consciencia y de religión (art. 12.3), libertad de expresión (art. 13.2 incisos a y b), derecho de reunión (art. 15), libertad de asociación (art. 16.2), derecho a la propiedad (art. 21.1 y 21. 2), derecho de circulación y residencia (art. 22.3) o derechos políticos (art. 23.2).

3 Cfr. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 65.

4 Aunque la Corte IDH a lo largo de su jurisprudencia ha variado la integración del “test” para evaluar la limitación o restricción de un derecho, en términos generales se siguen los parámetros enunciados en el texto.

5 La Corte IDH ha expresado que “las leyes a que se refiere el artículo 30 [de la Convención Americana] son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”. Cfr. La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 35.

6 El caso ejemplificativo de esta integración de test lo podemos encontrar en el caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párrs. 58-95.

7 Cfr. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 137.

8 En ese sentido, la suspensión de garantías no constituye un medio para enfrentar la criminalidad común. Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 52.

9 Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 19.

10 Cfr. Ibídem, párr. 20.

11 Así, al analizar el artículo 27, el Tribunal Interamericano ha señalado que la potestad concedida a los Estados no tiene como objeto una “suspensión de garantías” en sentido absoluto, ni la suspensión de los derechos, ya que siendo estos consustanciales con la persona lo único que podría suspenderse o impedirse sería su pleno y efectivo ejercicio. Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párr. 18.

12 Cfr. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 56.

13 Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párr. 24.

14 Cfr. Ibídem, párr. 38.

15 Cfr. Caso Pollo Rivera y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de octubre de 2016. Serie C No. 319, párr. 100; Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 120; Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 139; El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párr. 38.

16 Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, op. cit., párr. 48.

17 Cfr. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 117; Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 139; El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párrafo 22.

18 Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 47.

19 Al respecto, el artículo 27. 2 dispone: “La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.

20 Cfr. Restricciones a la pena de muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 de 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 61.

21 Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párrs. 27 y 28.

22 Cfr. Ibídem, párrs. 42 y 43.

23 Cfr. Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párrs. 23-26 y punto resolutivo 1.

24 Cfr. Ibídem, párrs. 28 y 38, y punto resolutivo 3.

25 Cfr. Ibídem, párrs. 37 a 39, y punto resolutivo 2.

26 Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 70.

27 Cfr. Ídem.

28 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párrs. 92 a 94.

29 La Corte IDH también ha encontrado el incumplimiento del artículo 27.3 en otros tres casos más: Cfr. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 124; Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 69 a 71; Caso del Caracazo Vs. Venezuela. Fondo. Sentencia de 11 de noviembre de 1999. Serie C No. 58, párr. 42.

30 Cfr. Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87, óp. cit., párr. 21; y Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 109.

31 Si bien dentro de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos es variable la posibilidad y, en su caso, las características de un eventual control de constitucionalidad y convencionalidad de estas medidas, no hay que olvidar que la Corte IDH al final termina realizando un control de convencionalidad. En todo caso, sería deseable que el control se realice en sede interna, en atención al carácter subsidiario del Sistema Interamericano y sus órganos.

32 Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 47.

33 Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párr. 20.

34 Cfr. Íbidem, párr. 22.

35 Cfr. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 141.

36 Cfr. Caso Galindo Cárdenas y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párrs. 191-194; y Caso Pollo Rivera y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 97-108.

37 Freidenberg, Flavia, “La gestión política de la pandemia Covid-19: tensiones y oportunidades democráticas”, en González Martín, Nuria, Marván Laborde, María y Salmorán Villar, Guadalupe, Emergencia Sanitaria por Covid-19: Democracia y procesos electorales. Serie Opiniones Técnicas sobre temas de relevancia nacional, No. 21, México, UNAM-IIJ, p. 19

38 Cfr. Morales Antoniazzi, Mariela, “Sin excepción: la interamericanización como respuesta a la pandemia de Covid-19 en América Latina”, en González Martín, Nuria y Valadés, Diego, Emergencia Sanitaria por Covid-19: Derecho Constitucional Comparado. Serie Opiniones Técnicas sobre temas de relevancia nacional, No. 20, México, UNAM-IIJ, pp. 166 y 167

39 Todas estas medidas fueron documentadas en Freidenberg, Flavia, “La gestión política de la pandemia Covid-19: tensiones y oportunidades democráticas”, op. cit., pp. 19-26

40 Referido en Morales Antoniazzi, Mariela, “Sin excepción: la interamericanización como respuesta a la pandemia de Covid-19 en América Latina”, op. cit., p. 167

41 Cfr. Ibidem, pp. 168 y 169.

42 Comunicado de Prensa: La CIDH llama a los Estados de la OEA a asegurar que las medidas de excepción adoptadas para hacer frente a la pandemia COVID-19 sean compatibles con sus obligaciones internacionales. 17 de abril de 2020.

