Verteidigung von Ausländern

Anmerkungen

[1]

BGH NJW 1972, 2191; BGH StV 1981, 123; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Wertungsfehler 21; BGH StV 1991, 557; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Lebensumstände 12; BGH NStZ 1993, 337; BGH StV 1987, 20; OLG Düsseldorf StV 1995, 526; Fischer StGB, § 46 Rn. 43 m.w.N.

[2]

BGH NJW 1972, 2191; BGH StV 1981, 123; BGH NStZ 1993, 337; Eberth/Müller/Schütrumpf Rn. 254.

[3]

BGH Beschl. v. 29.4.1981 – 5 StR 745/81, bei Mösl NStZ 1982, 150.

[4]

BGH NStZ 1993, 337.

[5]

BGH NStZ 1993, 337 m.w.N.

[6]

BGH NStZ 1993, 337m.w.N.

[7]

BGH NStZ 1993, 337.

[8]

BGH NStZ 1993, 337.

[9]

OLG Bremen StV 1994, 130/131; vgl. auch BGH NStZ 1993, 337.

[10]

BGH NStZ 1993, 337, 338.

[11]

BGH NStZ 1993, 337, 338.

[12]

BGH NStZ 2000, 586.

[13]

BGH NStZ 2000, 586.

[14]

BGH Urt. v. 15.5.1973 – 1 StR 110/73, bei Dallinger MDR 1973, 727, 728; BGH Urt. v. 30.10.1974 – 2 StR 402/74, bei Dallinger MDR 1975, 194, 195.

[15]

BGH Urt. v. 15.5.1973 – 1 StR 110/73, bei Dallinger MDR 1973, 727, 728.

[16]

BGH NStZ 1982, 112 m. Anm. Wolfslast.

[17]

BGH NStZ-RR 1996, 71.

[18]

BayObLG StV 2000, 368, 369.

[19]

So auch Wolfslast Anm. zu BGH NStZ 1982, 112/13.

Teil 3 Strafzumessung › II. Abweichende Wertvorstellungen als Strafzumessungsgrund

II. Abweichende Wertvorstellungen als Strafzumessungsgrund

244

Obwohl auch bei der Strafzumessung für die Auslegung des Gesetzes die Vorstellungen der deutschen Rechtsgemeinschaft maßgebend sind, können nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Rahmen der Strafzumessung „eingewurzelte Vorstellungen“ des ausländischen Täters strafmildernd Berücksichtigung finden;[1] ist der Angeklagte einem traditionellen Rollenverständnis verhaftet, kann daneben auch die Annahme eines minderschweren Falles gerechtfertigt sein.[2] Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass es dem Ausländer aufgrund solcher Vorstellungen oft schwerer fallen wird, eine Norm zu befolgen; so gilt z.B. die Verletzung der Ehre oder der Seitensprung der Ehefrau insbesondere in arabischen Ländern als schwere Verfehlung, die in bestimmten Situationen die Tötung des „Eindringlings“ bzw. der Ehefrau „verlangt“.

Gleichwohl stellt die „Herkunft aus einem fremden Kulturkreis“ keinen strafzumessungserheblichen Automatismus dar. Fremde Verhaltensmuster und Vorstellungen können – nach Ansicht des BGH – in der Regel nur dann strafmildernd berücksichtigt werden, wenn sie im Einklang mit der fremden Rechtsordnung stehen.[3] „Tun sie das nicht, würde entsprechendes Verhalten vielmehr auch im Herkunftsland in ähnlicher Weise bestraft – mag das Verhalten als solches auch in der allgemeinen Einschätzung weniger schwer wiegen –, so besteht kaum Grund zu strafmildernder Berücksichtigung.“[4]

Hinweis

Will der Verteidiger abweichende Wertvorstellungen strafmildernd geltend machen, sollte er zunächst prüfen, ob ein die Schuld ausschließender Verbotsirrtum gegeben ist (vgl. Rn. 127); handelt es sich um einen vermeidbaren Verbotsirrtum, kann die zu verhängende Strafe gemildert werden (§§ 17, 49 Abs. 1 StGB).

Überschreiten die durch die Migration hervorgerufenen Probleme das Normalmaß bei weitem, kann es ratsam sein, im Hinblick auf den geminderten Schuldvorwurf (§ 21 StGB) ein Sachverständigengutachten zu beantragen (vgl. Rn. 499 ff.).

