La Tradición Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile

A diferencia de Guzmán y Silva Bascuñán, Evans se enfrentará a estos conceptos desde la perspectiva de las obligaciones del Estado, más que desde la perspectiva de sus bases filosóficas. En consecuencia, para Evans es relevante que la Carta de 1980 buscó poner al Estado en una posición en la que no solo no puede absorber los grupos intermedios, sino que tiene la obligación de cautelar su existencia y de dotarlos de un grado de autonomía necesario para el cumplimiento de su función social. En consecuencia, se genera una situación jurídica institucional absolutamente diversa de la consultada en la Carta Fundamental de 1925, “pues en esta materia dicho texto tiene una característica típicamente liberal, vale decir, no adopta partido en el problema hombre-Estado y deja que este se resuelva a través de la política o mediante otros mecanismos”.230 Así, no es partidario de definir el concepto de Estado “en un sentido tradicional”, ya que el Estado debe tener un rol relevante promoviendo el desarrollo económico y cautelando los derechos esenciales de los individuos por la otra, lo que requiere que “el Estado debe arbitrar los mecanismos necesarios para que a través de la institucionalidad se garantice, efectivamente, el ejercicio de tales derechos”.231

En efecto, las posiciones antagónicas respecto del fin del Estado entre el liberalismo y el colectivismo son superadas por aquella que “concibe al Estado al servicio del hombre, como un instrumento establecido en beneficio del ser humano y no como una creación jurídica o social, que es expresión de una evolución que termina ahogando al ser humano y sometiéndolo”. Sin embargo, no es posible consignar en la Constitución, escuetamente, que “El Estado sirve al hombre”, pues es indispensable desarrollar esta idea con la adecuada amplitud.232 A su juicio, el Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales; primero, está destinado a cautelar los valores fundamentales de su dignidad esencial y sus libertades, y luego, la acción del Estado no juega tanto en relación con el hombre-individuo sino que, más bien, con el medio social y, en este aspecto, estima que se debe buscar el pleno desarrollo de la persona en sus diversos aspectos: social, cultural, económico, cívico y político, tarea a la que debe propender el Estado en su acción.233

5.3. Derecho de asociación. Preocupación por el rol de los colegios profesionales y el derecho de sindicalización

Para Evans, la esencia de este derecho es “la facultad de organizar entidades lícitas, de ingresar y permanecer en ellas y de retirarse, todo ello sin permiso previo y sin otros requisitos que los que, voluntariamente, se aceptaron al ejecutar alguno de estos actos”.234

En los debates en la CENC al comienzo fue partidario de consagrarlo en términos más bien escuetos, dado que, a su juicio, si la Constitución garantizaba a los cuerpos intermedios y su autonomía, y acentuaba el principio de subsidiariedad, sería redundante.235

Podemos destacar dos temas específicos que Evans desarrolla en el contexto más general de esta garantía: una preocupación especial por la situación de los colegios profesionales y otra referida al derecho a sindicalizarse.

Respecto de lo primero, examina la regla “Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”. Para Evans, si bien “satisface los requerimientos de una concepción libertaria de la vida en sociedad”, ella sola “no nos parece compatible con la protección que el Estado debe a los grupos intermedios, según el artículo 1° de la Constitución, ni se concilia con la importante, valiosa y muy respetable tradición de organización y funcionamiento de los colegios profesionales en Chile”. 236 Y es que “al transformar a esos organismos en meras asociaciones gremiales y al abrir cauce a un paralelismo injustificado en los gremios profesionales, o a su atomización… la institucionalidad no ha brindado el reconocimiento que los colegios profesionales chilenos merecían, como expresión de fortaleza social, tan importante para el ejercicio del derecho natural de participación en un régimen democrático”.237