43 La Corte IDH ha puesto a disposición de la sociedad el sitio web “Centro de Información Covid-19 y Derechos Humanos”, el cual contiene un apartado donde todos los pronunciamientos de organismos internacionales en la materia. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/centro-covid/centro.html

44 Declaración de la Corte IDH 1/20. Covid y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales, 9 de abril de 2020.

45 Resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. 10 de abril de 2020.

46 Resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. 10 de abril de 2020, Considerando 27.

47 Declaración de la Corte IDH 1/20. Covid y Derechos Humanos, óp. cit.

48 Hay que recordar que el caso se refiere a la detención migratoria de Jesús Vélez Loor, así como las malas condiciones en el centro de detención y la falta de un debido proceso.

49 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Medidas Provisionales. Adopción de Medidas Urgentes. Resolución de la Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de mayo de 2020., párr. 5-7

50 Cfr. Ibidem, párr. 30.

51 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Medidas Provisionales. Adopción de Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 2020.

52 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Solicitud de Medidas Provisionales y Supervisión Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 2020, parte considerativa, párr. 2

53 Cfr. Ibidem, parte considerativa, párr. 6

54 Cfr. Ibidem, parte considerativa, párrs. 39-42

55 Resolución 1/2021 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Las vacunas contra el Covid en el marco de las obligaciones interamericanas de derechos humanos, 06 de abril de 2021.

56 Ibidem.

57 Corte IDH. Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340.

58 Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párr. 108.

Protección constitucional de la vacuna contra el COVID-19

César Landa Arroyo

1. INTRODUCCIÓN

Hace un año la pandemia del COVID-19 empezó a infectar progresivamente a la población mundial y en la actualidad ha dejado más de 2 millones y medio de muertos y 120 millones de infectados en 191 países1. Frente a ello, los países centrales que sucumbieron a esos estragos empezaron una rápida carrera por la producción de las vacunas, obteniendo luego de pocos meses autorizaciones de emergencia de sus gobiernos para aplicarlas desde diciembre del 2020, en los Estados que las financiaron mediante contratos confidenciales para la adquisición de millones de vacunas para sus respectivas poblaciones.

El acceso a las vacunas, al ser un bien escaso y con una alta demanda en el mundo, coloca en el debate el problema de la aprobación de las investigaciones y la producción acelerada; así como también, de las negociaciones asimétricas entres los grandes laboratorios farmacéuticos y los Estados vulnerables para su comercialización internacional y local. Por cuanto, ha quedado en evidencia la falta de acceso a la vacuna de los países más desprotegidos, sin perjuicio del desorden y falta de transparencia en la aplicación en muchos de ellos; como ocurrió en el Perú, cuando cerca de 500 personas privilegiadas se vieron favorecidas con la vacuna Sinopharm, al margen de las normas sanitarias y éticas; motivo por el cual la fiscalía investiga a los altos funcionarios beneficiados2.

Lo cual pone en evidencia la necesidad de atender la cuestión de la vacuna como un medicamento esencial con un enfoque de derechos humanos, esto es de acceso universal y equitativo, como ha postulado la Organización Mundial de la Salud; mediante el programa COVAX que promueve el acceso a las vacunas para los países vulnerables y más vulnerables3. Lo cual demanda de ciertos estándares equitativos en la compra de las vacunas —eficaces, seguras y de calidad—, de distintos proveedores y bajo negociaciones transparentes.

La vacunación masiva contra el COVID-19, tanto en el hemisferio norte como en el hemisferio sur, es una de las medidas sanitarias principales para evitar la propagación de una tercera ola del virus a escala mundial. Más aún, ayudará a revertir los graves efectos que la pandemia ha tenido para el pleno ejercicio de las libertades y derechos clásicos —libertad de tránsito, derecho de reunión, libertad personal, etc.—, como sobre todo para los derechos económicos, sociales y culturales —salud, trabajo, educación, etc.—; los cuales se vieron seriamente afectados con las cuarentenas y los cierres de las fábricas, comercios y escuelas, entre otros, especialmente para las poblaciones más vulnerables.

Si bien es imposible garantizar que todo el mundo tenga acceso inmediato a una vacuna contra la COVID-19; tampoco es posible que más de 130 países no hayan recibido/adquirido alguna de las vacunas. Lo cual, en buena medida, ha sido el resultado de que diez países hayan acaparado la adquisición del 75% del total de las vacunas en el mundo, según lo informado por el Secretario General de las Naciones Unidas el pasado mes de febrero4.

