Konkurrenzen im öffentlichen Dienst

bb) Anordnungsanspruch

20

Da eine Regelung des angesprochenen Inhalts auf eine Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache hinausliefe, wäre sie – als Gewährung effektiven Rechtsschutzes – auch in Anbetracht des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur diskutabel, wenn der Antragsteller glaubhaft machen könnte, dass er einen (verfassungsgestützten) Einstellungsanspruch habe und deshalb in einem Hauptsacheverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit obsiegen würde – eine Feststellung, die sich nur vergleichsweise selten wird treffen lassen, schon weil die Beamtenernennung grundsätzlich in das Ermessen des Dienstherrn gestellt ist, sodass in der Hauptsache auch grundsätzlich nur ein Bescheidungsurteil (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) ergehen könnte.[6]

3. Vorverfahren

21

Der übergangene Bewerber kann sich nicht auf eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes beschränken, sondern muss gegen die Ablehnung seines Einstellungsbegehrens zunächst Widerspruch einlegen, sofern nicht durch Landesgesetz[7] – wie (unabhängig von der Zuständigkeit von Erst- und Widerspruchsbehörde[8]) in Berlin[9], in Niedersachsen[10] und in Nordrhein-Westfalen[11] – ein Vorverfahren ausgeschlossen worden ist (§ 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG). § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BW AGVwGO, der unter anderem die Klagen von „Beamten … aus dem Beamtenverhältnis“ vom Ausschluss des Vorverfahrens (siehe Satz 1 a.a.O.) ausnimmt, sowie Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Bay AGVwGO, der in „Angelegenheiten der Beamten“ ein Wahlrecht zwischen Widerspruch und unmittelbarer Klageerhebung einräumt, sind auf Einstellungsbegehren entsprechend anwendbar.[12]

22

Angesichts der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts[13], die in der Mitteilung des Auswahlergebnisses keinen Verwaltungsakt mehr erblickt, zeigt sich die Schwierigkeit, dass man zwar in einer Negativmitteilung nach wie vor eine konkludent erklärte Ablehnung des Einstellungsbegehrens sehen kann, dass jedoch die gesetzlichen Fristbestimmungen des § 58 VwGO jedenfalls nicht unmittelbar, sondern allenfalls sinngemäß anwendbar sind; etwa indem man nur zu diesem Zwecke zur Konstruktion einer Regelungsfiktion der Mitteilung greift, um qua entsprechender, hieran anknüpfender Rechtsbehelfsbelehrung der Verwaltung doch noch zu einem zeitgerechten Fristbeginn zu gelangen.[14] Ob der erfolglos gebliebene Bewerber – außer der (begründungsbedürftigen) Mitteilung des Auswahlergebnisses – eine förmliche (nach Lage der Dinge vorhersehbar abschlägige) Bescheidung seines Einstellungsbegehrens verlangen kann, mag hier dahin stehen, da ein solches Petitum seinem übergreifenden Ziel, selbst möglichst bald eingestellt zu werden, als Verzögerungsfaktor nur hinderlich wäre.

23

Der Bewerber kann grundsätzlich erst klagen, nachdem sein Widerspruch zurückgewiesen worden ist (§ 74 VwGO). Ist über den Einstellungsantrag oder über einen Widerspruch ohne zureichenden Grund innerhalb angemessener Frist nicht entschieden worden[15], so ist die Klage auch ohne ein (abgeschlossenes) Vorverfahren zulässig (§ 75 Satz 1 VwGO). Sie darf jedoch nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Antragstellung bzw. der Einlegung des Widerspruchs erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 Satz 2 VwGO).