Respecto del derecho de sindicalización, recordando que en la CENC “fue largamente debatido este derecho y sus acuerdos se reflejaron en el N° 22 del artículo 1° del Acta Constitucional N°3”, y que “los criterios inspiradores de la preceptiva de 1980 fueron los mismos manifestados en la CENC”,238 destaca especialmente la regulación que busca proteger la autonomía e independencia de las organizaciones sindicales y explicitar que a las mismas no les está prohibido participar en política, sino que deben hacerlo limitando la instrumentalización político-partidista. Lo dijo así: “El inciso tercero de este derecho contiene dos normas que se complementan. Por la primera, se encomienda a la ley contemplar los mecanismos para asegurar la autonomía, o independencia, de las organizaciones sindicales, lo que debe entenderse, respecto de la parte patronal, respecto del Estado y sus autoridades y respecto de organizaciones o entidades que no tengan por objeto exclusivo asociar trabajadores o sindicatos”.239 Por la segunda, continúa, “se prohíbe a las organizaciones sindicales participar en actividades político partidistas, lo que debe entenderse referido a actos propios de los partidos políticos y a actos en que la convocatoria emane de un partido o en que el objetivo de la participación sindical sea compartir o solidarizar con una tesis o posición de uno o más partidos políticos y propia de la acción de éstos. La Constitución dijo “actividades político partidistas”.240 En consecuencia, ella no impide, ni podría impedir, que las organizaciones sindicales, como tales, dentro de su autonomía y en ejercicio de la libertad de opinión, adopten acuerdos o participen en actos de contenido político que esencialmente expresen una preocupación o una posición frente a determinados problemas o situaciones que afecten a todo el país o al sector sindical. Lo que trata de evitar la Carta de 1980 es la instrumentalización por los partidos políticos de las entidades sindicales, la que las desvirtúa y aleja de la esfera de sus fines específicos”.241

5.4. Libertad de enseñanza. Amplitud de la garantía

Para entender en profundidad la perspectiva desde que la aborda, resulta relevante analizar el contexto en el que se situaba el autor y la evolución de la mencionada garantía en nuestra historia constitucional.

Para el profesor Evans, esta garantía había sido escuetamente tratada en nuestra historial constitucional, hasta el Estatuto de Garantías en 1971.242 Las reglas de la Carta de 1925 eran solo de naturaleza “operacional”243 y, en razón de lo escueto que resultaba tal regulación, “correspondió a la doctrina y a la cátedra universitaria profundizar en la naturaleza de esta garantía”.244

En la Constitución de 1980, aunque “de modo más escueto”,245 sí se “recoge expresa o implícitamente, los bienes jurídicos de la esencia de la libertad de enseñanza”.246 En ella “se precisaron los bienes jurídicos amparados por la libertad de enseñanza”,247 especialmente aceptándose la idea de “que el beneficiario de todo el proceso educacional y del sistema de enseñanza es el que la recibe, o sea el “educando”.248

Así, los bienes jurídicos que a su juicio resultan amparados por la libertad de enseñanza en cuanto garantía fundamental son: el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza; el derecho de los padres de elegir el maestro de sus hijos, dentro de las realidades materiales y de las opciones doctrinarias que les brindan la educación estatal y la educación privada; la libertad de cátedra; y el acceso a la enseñanza reconocida oficialmente, esto es, la que somete a sus alumnos a exámenes que habilitan para cursar los grados de los niveles básico, medio y superior o universitario, la que no podrá propagar tendencia político-partidista alguna. A lo anterior, Evans suma el que una ley orgánica constitucional estará encargada de establecer requisitos mínimos que deberán exigirse en cada nivel de enseñanza básica y media, y señalará normas objetivas que permitan al Estado velar por su cumplimiento y establecer requisitos, igualmente objetivos y no discriminatorios, para el reconocimiento oficial de los establecimientos de todo nivel, incluyendo, por tanto, las universidades. También que la libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”.249