La producción y distribución masiva de las vacunas implica enormes costos financieros, por ello, solo los países centrales occidentales pueden invertir en las millonarias investigaciones de laboratorios de sus grandes corporaciones químico-farmacéuticas. Así, se han podido desarrollar en tiempo récord las vacunas que cuentan con consolidados procedimientos administrativos y sanitarios de control e incluso de emergencia para validarlas. Pero, también han entrado en competencia las vacunas de países en desarrollo como China, Rusia e India. Las cuales cuentan con procesos paralelos o autónomos de investigación, producción, validación y comercialización de sus vacunas.

De modo que, sin perjuicio de la urgencia y la necesidad de la vacunación de las personas y sus prioridades no debe perderse de vista el estudio de la dimensión constitucional del acceso a las vacunas; por cuanto, como todo medicamento se basa en una relación de riesgo-beneficio. Motivo por el cual, desde el Derecho se han construido principios jurídicos como respuesta a la necesidad de utilizar criterios de racionalidad en las decisiones para la aprobación y adquisición de las vacunas, que buscan combinar efectividad con la necesidad de prevenir graves riesgos para la salud, que a continuación se analizan.

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

En las últimas décadas, los medicamentos se han convertido en bienes esenciales para la promoción, prevención y recuperación de la salud; llegando a ser vitales para la sobrevivencia de las personas. Por lo que, promover su acceso universal, equitativo y racionalizar su uso y consumo significa respetar el derecho a la salud y en último término proteger el derecho a la vida, mandato constitucional que el Estado tiene que asumir a través de los servicios públicos de salud e indirectamente a través de la regulación y supervisión de los servicios privados.

En este marco, el derecho a la salud se ha ido configurando a partir de la Ley General de Salud, Ley N° 26842 (LGS), la Ley de Productos Farmacéuticos, Ley N° 29459 y demás legislación sobre la materia; como, también, desde el orden constitucional, jurisprudencial e internacional, mediante el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (1966) y, el Protocolo de San Salvador (1989). En el cual destaca el derecho universal al acceso a los fármacos en general y a las vacunas en particular; de lo cual el Estado es el responsable de aprobarlas, siempre que otorguen calidad, eficacia y seguridad para los pacientes.

En ese contexto, el progreso científico y tecnológico está en constante revisión y actualización de la regulación aplicable a dichos procesos de desarrollo de nuevos fármacos, particularmente respecto del control sanitario de los productos y servicios para el consumo humano, como son en la actualidad las vacunas contra el COVID-19; dentro de los cuales destacan en el uso del principio precautorio, el principio de prevención, y el principio de proporcionalidad, entre otros5. Pero, en particular, la discusión en torno del llamado principio precautorio ha detonado una auténtica revolución entre los especialistas a nivel internacional. Eso refleja una mayor conciencia sobre los límites de la prevención de riesgos y la toma de decisiones con base en evidencia científica suficiente, como se analiza a continuación.

2.1. Principio precautorio

El origen del principio precautorio es alemán (Vorsorgeprinzip), se incluyó en una norma sobre saneamiento del aire en 1974, y desde entonces se ha utilizado doctrinalmente para la protección del derecho al medio ambiente sano y equilibrado, en la actualidad también se aplica al ámbito del derecho a la salud y a la salud pública6. De hecho, desde sus inicios se ha hecho referencia a la aplicación del principio al ámbito de la salud; así, el Ministerio Federal del Interior de la República Federal Alemana señaló que este involucraba la detección a tiempo de los riesgos para la salud y el medio ambiente a través de investigaciones completas sobre la materia7. De hecho, en el ámbito europeo, también se entiende que el riesgo de una actividad y la aplicación del principio precautorio tienen alcances no solo en el ámbito ambiental, sino además en el ámbito de lo sanitario; así, se ha indicado que “el principio de precaución sólo puede aplicarse (…) cuando exista un riesgo, y en particular un riesgo para la salud humana, que, sin estar basado en meras hipótesis no verificadas científicamente, aún no ha podido ser plenamente demostrado”8.

En el ordenamiento peruano, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que este es un principio aplicable al ámbito del derecho a la salud, precisamente porque determina o activa un principio orientado a que la tutela del medio ambiente no se pueda afectar9. En concreto, se ha indicado lo siguiente:

Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.10.

Sobre el tema analizado, se puede señalar que el principio precautorio se aplica en situaciones de amenaza de un daño a la salud o medio ambiente en las que existe falta de certeza científica sobre sus causas y efectos11.