24

Sollten Ernennungsurkunden an einen oder mehrere Konkurrenten unter Missachtung der Rechtsschutzgarantie ausgehändigt worden sein, wird der übergangene Bewerber ohne vorgeschalteten Widerspruch Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) erheben können.[16]

4. Klage in der Hauptsache

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Da die Beamtenernennung Verwaltungsaktcharakter hat[17], bieten sich als sachdienliche Klagearten Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage (§ 42 Abs. 1, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) an – die Verpflichtungsklage freilich gewöhnlich nur für den Fall, dass das Ermessen, welches dem Dienstherrn grundsätzlich zusteht, nach Ansicht des Bewerbers auf seine Ernennung als einzige rechtlich zulängliche Möglichkeit geschrumpft ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

26

In Fällen einer „Rechtsschutzverhinderung“ wird der Betroffene neben der Aufhebung der Ernennung des/der Mitbewerber/s mit Wirkung für die Zukunft zweckmäßigerweise die Verpflichtung des Dienstherrn zur (Neu-)Bescheidung seiner Bewerbung bzw. – ausnahmsweise – zu seiner Ernennung zum Widerrufsbeamten beantragen (§ 44 VwGO).

5. Beiladung

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Der Streit um die Auswahl, sei es in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, sei es in einem (anschließenden) Klageverfahren, betrifft den oder die ausgewählten Mitbewerber in seinen bzw. ihren Rechten, sodass dessen bzw. deren Beiladung geboten ist (§ 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 VwGO). Sofern der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung auf die „Freihaltung“ mehrerer Stellen zielt, sind alle für diese Stellen Ausgewählten umgehend beizuladen.[18]

6. Streitwert

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Für Hauptsacheverfahren sind die für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Anwärterbezüge (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 BBesG), unter Umständen auch nur deren Hälfte (vgl. insoweit § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013), für Sicherungsverfahren i.S.d. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, bei denen es (zunächst) nur darum geht, dass der status quo nicht verändert wird[19], der Auffangwert, unter Umständen auch nur dessen Hälfte (vgl. § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013) maßgeblich. Was die Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) anlangt, ist wegen der erstrebten Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache keine prozentuale Kürzung des Streitwertes der Hauptsache angezeigt.[20]

Anmerkungen

[1]

Vgl. BVerwGE 26, 31 (juris Rn. 28) und RP OVG ZBR 1964, 242 (243); ferner Schnellenbach ZBR 1992, 257 (258 f.).

[2]

Vgl. dazu Finkelnburg/Dombert/Külpmann Rn. 1351 sowie Schnellenbach ZBR 1997, 169 (176).

[3]

Vgl. dazu Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 50, 80 m.w.N.

[4]

Siehe schon oben Rn. 11.

[5]

I.S.d. obigen Textes BVerfG NVwZ 2003, 200 (juris Rn. 11 ff.); vgl. auch NRW OVG DÖD 2001, 316 (juris Rn. 4 ff.) und NVwZ-RR 2003, 135 (juris Rn. 3 ff.).

[6]

Vgl. Kopp/Schenke § 123 Rn. 13 ff., 26 m.w.N. Zum erfolgreichen Antrag eines Bewerbers um Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Verpflichtung des Dienstherrn, einen Ausbildungsplatz vorläufig freizuhalten, siehe NRW OVG NVwZ-RR 2010, 159 (juris Rn. 3). Siehe auch VG Ansbach v. 26.6.2015 – AN 1 K 15.00764 –. juris Rn. 46 ff. zum Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung, mit der der Verwaltung aufgegeben wurde, eine Bewerberin, die diesbezüglich erstinstanzlich bereits in der Hauptsache obsiegt hatte, als Steuersekretäranwärterin zu einem bestimmten Einstellungstermin – unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf – in den Vorbereitungsdienst für die 2. Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, fachlicher Schwerpunkt Steuer, aufzunehmen. Den Anordnungsgrund sieht das Gericht darin, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin vor Eintritt der Rechtskraft im Hauptsacheverfahren insofern vereitelt würde, als sie nicht zu diesem Einstellungstermin mit dem Vorbereitungsdienst beginnen könnte und unter den obwaltenden Umständen kein nachträglicher Einstieg mehr möglich wäre. Die besondere Eilbedürftigkeit ergebe sich aus der laufbahnrechtlichen Altersgrenze für eine Übernahme der schon 41jährigen Antragstellerin in das Beamtenverhältnis „im Anschluss an eine erfolgreiche Absolvierung des Vorbereitungsdienstes“.