En el debate en la CENC, Evans buscó limitar la intervención del Estado en esta área a exigir los requisitos mínimos de promoción de la enseñanza básica a la enseñanza media y los mínimos de egreso de la enseñanza media. En lo demás, entendiendo que era la posición de Silva Bascuñán y, en general, la del resto de los comisionados, “es otorgar a los establecimientos privados la más amplia libertad de enseñanza. Ellos tendrán, desde luego, autonomía administrativa, tendrán plena autonomía docente: podrán elegir su personal, seleccionar sus textos, promover los alumnos con validez de un curso a otro, sin sujetarse más que a estos requisitos mínimos de acceso de un nivel a otro”. 250

Asimismo, realzó la posición de los padres, “los que son, esencialmente, los primeros educadores de sus hijos, y representan, en su opinión, la primera expresión de esa libertad”.251

Finalmente, destacó el rol fundamental que tendrían la doctrina constitucional de los tratadistas y la jurisprudencia en profundizar el mejor entendimiento de esta garantía.252

5.5. Derecho de propiedad. La propiedad como elemento esencial de la contienda política en la historia de Chile. Precisiones conceptuales sobre su esencia

La dogmática constitucional tiene una gran deuda con el profesor Evans en este ámbito. Hoy sus ideas son fuente de consulta obligatoria tanto por la profundidad de las mismas como por el hecho de que él haya sido un activo participante en buena parte de las reformas constitucionales y la definición de las reglas que hoy nos rigen. En función de lo anterior, examinaremos con mayor extensión sus ideas y la evolución de las mismas.

Para el profesor Evans, una cabal comprensión de la preceptiva hoy vigente en la garantía constitucional del derecho de propiedad hace necesario tener a la vista los diferentes textos que, desde 1925 hasta 1980, regularon esta normativa.253 Esta visión general sobre el derecho de propiedad la expresará en diferentes perspectivas.

Primero, desde un punto de vista intelectual, permite justificar una de sus tesis más relevantes en esta materia, a saber, que desde la década de 1960 “es un hecho que la esencia de la contienda política se ha centrado en Chile en la mayor o menor extensión de la garantía constitucional del Derecho de Propiedad y en la naturaleza y eficacia de sus resguardos y protecciones institucionales”.254 Así, sostiene, en un periodo inferior a sesenta años se modificará en cuatro ocasiones, de modo relevante, el estatuto constitucional de la propiedad, destacando tal excepcionalidad a nivel comparado,255 agregando que este “fenómeno” chileno “expresa un problema político social que, como en pocas otras situaciones, muestra una extensa y sostenida crisis del consenso nacional”,256 y que las reformas a la propiedad “pasaron a constituirse en campo de batalla predilecto de las diferencias ideológicas existentes en nuestro país; pero también en una metodología práctica para alcanzar algunos objetivos concretos”.257 Ejemplo de lo anterior es la nacionalización de la Gran Minería del Cobre de 1971.258

Esta aproximación en torno a la controversia política y el derecho de propiedad, a partir de la experiencia política desde 1925, y sobre la base de una reflexión “muy meditada, como observador y participante de algunas etapas del proceso”, lo lleva a concluir que no es posible el progreso colectivo sin un “estatuto constitucional del derecho de propiedad que quede al margen de los objetivos políticos del momento, que garantice la vigencia de un justo concepto de función social del dominio y que asegure a quienes invierten en actividades productoras, a quienes crean empresas y a todos los que trabajan, el respaldo de una institucionalidad estable que ampare sus bienes en forma eficaz”.259 Ello incluye un equilibrio entre las necesarias facultades para la acción del Estado en la ejecución de proyectos de proyección nacional y el derecho de expropiar los bienes que sean necesarios, con el pleno resguardo de los intereses de los afectados.260 Se trata de una visión que para Evans queda plenamente expresada en las palabras de Paulo VI en Populorum Progressio de 1967, en cuanto contiene “ideas básicas para un consenso social sobre el régimen de propiedad”.261

Por otra parte, desde un punto de vista analítico y pedagógico se expresa en su acertada taxonomía de la evolución del derecho de propiedad en cinco etapas.262 La regulación contenida en la Carta de 1925 (primera); la reforma constitucional de 1963 (segunda); la reforma constitucional de 1967 mediante la Ley N° 16.615 (tercera); la reforma constitucional de 1971 (cuarta); y el Acta Constitucional N°3 (13 de septiembre de 1976) y entrada en vigencia de la Carta de 1980 (quinta),263 última etapa que destaca porque “cambia sustancialmente la regulación constitucional del derecho de propiedad”.264

Asimismo, se debe destacar que los aportes intelectuales y dogmáticos de Evans en torno al derecho de propiedad se manifiestan en varias de las etapas que describe.