245

Rechtsfehlerhaft ist es schließlich, wenn der Umstand, dass der Angeklagte durch die Tat seinen eigenen religiösen Vorstellungen zuwidergehandelt hat, strafschärfend verwertet wird; dass der Täter seine persönlichen Wertmaßstäbe und Verhaltensnormen verletzt, geht nur ihn allein etwas an und kann daher keinen Straferschwerungsgrund darstellen.[5]

Anmerkungen

[1]

BGH NStZ 1996, 80; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Kulturkreis, fremder 2; vgl. auch Nestler-Tremel NJW 1986, 1408 f.; Grundmann NJW 1987, 2129 ff.

[2]

BGH StV 2002, 20.

[3]

Vgl. etwa BGH NStZ 2007, 697 (Vergewaltigung der Ehefrau); BGH NStZ 2009, 689 (gefährliche Körperverletzung).

[4]

BGH NStZ 1996, 80.

[5]

BGHR § 46 Abs. 2 StGB Wertungsfehler 31.

Teil 3 Strafzumessung › III. Die besondere Strafempfindlichkeit als Strafzumessungsgrund

III. Die besondere Strafempfindlichkeit als Strafzumessungsgrund

246

Die besondere Strafempfindlichkeit stellt nicht nur bei ausländischen Angeklagten einen allgemein anerkannten Milderungsgrund dar; so ist z.B. das hohe Alter des Angeklagten[1] ebenso strafmildernd zu berücksichtigen wie das Vorliegen einer Haftpsychose.[2]

Zu beachten ist jedoch, dass die Ausländereigenschaft allein nicht geeignet ist, die strafmildernd zu berücksichtigende besondere Haftempfindlichkeit zu begründen.[3] Ob der Vollzug einer Freiheitsstrafe außergewöhnliche Belastungen nach sich zieht, hängt von der Beurteilung seiner gesamten persönlichen Verhältnisse ab, zu denen u.a. Verständigungsprobleme, wesentlich abweichende Lebensgewohnheiten und erschwerte familiäre Kontakte gehören können.[4]

Hinweis

Der Verteidiger sollte daher stets um eine detaillierte Darstellung der persönlichen Verhältnisse sowie der Haftsituation bemüht sein. Es gilt, die aus den Verständigungsproblemen resultierende Isolation darzustellen; so verfügen die Anstaltsbibliotheken in der Regel über keine fremdsprachige Literatur. Viele ausländische Gefangene erhalten die gesamte Haftzeit über keinen Besuch. Auch der Kontakt zu Mitgefangenen und Sozialarbeitern ist in der Regel erschwert. Schließlich sind ausländische Gefangene von Gemeinschaftsveranstaltungen in deutscher Sprache – z.B. Fernsehen – faktisch ausgeschlossen.

247

Die Annahme besonderer Strafempfindlichkeit verliert nach der ständigen Rechtsprechung des BGH[5] weitestgehend an Bedeutung, wenn der Vollzug überwiegend im Heimatland des Verurteilten erfolgen kann und dadurch die besondere Härte entfällt.

Hinweis

Daher sollte stets geprüft werden, ob das Urteil im Wege der Rechtshilfe vollstreckt werden kann (vgl. Rn. 552 ff.).

Anmerkungen

[1]

BGH StV 1990, 309.

[2]

BGH StV 1984, 151.

[3]

BGH StV 1992, 106; BGH NStZ 1997, 77; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 3; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 4.

[4]

BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 3; BGH NStZ 2006, 35/36; BGH NStZ-RR 2010, 337, 338.

[5]

BGHR § 46 Abs. 2 Ausländer 1; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 2; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 3; BGH StV 1997, 184.