Ahora bien, el principio precautorio se encuentra en la base de la relación riesgo-beneficio; en razón de ello, se podría decir que en la medida que el riesgo se define como el potencial para la realización de consecuencias no deseadas, la precaución es el principio que se activa cuando se comprueba la existencia de aquel. En concreto, se puede señalar que este concepto no se aplica para gestionar el riesgo, sino para tratar de controlar las causas de su ocurrencia12.

Pero la aplicación del principio se sustenta en determinados parámetros que se pueden desprender de lo señalado por el Tribunal Constitucional y por el Grupo de Expertos sobre el principio precautorio13.

En concreto, en el caso de los medicamentos —vacunas—, el principio precautorio debe aplicarse cuando: a) existe una incertidumbre acerca de la naturaleza y magnitud del daño; b) los motivos de incertidumbre sean plausibles o científicamente defendibles; c) el riesgo tenga consecuencias poco conocidas; d) los peligros sean inaceptables14.

En concreto, se debe afirmar que en este caso se ha adoptado una postura minimalista en la que el principio precautorio solo se aplica en caso de riesgo inminente de graves daños irreversibles; a diferencia de la posición maximalista que busca alcanzar un nivel de riesgo “cero” a partir del cual la acción pública puede darse en condiciones incluso de ignorancia científica15.

De acuerdo con lo mencionado, la aplicación del principio precautorio debe ser proporcional, en ese sentido debe señalarse que una prohibición total del producto no necesariamente es la respuesta más adecuada en todos los casos. En efecto, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional indicó que “no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones”16.

Eventualmente en materia de otorgamiento de registro sanitario de una vacuna, este podría no realizarse o en caso de autorización del producto, quizás se aplicaría con ciertas restricciones para determinado tipo de pacientes. En todo caso, en este ámbito también cobra especial relevancia la farmacovigilancia, ya que por medio de ella se tendrá mayor información sobre los riesgos y daños de un medicamento sobre el que no se tiene certeza científica.

Así, en el voto singular recaído en el fallo relativo al caso la Anticoncepción Oral de Emergencia II, este ha mencionado que el principio en mención no tuvo que involucrar necesariamente una prohibición absoluta de la distribución de la píldora del día siguiente. En todo caso, el máximo intérprete señaló lo siguiente:

El principio precautorio debe fundamentarse no sólo en una duda razonable sobre la supuesta violación de derechos constitucionalmente protegidos; sino que requiere de un test mínimo de razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia constitucional […] en el cual se realizan los tres subjuicios: […] adecuación, […] necesidad; […] proporcionalidad en sentido estricto17.

En el caso de las vacunas experimentales, el principio precautorio tiene un rol importante, aunque dependiendo de cada ordenamiento el nivel de riesgo aceptable varíe. Como ya se ha explicado, la aplicación o no del principio precautorio respecto de una vacuna cuyas consecuencias son desconocidas puede modificarse dependiendo de las circunstancias. Así, por ejemplo, en el caso de la epidemia del actual COVID-19, como antes del ébola o el SIDA, se han aplicado medicamentos experimentales precisamente porque se ha configurado una situación de necesidad y urgencia.

Del mismo modo, el principio precautorio también se debe aplicar al procedimiento de aprobación o de otorgamiento de un registro sanitario a las vacunas. En específico, este se aplicará cuando la vacuna a la que se pretende habilitar con un registro sanitario tiene efectos inciertos que ponen en riesgo de modo grave la salud de las personas, pero además existen argumentos razonables que sustentan dicha incertidumbre. Se puede decir, que una decisión como la planteada debe constituir una decisión racional, basada en la ética y en razones objetivas para adoptar las decisiones más razonables, es decir, no debe basarse en un temor infundado respecto de la aplicación de un medicamento.

Por otro lado, en el caso que el principio precautorio determine que una vacuna no reciba un registro sanitario, debe tenerse en cuenta que esta limitación no es absoluta. Así, en la medida que la ciencia aporte información nueva que permitan justificar una variación respecto de la autorización de un medicamento, se habrá generado una flexibilización del principio precautorio.

En líneas generales, debe tenerse en cuenta que la posición a la que se adhiere este documento es la que reconoce al principio precautorio desde una perspectiva minimalista y, por ende, opuesta a la maximalista. Por otro lado, en relación con el principio precautorio, se puede señalar que involucra la inversión de la carga de la prueba. Este modelo se desprende de los establecidos por la OMS que en su Informe Anual del año 2002 hizo referencia a la concepción débil, intermedia y fuerte, tal como se describe en el siguiente cuadro.

Tabla N° 3

Fuente: OMS. Informe sobre la salud en el mundo 2002 - Reducir los riesgos y promover una vida sana, 2002.