Su obra El Estatuto Constitucional del Derecho de Propiedad en Chile,265 examinando la reforma de 1967, refleja su participación directa en la misma. Evans la califica como una “reforma instrumental y no estructural” y que “tuvo por finalidad otorgar al Estado los medios para efectuar un rápido proceso de Reforma Agraria y de Remodelación Urbana y para reservarle, en nombre del interés nacional, el dominio exclusivo de cierto tipo de bienes”.266

Sobre el carácter “instrumental” y “no estructural” de la reforma, precisa que con la reforma de 1967 “no se ha producido en Chile un cambio del sistema jurídico de Propiedad. Subsiste amparado por la Constitución, un régimen de propiedad privada sobre toda clase de bienes”,267 y que los redactores del proyecto de reforma no tenían en mente “la posibilidad de que la enmienda de los preceptos sobre Propiedad implicara un reemplazo en la estructura socioeconómica de esta institución”.268 A su turno, agrega que “las disposiciones actuales expresan, inequívocamente y en gran medida una concepción en que el ser humano tiene acceso a la propiedad: la elevación de sus niveles de vida, su desarrollo social y su progreso cultural, son ahora finalidades del derecho”, y que bajo un objetivo pragmático, la reforma abría “la posibilidad amplia de establecer, a través de la acción del Estado, nuevas formas de propiedad comunitaria o social”.269

Sobre la eliminación del precepto anteriormente vigente que consagraba la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción alguna,270 concluye que “no ha desaparecido del orden jurídico chileno ni la existencia ni la subsistencia del derecho de propiedad, en todas sus formas. Por el contrario, están aseguradas por la Constitución. La novedad radica en que el legislador puede ahora imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones”.271

La obra analiza diversos aspectos de la reforma y las implicancias jurídicas de la misma. Destaca, por ejemplo, su análisis de la naturaleza jurídica del derecho de propiedad y su función social, respecto de lo cual sostendrá que “prescindiendo de cualquier convicción ideológica o concepción doctrinaria, no es una función social. El dominio privado, en el texto Constitucional, tiene que cumplir una función social, en los casos y con los resguardos formales prescritos por él”, caso en el cual, con todo, “el titular del derecho afectado con una obligación o limitación por razón de función social no tiene derecho a indemnización”.272

Asimismo, en la obra se examinan en detalle distintitos institutos y cuestiones técnicas, tales como las diversas formas del pago en dinero para el entero de la indemnización, dación en pago, compensación, etc., como forma de extinguir determinadas obligaciones de indemnizar a los expropiados;273 la improcedencia de todo reclamo o recurso sobre lo expropiado, dado que ha sido sustituido, de pleno derecho y por la sola existencia de la ley, por su derecho a la indemnización bastando el solo requisito formal de esa autorización legislativa;274 la procedencia de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los preceptos legales que establezcan las condiciones de pago y demás elementos para fijar el monto de la indemnización,275 o, por ejemplo, en la hipótesis de un precepto legal que establezca limitaciones u obligaciones para el dominio fuera de los casos previstos en la Constitución;276 la determinación de la fecha en que debe estimarse el avalúo de la indemnización vigente, a la luz del espíritu general de las disposiciones sobre expropiación e indemnización;277 la regla “programática” de encomendar a la ley y a la acción del Estado propender “a la conveniente distribución de la propiedad y la constitución de la propiedad familiar”, que implica “que la labor del Estado debe responder a una planificación orgánica en que no solo la propiedad se subdivida, sino que se ‘atribuya’, difundiéndose así el dominio a otros titulares de manera adecuada y racional”, la que “expresa también aquella concepción humanista, que coloca la económica y la acción del Estado al servicio del hombre”, y que “le brinda, en gran medida, en su orientación ideológica”,278 entre otros.