Teil 3 Strafzumessung › IV. Ausländerrechtliche Folgen als Strafzumessungsgrund

IV. Ausländerrechtliche Folgen als Strafzumessungsgrund

248

Obwohl die Ausweisung keine strafrechtliche Sanktion darstellt,[1] wird sie oftmals als solche empfunden; die Ausweisung wiegt nicht selten weit schwerer als die „eigentliche Strafe“. Gleichwohl vertrat der BGH bereits zum alten Ausweisungsrecht – in ständiger Rechtsprechung[2] – die Auffassung, dass die drohende Ausweisung in der Regel keinen bestimmenden Strafmilderungsgrund darstelle; handele es sich um eine „Regel-“ oder „Kann-Ausweisung“, könne – so der BGH zum alten Ausweisungsrecht – die besondere Härte im Ausweisungsverfahren Berücksichtigung finden.[3] Sei sie zwingend vorgeschrieben, mangele es ebenfalls an der strafzumessungserheblichen Bedeutung,[4] insbesondere, wenn der Ausländer das Bundesgebiet nach seiner Haftentlassung ohnehin verlassen hätte.[5] Nur das Vorliegen besonderer Umstände – z.B. schützenswerte persönliche oder geschäftliche[6] – könne eine davon abweichende Betrachtungsweise rechtfertigen. Nachdem das neue Ausweisungsrecht – ausnahmslos – eine Abwägung im Einzelfall fordert (vgl. Rn. 19), steht zu befürchten, dass sich der „Negativtrend“ der bisherigen Rechtsprechung fortsetzt.

Der Ansicht des BGH ist zuzustimmen, sofern es sich um einen Täter handelt, der seinen Lebensmittelpunkt im Ausland hat. In der Tat ist es schwer nachvollziehbar, weshalb ein südamerikanischer Drogenkurier durch die Ausweisung besonders belastet sein soll, wenn er in das Bundesgebiet ausschließlich zum Zwecke der Betäubungsmitteleinfuhr eingereist ist. Hat der Ausländer dagegen seinen Lebensmittelpunkt im Inland, sind ausländerrechtliche Maßnahmen im Rahmen der Strafzumessung stets zu berücksichtigen. Die Ausweisung stellt dann die Vernichtung der inländischen Existenz dar und ist somit dem als strafzumessungserheblich anerkannten Verlust der Beamteneigenschaft oder dem Ausschluss aus der Rechtsanwaltschaft gleichzusetzen.[7]

Hinweis

Dass die drohende Ausweisung keinen bestimmenden Strafzumessungsgrund darstellt, bedeutet nicht, dass der Tatrichter gehindert ist, diesen Umstand strafmildernd zu berücksichtigen, sondern lediglich, dass die fehlende Erörterung revisionsrechtlich unerheblich ist; da drohende ausländerrechtliche Maßnahmen oftmals lediglich aus Unachtsamkeit oder Unkenntnis unberücksichtigt bleiben, sollte der Verteidiger stets auf diesen Umstand hinweisen. Insoweit bieten die an anderer Stelle[8] dargestellten Richtlinien einen ausreichenden Argumentationsspielraum.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Rn. 15.

[2]

BGHR § 46 Abs. 1 StGB Schuldausgleich 30; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Lebensumstände 16; BGH § 46 Abs. 2 StGB Schuldausgleich 37; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 5; BGH NStZ-RR 2000 297/298; BGH wistra 2012, 66, 67.

[3]

BGH NStZ 1997, 77.

[4]

BGH NStZ 2002, 196; a.A. OLG Stuttgart StV 2000, 82.

[5]

BGH NStZ 2002, 196.

[6]

BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 5; BGH StraFo 2008, 336.

[7]

So auch Nitz StraFo 2002, 316, 318; Jung StraFo 1998, 334, 335.

[8]

Vgl. Rn. 19 ff.