[7]

Die entsprechenden Regelungen finden sich in den Ausführungsgesetzen zur Verwaltungsgerichtsordnung oder in den Justizgesetzen einzelner Länder.

[8]

Siehe dazu § 8a Abs. 1 Satz 1AG VwGO LSA (Ausschluss des Vorverfahrens bei potentieller Identität von Erst- und Widerspruchsbehörde).

[9]

Vgl. § 93 Abs. 1 Nr. 1 BlnLBG.

[10]

Vgl. § 80 NJG.

[11]

Vgl. § 110 JustG NRW.

[12]

Siehe bereits Rn. 13.

[13]

BVerwGE 138, 102 (juris Rn. 25).

[14]

Siehe Anhang 3 Rn. 8.

[15]

Zur Entscheidung über einen Einstellungsantrag siehe vorstehend Rn. 22.

[16]

Siehe dazu im Einzelnen Anhang 3 Rn. 4 ff.

[17]

Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 3.

[18]

Vgl. auch BVerfG NVwZ-RR 2001, 694.

[19]

Erstrebt der Antragsteller die „Blockade“ mehrerer Stellen, so ist gleichwohl von einer Vervielfältigung des Streitwertes abzusehen, wenn über die Vergabe dieser Stellen durch eine einheitliche Auswahlentscheidung befunden wird (vgl. BVerwGE 145, 112, juris Rn. 40, BayVGH BayVBl 2013, 609, juris Rn. 4 und NRW OVG DÖD 2012, 191, juris Rn. 2, 6; siehe aber auch BW VGH NVwZ-RR 2013, 864, juris Rn. 5 f.).

[20]

Siehe Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 sowie NRW OVG v. 14.12.2017 – 6 E 946/17 – BeckRS 2017, 136429 m.w.N.; a.A. BlnBbgOVG v. 6.10.2014 – 4 L 17/14 – juris Rn. 4 (mit Rücksicht auf die „Vorläufigkeit“ der Zulassung sei der Streitwert auf die Hälfte zu Auffangwertes zu reduzieren).

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte

C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte[1]

Anmerkungen

[1]

Zu den Anforderungen an die verfassungsmäßige Gestaltung von berufsbezogenen Prüfungen siehe (im Anschluss an BVerfGE 84,34) BVerwG NVwZ 1993, 681,686 und 689. Nach EuGH NJW 2010, 137 ist Art. 39 EG (= Art. 45 AEUV) dahin auszulegen, dass bei der Gleichwertigkeitsfeststellung i.S.d. § 112a Abs. 1, 2 und 6 DRiG „die Kenntnisse als Maßstab heranzuziehen sind, die durch die Qualifikation bescheinigt werden, die in dem Mitgliedsstaat verlangt wird, in dem der Bewerber die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst beantragt“.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte › I. Ausschreibung

I. Ausschreibung

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§ 8 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BBG i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 BLV[1] wie auch die gleichsinnigen landesrechtlichen Vorschriften[2], die eine öffentliche Ausschreibung gebieten, betreffen auch die Einstellung in einen Vorbereitungsdienst, der (zugleich) Ausbildungsstätte ist. Das Gleiche gilt auch für die Einschränkungen in Art. 20 Abs. 1 BayBG und in § 11 SächsBG[3], sodass, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die Darlegungen unter Rn. 4 verwiesen werden kann.

Anmerkungen

[1]

Siehe dazu Anhang 1 Rn. 1.

[2]

Siehe dazu Anhang 1 Rn. 9.

[3]

Siehe dazu auch Anhang 1 Rn. 13 f.

2. Kapitel Einstellung von Laufbahnbewerbern in den Vorbereitungsdienst › C. Zulassung zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte › II. Auswahl unter den Bewerbern

II. Auswahl unter den Bewerbern

30

Art. 12 Abs. 1 GG lässt es nicht zu, dass die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst bei einer sog. Monopolausbildung mit der Begründung verweigert wird,

31

Nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt es indessen, wenn die Zulassung zum Vorbereitungsdienst vorübergehend deswegen unterbleibt, weil eine längere, dem persönlichen Bereich zuzurechnende Unterbrechung bevorsteht, welche die Aufnahme der Ausbildung als zurzeit nicht Erfolg versprechend erscheinen lässt.[2] Wegen gesundheitlicher Mängel[3] darf der Zugang zu einem Vorbereitungsdienst als Ausbildungsstätte nur versagt werden, wenn feststeht oder wenigstens eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass dem Bewerber die gesundheitliche Eignung (speziell) für die Ausbildung fehlt.[4]

32

Dem Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügen – durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes aufgestellte – subjektive Zulassungsvoraussetzungen[5], die, wie z.B. der staatliche Auftrag zur Erziehung von Kindern[6], dem Schutz eines wichtigen und sicherungsbedürftigen Gemeinschaftsgutes vor möglichen Nachteilen oder Gefahren zu dienen bestimmt und dazu geeignet sind. Deshalb ist es in der Regel verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Ernennung eines erheblich vorbestraften Bewerbers zum Beamten auf Widerruf wegen charakterlicher Nichteignung für den Beruf des Lehrers[7] abgelehnt wird. Ein etwaiges grundsätzliches Verwertungsverbot nach § 51 Abs. 1 BZRG wie auch die Ausnahmeregelung des § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG müssen in die Erwägungen der Einstellungsbehörde einfließen.[8]

Der Gesetzgeber kann die Zahl der Ausbildungsplätze grundsätzlich – in eigener, naturgemäß auf die Wahrung unterschiedlicher Gemeinschaftsinteressen gerichteter Verantwortung – durch normative haushaltsrechtliche Vorgaben wirksam eingrenzen.[9] Die dadurch bedingten Wartezeiten müssen von den Einstellungsbewerbern hingenommen werden, es sei denn, deren Ausbildungsanspruch, der in seinem untrennbaren Zusammenhang mit dem staatlichen Ausbildungsmonopol gesehen werden muss, ist dadurch im Kern betroffen:[10]

33

Beispiele

34

Übersteigt die Zahl der Bewerber die Ausbildungskapazität, so ist eine normative Zulassungsregelung[11] unentbehrlich, die hinlängliche Festlegungen hinsichtlich der Zahl der Ausbildungsplätze und der Kriterien für die Auswahl unter den Bewerbern enthalten muss.[12] Über die Zulassungsregelung sind die jeweiligen Wartezeiten zu steuern. Ihr Gegenstand ist damit der Sache nach nichts anderes als ein Entscheidungsprogramm, auf dessen Grundlage zwar nicht über das „Ob“, wohl aber über die Reihenfolge des Zugangs zum Vorbereitungsdienst befunden wird. Der Normgeber, dem insofern ein nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum zuzubilligen ist, wird in sein Modell neben den (grundsätzlich vorrangigen) leistungsbezogenen Faktoren, wie namentlich den Ergebnissen von Schul- oder Hochschulabschlüssen oder Staatsprüfungen, auch die jeweiligen, bislang schon verstrichenen (und die zu prognostizierenden weiteren) Wartezeiten der Bewerber sowie soziale Härtegründe angemessen einzubeziehen haben.[13] Mit einem (flächendeckenden) Losverfahren entzieht er sich seiner verfassungsrechtlichen Aufgabe, sachliche Vorgaben für die Verwaltung des (ihm zuzurechnenden, wenn auch nicht unbedingt vorwerfbaren) Mangels an Ausbildungskapazität zu entwickeln;[14] unbedenklich ist es hingegen, dass das Los bei Ranggleichheit „ersatzweise“ entscheidet.[15]

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Beispiel aus dem Landesrecht

Auszüge aus dem nordrhein-westfälischen Lehrerausbildungsgesetz – LABG v. 12.5.2009 (GV. NRW S. 308), zuletzt geändert durch Gesetz v. 14.6.2016 (GV. NRW S. 310) sowie aus der nordrhein-westfälischen Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen – OVP v.10.4.2011 (GV. NRW S. 218), geändert durch Verordnung v.25.4.2016 (GV. NRW S. 216):

§ 6 Abs. 2 LABG

Bei überschießenden Bewerbungen werden Ausbildungsplätze vergeben:

Bei Ranggleichheit mehrerer Bewerbungen werden die Studienabschlüsse oder die Wartezeit zu Grunde gelegt. Im Übrigen entscheidet ersatzweise das Los.

§ 40 OVP Ausbildungskapazitäten

(1) Das für Schulen zuständige Ministerium ermittelt zu den jeweiligen Einstellungsterminen im Rahmen des Landeshaushalts die Zahl der verfügbaren Ausbildungsplätze im Vorbereitungsdienst, die Zahl der Ausbildungsplätze für die Lehrämter sowie gegebenenfalls die Ausbildungsplätze in bestimmten Fächern einzelner Lehrämter und legt sie fest ….

(2) …

(3) Die Ausbildungsplätze, die insgesamt im Vorbereitungsdienst zur Verfügung stehen, verteilen sich auf die Lehrämter unter Berücksichtigung des Verhältnisses des erteilten Unterrichts der Lehrämter.

§ 41 OVP Grundsätze des Zulassungsverfahrens

(1) Zulassungsverfahren können sich jeweils auf einzelne Lehrämter oder auf Fächer einzelner Lehrämter beziehen.

(2) Ein Zulassungsverfahren wird durchgeführt, wenn die Zahl der Bewerbungen die Zahl der Ausbildungsplätze

übersteigt. …

(3) …

(4) In dem Zulassungsverfahren werden die Bewerberinnen und Bewerber nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 42 bis 45 ausgewählt.

§ 42 OVP Auswahl nach Bedarf

(1) Bewerberinnen und Bewerber, die in einem Fach ausgebildet werden wollen, für das in einem Lehramt ein dringender Bedarf besteht, erhalten im Rahmen der Quote (bis zu 10 Prozent der Gesamtzahl der Ausbildungsplätze) vorab einen Ausbildungsplatz….

(2) –(4) …

§ 43 OVP Auswahl nach Qualifikation

(1) Bei der Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach der Qualifikation ist der Mittelwert aus Bachelor- und Masterprüfung oder die Gesamtnote der Ersten Staatsprüfung zu Grunde zu legen. …

(2) …

(3) Unter mehreren Bewerberinnen und Bewerbern mit gleicher Gesamtnote entscheidet … die Wartezeit. Im Übrigen entscheidet das Los.

§ 44 OVP Auswahl nach Wartezeit

(1) Bei der Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach der Wartezeit werden die Ausbildungsplätze im Rahmen der verfügbaren Quote (§ 6 Absatz 2 Nummer 3 Lehrerausbildungsgesetz) in der Rangfolge der Häufigkeit ihrer berücksichtigungsfähigen Bewerbungen bei der Ausbildungsbehörde vergeben. …

(2) Bei gleichem Rang von Bewerberinnen und Bewerbern werden die Ausbildungsplätze in der Rangfolge ihrer Gesamtnoten vergeben. Im Übrigen entscheidet das Los.

§ 45 OVP Auswahl nach Härtegesichtspunkten

(1) Bei der Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach Härtegesichtspunkten werden die Ausbildungsplätze im Rahmen der verfügbaren Quote (§ 6 Abs. 2 Nummer 4 Lehrerausbildungsgesetz) in der Rangfolge des Grades der mit einer Ablehnung verbundenen außergewöhnliche Härte vergeben. Eine außergewöhnliche, insbesondere soziale Härte liegt vor, wenn die Ablehnung des Zulassungsantrags für die Bewerberin oder den Bewerber mit Nachteilen verbunden wäre, die bei Anlegung eines strengen Maßstabes über das Maß der mit der Ablehnung üblicherweise verbunden Nachteile erheblich hinausgehen.

(2) –(3) …