Más adelante, en la CENC, el análisis de las propuestas de la subcomisión de propiedad lo llevará a plantear una de sus tesis más recordadas. Lo planteó así:

Prosigue el señor Evans señalando que el texto propuesto prescribe que “solo la ley puede, y sin afectar al derecho en su esencia, establecer los modos de adquirir, usar, gozar y disponer de la propiedad…”. El señor Evans tiene dudas acerca de la bondad de este precepto en materia de derecho de dominio, por lo que prefiere se disponga respecto de todos los derechos humanos, que el legislador, al reglamentar su ejercicio, no podrá afectar la naturaleza esencial, el núcleo conceptual, que define cada derecho, pero referido a la totalidad de ellos. Incluso, recuerda, esta idea se encuentra en la Constitución alemana no referida al derecho de propiedad, sino a todas las garantías constitucionales. 279

Asimismo, tendrá una posición bastante más moderada frente al diagnóstico ofrecido por la subcomisión respecto de la posibilidad de que la Carta de 1925 autorizaba limitaciones al dominio de manera expansiva al punto que tradujeran este derecho en una “caricatura”, ni en la letra ni espíritu de la norma ni en la práctica constitucional ocurrió así. En efecto,

Es cierto que en este país ya en 1925 se manifestaban temores muy grandes porque la Constitución autorizaba a la ley para imponer limitaciones al ejercicio del derecho de dominio. Y es cierto, asimismo, que en 1967, cuando se emplearon términos más amplios y se introdujo el concepto de función social de la propiedad, se estimó también que se le estaba entregando una herramienta tremenda al legislador. La verdad es que en Chile el legislador no abusó de la facultad de imponer obligaciones y limitaciones al dominio en términos que redujeran este derecho a una caricatura, a un mero símbolo jurídico. No se llegó a esos extremos… Algunos de los señores miembros de la Comisión han sostenido que el texto actual de la Constitución permite establecer limitaciones al dominio que pueden afectar la esencia del derecho. No es así y el actual texto no permite establecer ese tipo de limitaciones, y así quedó establecido en la historia de la ley. En un texto de que es autor, llamado “El Estatuto del Derecho de Propiedad en Chile”, dejó claramente establecido que cualquier limitación del dominio que implicara su pérdida, vale decir, que afectara la esencia del derecho, solo podía llevarse a efecto por medio de la expropiación. Y así lo reconoció la Corte Suprema… De manera que no es efectivo que el texto actual sea tan extremadamente generoso en materia de limitaciones que permita llegar a afectar al derecho de propiedad en sus diversas especies, como lo consagra la Constitución vigente, o al derecho en su esencia, como desean los señores miembros de la Subcomisión.280

Para Evans, la Constitución de 1980, como aparece fundamentalmente de las Actas de la CENC y de los informes de esta comisión y del Consejo de Estado al Presidente de la República, de 16 de agosto de 1978 y 1° de julio de 1980, respectivamente, buscó cumplir los siguientes objetivos: robustecer la garantía del derecho de propiedad y amparar sus atributos esenciales; admitir que la propiedad puede ser objeto de limitaciones y obligaciones para cumplir su función social, pero sin que ello pueda, en caso alguno, afectar la esencia del derecho de dominio, y exigir en toda expropiación, autorizada siempre por ley, el pago de la indemnización total, al contado y en dinero, como requisito previo, anterior a la toma de posesión material del bien expropiado.281

El tratamiento dogmático de este derecho en la Constitución de 1980, sobre la base de las discusiones de la CENC y otros materiales valiosos, muchos de los cuales no eran de acceso al público, quedaron entregados a su Los derechos constitucionales.