Teil 3 Strafzumessung › V. Ausländische Vorstrafen

V. Ausländische Vorstrafen

249

Vorstrafen oder deren Fehlen stellen einen der wichtigsten Strafzumessungsgründe dar. Dass die Vorstrafe durch ein Gericht außerhalb des Geltungsbereichs des Gesetzes verhängt worden ist, steht deren Verwertung – nach h.M.[1] – grundsätzlich nicht entgegen. Dass im Ausland erkannte Strafen nur unter bestimmten Voraussetzungen in das Bundeszentralregister eingetragen werden (vgl. § 54 BZRG)[2], spreche ebenso wenig gegen die Verwertbarkeit wie die verfahrensmäßigen Schwierigkeiten, die sich bei der Beschaffung ausländischer Strafakten ergeben können. Allerdings dürfen ausländische Verurteilungen nicht uneingeschränkt, jedenfalls nicht ohne vorherige Prüfung zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden. Eine im Ausland abgeurteilte Tat müsse z.B. unberücksichtigt bleiben, wenn sie nach den in der Bundesrepublik geltenden Gesetzen keine rechtswidrige Tat darstellt, oder milder beurteilt werde, wenn sie im Ausland als Verbrechen, im Inland aber als Vergehen oder Ordnungswidrigkeit anzusehen wäre. Ebenso wenig dürfen ausländische Vorstrafen berücksichtigt werden, wenn sie, handele es sich um eine inländische Verurteilung, nach den Vorschriften des BZRG nicht mehr verwertet werden dürften.[3] Daraus folge, dass auch der Zeitpunkt der Verurteilung und die Art und Höhe der erkannten Strafe festgestellt werden müssen. Bei der Frage, ob die Auslandstat als „einschlägige“ Verurteilung anzusehen ist, müsse schließlich auf die Gleichheit oder Ähnlichkeit des Delikttyps abgestellt werden.[4]

Ob dieser Ansicht uneingeschränkt zu folgen ist, kann letztlich dahinstehen, da die Verwertung ausländischer Vorstrafen in der Regel aus prozessrechtlichen Gründen ausscheidet. Schweigt der Angeklagte, kann die (ausländische) Vorstrafe nur verwertet werden, wenn der Registerauszug verlesen oder die Strafakte beigezogen wird;[5] da dies nur in Ausnahmefällen realisiert werden kann, kommt eine Verwertung ausländischer Vorstrafen in der Regel nicht in Betracht.

Hinweis

Will das Gericht ausländische Vorstrafen – zum Nachteil des Mandanten – in die Hauptverhandlung einführen, sollte also dem Mandanten stets geraten werden, keinerlei Erklärungen abzugeben.

250

Ausländische Vorstrafen gewinnen ferner im Rahmen der Anordnung von Sicherungsverwahrung Bedeutung, da diese einer inländischen Verurteilung gleichstehen (vgl. § 66 Abs. 4 Satz 5 StGB).

Besteht die ausländische Verurteilung aufgrund des am Gerichtort geltenden Rechts aus lediglich einer einheitlichen Strafe, ohne die Bildung von Einzelstrafen, ist – wie in den Fällen der Verurteilung zu einer einheitlichen Jugendstrafe – bei der Beurteilung der formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 und 2 StGB darauf abzustellen, ob das ausländische Urteil erkennen lässt, dass der Täter bei einer oder mehreren der abgeurteilten Taten eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hätte.[6]

251

Da eine Gesamtstrafenbildung mit einer von einem ausländischen Gericht verhängten Strafe wegen des damit verbundenen Eingriffs in deren Vollstreckbarkeit nicht möglich ist,[7] stellt sich die Frage, ob die aus der unterlassenen Gesamtstrafenbildung resultierende Härte im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist schwankend.

Da die getrennte Aburteilung auch beim Zusammentreffen in- und ausländischer Straftaten von Zufälligkeiten abhängt, ließ der BGH die Anwendung der zu ähnlichen Fallgruppen entwickelte Rechtsprechung – z.B. Nichteinbeziehung einer vollstreckten Strafe,[8] getrennt abgeurteilte Taten nach Jugend- und Erwachsenenstrafrecht[9] – eingeschränkt zu. Der Gedanke des „Härteausgleichs“ sei grundsätzlich auch beim Zusammentreffen in- und ausländischer Verurteilungen anwendbar;[10] eine Verpflichtung zur ausdrücklichen Erörterung bestehe jedoch nur dann, wenn die Auswirkungen der Kumulation beider Strafen für das künftige Leben des Angeklagten besonders ins Gewicht fallen.[11] Bei einer Auslandsverurteilung von lediglich neun Monaten sei dies nicht der Fall, wenn der Tatrichter für die in Deutschland abgeurteilte Tat eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren für angemessen erachtet.[12]

Während der 2. Senat an der bisherigen Rechtsprechung festhält,[13] will der 5. Senat[14] neuerdings diese Grundsätze nur noch dann anwenden, wenn hinsichtlich der im Ausland abgeurteilten Tat in Deutschland ein Gerichtsstand bestanden hätte, d.h. eine Gesamtstrafenbildung möglich gewesen wäre;[15] die ausländische Verurteilung sei – ohne Härteausgleich – lediglich im Bereich der allgemeinen Strafzumessung „mit Blick auf das Gesamtstrafenübel“ zu berücksichtigen, wobei der 5. Senat die Anwendung der sog. „Vollstreckungslösung“ für denkbar erachtet.[16]

Da der Nachteil der getrennten Aburteilung unabhängig von der Höhe der Einzelstrafen entsteht, vermag die bisherige Ansicht des BGH im Ergebnis nicht zu überzeugen; die Ansicht des 5. Senats lässt die zunehmende Internationalisierung des Strafrechts außer Acht,[17] weshalb eine weitere Harmonisierung des internationalen Vollstreckungsrechts Not tut.