Sobre la esencia del derecho de propiedad, tras un debate rico en argumentos con Silva Bascuñán, como veremos más adelante,282 sostendrá que radica en la existencia y vigencia de sus tres atributos esenciales: el uso, el goce y la disposición.283 Entre otros elementos interesantes presentes en su análisis, previene que “no se crea que el constituyente de 1980 volvió al sistema de la Constitución de 1833 con un exclusivo amparo a la propiedad privada discrecional y absoluta”, sino que “retomó la preceptiva de 1925 con algunos conceptos que fueron introducidos a la Constitución de 1967”, concluyendo que la Carta de 1980 “refundió el dominio privado protegido pero limitado de 1925 y el dominio que cumple una función social de 1967…”.284

En materia de limitaciones u obligaciones del dominio, sostendrá que la Carta de 1980, “reduce el ámbito en que pueden imponerse”, añadiendo que, esta solo las ha previsto “para las muy determinadas expresiones de la función social del dominio que he señalado y toda otra restricción es inconstitucional”.285 En atención a que “[n]inguna limitación u obligación impuesta por ley a la propiedad privada produce para el afectado derecho a indemnización”,286 es enfático en señalar que dicha garantía “no puede, en caso alguno, afectar la esencia del derecho con medidas como privar, o reducir gravemente, del derecho de uso, del de goce, del de disposición; restringir alguno de ellos con medidas de tal envergadura que el dueño pase a ser un dependiente de la autoridad pública; privar de la capacidad de administrar, llegar a la efectiva privación del dominio o de alguno de sus tres atributos, como consecuencia de actos de autoridad no aceptados ni consentidos por los propietarios y que no están comprendidos en los bienes jurídicos que conforman la función social del dominio”.287

Junto con lo anterior, subraya que “no puede transformarse el concepto de intereses generales de la nación en un pozo sin fondo donde caben todas las restricciones que el legislador quiera imponer a la propiedad”, apreciando que estos “expresan un bien jurídico que se relaciona directamente con la nación toda, entera, y jamás, por importante que sea, con un sector de ella, y que se relaciona, básicamente, con el beneficio superior de la sociedad política globalmente considerada, como un todo, sin referencia alguna a categorías o grupos sociales, económicos o de cualquier otro orden”.288

Asigna una radical importancia a la indemnización: “El expropiado tendrá siempre derecho a ser indemnizado, de modo que la expropiación no existe si no hay indemnización”.289 Sin perjuicio de lo anterior, asigna un límite en cuanto el objetivo es “dejar patrimonialmente indemne al afectado, pero jamás beneficiarlo con una utilidad adicional, que constituiría un enriquecimiento sin causa”.290

Sin perjuicio de lo anterior, se muestra favorable a la “posibilidad de diferir hasta diez años el pago de la indemnización expropiatoria en casos muy calificados”.291 Agregando que “[e]l texto actual obliga al Estado a pagar, siempre, la indemnización de contado. Ello podría impedir o retrasar, con daño para los intereses colectivos, la ejecución de obras importantes, ya que no siempre el Estado podrá disponer de inmediato de los fondos necesarios para cancelar todas las indemnizaciones”.292

Respecto de la revisión judicial en materia expropiatoria, se inclinará por una tesis amplia. Así, por ejemplo, sostendrá que, si bien la ley debe calificar, o fundarse, en una causa de utilidad pública o de interés nacional, constituye “requisito de procedencia, de constitucionalidad de la ley expropiatoria, y esa calificación podrá luego ser revisada por el Poder Jurisdiccional, como siempre es lícito en un Estado de derecho”, citando para estos efectos al profesor José Luis Cea.293 En el mismo sentido, para Evans “el expropiado puede reclamar la justicia ordinaria acerca de la procedencia de la expropiación (inexistencia o inoponibilidad de ley expropiatoria, inconstitucionalidad o falta de requisitos de existencia o validez de esa ley)”.294

Para Evans, en comparación a la reforma de 1967, la Constitución de 1980 “reduce el ámbito en que pueden imponerse por ley limitaciones u obligaciones al dominio”, procediendo

cuando estén en juego, en las situaciones que el legislador trata de enfrentar, los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Todo otro bien jurídico, cualquiera sea su importancia o trascendencia, como la difusión de la propiedad, el interés puramente patrimonial del Estado, el interés social, el interés de ahorrantes, de afiliados previsionales, u otros, son muy valiosos y podrán ser cautelados por preceptos legales que otorguen a organismos estatales facultades fiscalizadoras, de control o de sanción; pero la Constitución solo ha previsto la procedencia de limitaciones u obligaciones para las muy determinadas expresiones de la función social del dominio que he señalado y toda otra restricción es inconstitucional.295

Finalmente, debemos destacar el tratamiento de tópicos especiales, como el derecho de propiedad frente a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y los planes reguladores frente a algunos preceptos de la Ley Antimonopolios, incorporados en la segunda edición de Los derechos constitucionales,296 innovando en este respecto frente a la primera edición del texto. Igualmente, la segunda edición contemplará un acápite referido a “Jurisprudencia”, lo que se precisa en la “nota preliminar” presente en el tomo I de la segunda edición que señala: “Desde luego, hemos introducido en cada sección… un párrafo con la jurisprudencia respectiva de los últimos diez años, en lo que nos ha parecido más significativa”.

5.6. Autonomía comunal. El principal opositor de la CENC a tratar al Municipio como un servicio público del Estado

A propósito de una consulta del gobierno a la CENC, relacionada con algunas modificaciones propuestas al Decreto Ley N° 573 de 1974, estatuto del gobierno y administraciones interiores del Estado en materia de gobierno comunal, se genera un debate intenso en torno al estatuto jurídico de la Municipalidades, al proponerse que sean un servicio público del Estado.

El profesor Evans, quien no había asistido a la sesión anterior en la que había comenzado el debate, se manifiesta “desconcertado” por la propuesta. A su juicio, se está ante “dos conceptos, dos visiones del problema y dos soluciones jurídicas de un amplísimo y largo debate en materia de derecho administrativo en Chile, y son dos soluciones absolutamente diversas”. Así, considera que un “servicio público del Estado” no admite la participación de la comunidad, sino por la vía de la excepción y por la vía de una muy limitada posibilidad; en cambio, un “servicio funcional y territorialmente descentralizado” es uno en que se considera la participación de la comunidad. Estima que “en este país, cuando un servicio pasa a ser ‘servicio del Estado’, pasa a insertarse en un cuadro que, quiérase o no, tiene una fisonomía centralizadora, burocratizante –aun en el mejor sentido de la palabra–, marginada, muchas veces con la mejor de las intenciones, del querer de la comunidad”. Porque no siempre un “servicio del Estado” tiene que “recoger anhelos o aspiraciones de la comunidad, sino que tiene que brindar servicio, de cualquier manera, y todo eso puede configurar, para el día de mañana, una situación jurídica, práctica y administrativa de tal envergadura que haga imposible que siquiera en las municipalidades empiece a balbucearse la futura democracia de este país”.297

Señalando la contradicción entre la propuesta y la Declaración de Principios del régimen, respecto de instaurar una “democracia de participación”, se pregunta: “¿Dónde puede jugar el concepto de participación de la comunidad si no es a nivel comunal? ¿Dónde puede darse el germen, el primer brote de esta participación comunitaria, que forma parte de la filosofía esencial del Gobierno y que recogió el Acta Constitucional N° 2, si no es a nivel vecinal?”. Estima que es ahí “donde empezará a gestarse un proceso distinto de participación de la comunidad organizada, en niveles de responsabilidad, en niveles de decisión o de codecisión, en niveles de asesoría, de consejo o de coadministración, y justamente aquí, en estos organismos que constituyen esencialmente lo que debe ser expresión de la participación en las nuevas fórmulas institucionales que se está dando el país”. En consecuencia, bajo este contexto, la consideración de las municipalidades como servicios públicos del Estado “es, precisamente, la negación de todo principio de participación de la comunidad organizada”.298