Anmerkungen

[1]

BayObLG JZ 1978, 449 f.; BGH StV 2009, 632; Fischer StGB, § 46 Rn. 38a; LK-Theune StGB, § 46 Rn. 174.

[2]

BayObLG JZ 1978, 449/450; KG NStZ-RR 2012, 284; KG DAR 2015, 583 ff.; LK-Theune StGB, § 46 Rn. 174.

[3]

BGH StV 2012, 149, 150.

[4]

BayObLG JZ 1978, 449, 450.

[5]

KK-StPO-Schneider§ 243 Rn. 57; Meyer-Goßner/Schmitt StPO, § 249 Rn. 10 m.w.N.

[6]

BGH NJW 2008, 3008 ff.

[7]

BGH NStZ 1997, 384; BGH NStZ 1998, 134; BGH NStZ 2010, 30/31 Rn. 4; zweifelnd Esser StV 2010, 266/267.

[8]

Vgl. BGHSt 41, 310, 312 m.w.N.

[9]

Vgl. BGHSt 36, 270, 276 m.w.N.

[10]

BGH NStZ 1997, 384; BGH NStZ 1998, 134; vgl. auch Fischer StGB, § 55 Rn. 21b.

[11]

Vgl. BGH StraFo 2009, 302.

[12]

BGH StraFo 2009, 302.

[13]

BGH StraFo 2009, 302; BGH StV 2015, 353.

[14]

BGH NStZ 2010, 30 ff.; kritisch Esser StV 2010, 266 ff.

[15]

BGH NStZ 2010, 30, 31 Rn. 5 ff.; BGH StraFo 2011, 155.

[16]

BGH wistra 2010, 177 ff.

[17]

Ausführlich Esser StV 2010, 266, 270.

Teil 3 Strafzumessung › VI. Anrechnung ausländischer Freiheitsentziehung

VI. Anrechnung ausländischer Freiheitsentziehung

252

Hat der Verurteilte aus Anlass einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist, Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung – z.B. Auslieferungshaft – erlitten, so ist diese grundsätzlich auf die zeitige Freiheitsstrafe oder Geldstrafe anzurechnen (vgl. § 51 StGB)[1].

Liegen der Freiheitsentziehung erschwerte oder gar menschenunwürdige Haftbedingungen zugrunde – z.B. mangelnde Hygiene, (extreme) Überbelegung, Unterernährung, Misshandlungen durch das Gefängnispersonal, Folter, etc. –, ist – auch im Falle lebenslanger Freiheitsstrafe[2] oder Jugendstrafe[3] – ein Anrechnungsmaßstab zu wählen, der die erlittenen Nachteile ausgleicht (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB); insoweit müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass sich der Tatrichter seiner Verpflichtung bewusst war, den Anrechnungsmaßstab nach seinem tatrichterlichen Ermessen zu bestimmen. Fehlt ein Ausspruch über den Anrechnungsmaßstab, ist das Urteil auf die Revision hin aufzuheben[4]; lassen sich die maßgeblichen Umstände den Urteilsgründen entnehmen, kann das Revisionsgericht den Anrechnungsmaßstab selbst bestimmen.[5]

Hinsichtlich der Höhe des Anrechnungsmaßstabes gelten keine allgemeingültigen Grundsätze; ein günstigerer Anrechnungsmaßstab wird jedoch nahe liegen, wenn die Freiheitsentziehung in einem osteuropäischen Land oder in der Dritten Welt vollzogen wurde. Insoweit ist der Mandant eingehend bzgl. der Haftbedingungen zu befragen. Im Übrigen sei als „Richtschnur“ auf die nachfolgend abgedruckte Kasuistik verwiesen: