Konkurrenzen im öffentlichen Dienst

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2. Unterfall der Übertragung eines Amtes „mit leitender Funktion“

18

Dem Beamten, dem – bei fortbestehendem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit – ein Führungsamt im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen worden ist, soll – in den Ländern: muss – mit erfolgreichem Abschluss der Probezeit eben dieses Führungsamt auf Dauer durch Umwandlung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übertragen werden (vgl. § 24 Abs. 4 Satz 1 BBG);[17] er soll – bzw. muss – dann unverzüglich befördert werden.[18]

19

Wegen des Rechtsschutzes im Falle einer möglichen Konkurrenz zwischen dem gemäß § 36 BBG entlassenen Probeamten[19] und einem Bewerber, der statt seiner in das Führungsamt zunächst auf Probe berufen werden soll, ist auf 3. Kap. Rn. 41 ff. zu verweisen.

Anmerkungen

[1]

Battis § 11 Rn. 15; vgl. auch HVGH ZBR 2005, 96: Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen erfolge der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers gemäß ausschließlich im Interesse an der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben.

[2]

Siehe dazu allgemein Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 3 f.

[3]

Battis § 11 Rn. 15.

[4]

Siehe dazu die einen Richter auf Probe betreffenden, hierhin aber im Kern ohne weiteres übertragbaren Ausführungen in Kap. 17 unter Rn. 22 ff., die u.a. an SächsOVG SächsVBl 2000, 12 f. anknüpfen.

[5]

Zur Verknüpfung von Status, Amt und Funktion BVerwGE 151, 114 (juris Rn. 24).

[6]

In diesem Sinne Reich § 10 Rn. 2.

[7]

SH OVG v. 14.4.2016 – 2 LB 11/13 – juris Rn. 29.

[8]

Der Dienstherr darf das erwünschte allgemeine Leistungsniveau nicht nachträglich so heben, dass es nur noch von Probebeamten „über Durchschnitt“ und nicht auch von solchen erreicht wird, die nur „Durchschnitt“ sind, sodass letztere als „nicht bewährt“ anzusehen und nicht zu ernennen wären (NdsOVG ZBR 1990, 128).

[9]

Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 200.

[10]

Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 5 (juris Rn. 17). Vgl. insbesondere auch zur mangelnden Vergleichbarkeit von Probezeit- und Regelbeurteilung) NdsOVG NVwZ 2015, 706 (juris Rn. 10 ff.). NRW OVG v. 23.3.2016 – 6 B 6/16 – juris Rn. 7 hält den Dienstherrn dazu an, bei der Entscheidung darüber, ob sich ein Beamter auf Probe bewährt habe, grundsätzlich die während der gesamten Probezeit (und nicht nur die an deren Ende) erbrachten Leistungen zu würdigen.

[11]

Zusatz des Verfassers.

[12]

Siehe in diesem Zusammenhang Nr. 4.3 Abs. 6 der schleswig-holsteinischen Beurteilungsrichtlinien der Justiz, abgedr. bei Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 73: „Die dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter auf Probe …, die sich noch nicht um eine Planstelle bewerben, schließt ohne ein abgestuftes Gesamturteil; sie zeigt lediglich Tendenzen auf.“ Soweit sich Richterinnen und Richter auf Probe (am Ende der erfolgreich abgeschlossenen Probezeit) um eine Planstelle bewerben, erfolgt keine Abstufung innerhalb des Urteils „geeignet“ (Nr. 4.3 Abs. 2 a.a.O.).

[13]

Vgl. Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 210 ff.

[14]

Was den Umfang der Probezeitverkürzung betrifft, so sollen nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (Buchholz 232 1 § 7 BLV Nr. 5, juris Rn. 20 f.) ggf. sowohl das Ergebnis der Laufbahnprüfung als auch das aktuelle Leistungsniveau „gleichermaßen in den Blick (zu) nehmen (sein)“.

[15]

Vgl. z.B. Nr. 10.1.2 Satz 3 und 10.2.2 BayVV-BeamtR sowie Nr. 4.1 Abs. 3 HessBRL (abgedr. bei Schnellenbach/Bodanowitz Dienstliche Beurteilung Rn. 47, 54).

[16]

Siehe schon oben Rn. 11.

[17]

Hinsichtlich der Länder siehe den Nachweis unter 3. Kap. Rn. 1.

[18]

Siehe schon 3. Kap. Rn. 39.

[19]

Siehe 3. Kap. Rn. 39.

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde

Inhaltsverzeichnis

A. Zur Dienstpostenvergabe

B. Konkurrenzen um statusadäquate Dienstposten

C. Konkurrenzen um – erprobungsgeeignete – höherwertige Dienstposten

D. Konkurrenzen um Beförderungsdienstposten

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › A. Zur Dienstpostenvergabe

A. Zur Dienstpostenvergabe

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › A. Zur Dienstpostenvergabe › I. Dienstposten und Status

I. Dienstposten und Status

1

Unter einem „Dienstposten“ versteht man das Amt im konkret-funktionellen Sinne, d.h. den Aufgabenbereich, der dem Beamten durch Organisations- und Geschäftsverteilungsplan bei seiner Beschäftigungsbehörde übertragen ist. Im Vergleich dazu ist mit dem Ausdruck „Amt im abstrakt-funktionellen Sinne“ der Kreis der bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten gemeint, auf denen der Beamte seiner Rechtsstellung (seinem Amt im statusrechtlichen Sinne[1]) gemäß eingesetzt werden kann.[2]

2

Es liegt im Ermessen des Dienstherrn, wie viele und welche Ämter im abstrakt- und im konkret-funktionellen Sinne er bei seinen Behörden einrichtet und aus welchen Gründen er die Ämterstruktur ggf. ändert.[3] Ein Amt im abstrakt-funktionellen Sinne erhält der Beamte durch gesonderte statusadäquate Zuweisung zu einer Behörde, in die er dadurch eingegliedert wird, ein Amt im konkret-funktionellen Sinne (den Dienstposten) durch den weisungsgemäßen tatsächlichen Einsatz innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereichs bei eben dieser Behörde.[4]

3

Beispiele


Amt im statusrechtlichen Sinne: Regierungsinspektor im Bundesdienst/Stadtinspektor
Amt im abstrakt-funktionellen Sinne: der potentielle Aufgabenkreis eines Regierungsdirektors bei der Bezirksregierung …/Verwaltungssachbearbeiters der Stadt …
Amt im konkret-funktionellen Sinne: das Haushaltsreferat im -ministerium/Sachbearbeitung für Umweltschutz im Bauamt der Stadt …

4

Ein höherwertiger (höherbewerteter) Dienstposten hebt sich nach der Wertigkeit der zugeordneten Funktionen wesentlich von dem Amt im statusrechtlichen Sinne ab. Die Übertragung eines höherwertigen (höherbewerteten[5]) Dienstpostens bedeutet, dass der Beamte nunmehr – sei es mit Rücksicht auf dienstliche Belange, sei es im Interesse seiner Erprobung (vgl. § 22 Abs. 2 BBG und § 32 Nr. 2 BLV) – in einem Aufgabenbereich eingesetzt wird, der eine höhere Wertigkeit als der bisher innegehaltene Dienstposten aufweist. Die folgenden, auf die Grundlagen zielenden Darlegungen gehen davon aus, dass eine normative, anhand der zugehörigen Planstelle und ihrer Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe feststellbare oder aber eine administrative, nichtnormative Dienstpostenbewertung des Dienstherrn vorliegt.[6]

 

5

Einen Sonderfall stellt die Dienstpostenbündelung dar (sog. Topfwirtschaft). Hier ist ein Dienstposten innerhalb einer Laufbahngruppe – funktionsbezogen – mehreren Statusämtern zugeordnet; eine feste Verknüpfung zwischen Dienstposten und Planstelle ist nicht vorhanden. Die Planstellen werden von Fall zu Fall dort eingesetzt, wo eine Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden soll.[7] Das Bundesverwaltungsgericht[8] hat sich, gestützt auf § 18 BBesG a.F.[9], durchaus kritisch zur Dienstpostenbündelung geäußert[10] und nach einer „besonderen Rechtfertigung“ für die Errichtung solcher gebündelter Dienstposten verlangt, die sich nach Ansicht des Gerichts nur aus den „Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung“ ergeben kann.[11],[12]

6

§ 18 BBesG ist durch Gesetz v.11.7.2013 vor diesem Hintergrund mit Wirkung vom 1.1.2013 wie folgt neugefasst worden:[13]

Die Funktionen der Beamten und Soldaten sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Eine Funktion kann bis zu drei Ämtern einer Laufbahngruppe, in obersten Bundesbehörden allen Ämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. …

In der Begründung des Gesetzentwurfs[14] heißt es dazu:

Sie (die Dienstpostenbündelung) trägt dem Umstand Rechnung, dass die auf einem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben nicht immer einheitlich sind und einem ständigen Wechsel unterliegen können. Dies gilt in besonderem Maße für oberste Bundesbehörden, ist aber nicht auf diese beschränkt. In personalwirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet die Dienstpostenbündelung einen kurzfristigen Personaleinsatz, weil mit ihr sichergestellt werden kann, dass die Besetzung vakanter Dienstposten nicht in Fällen scheitert, in denen eine Neubewertung des Dienstpostens kurzfristig nicht möglich ist und die bisherige Wertigkeit dem Statusamt möglicher Umsetzungsbewerber nicht entspricht. … Diesen Zusammenhängen trägt die Änderung der Vorschrift ebenso Rechnung wie den in der Folge der oben genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts(sc. BVerwGE 140, 83) entstandenen Zweifeln an der grundsätzlichen Zulässigkeit der Dienstpostenbündelung.

7

Das Bundesverfassungsgericht[15] hat § 18 Satz 2 BBesG i.d.F. v. 11.7.2013 inzwischen für verfassungsmäßig erklärt, eine Dienstpostenbündelung aber nur für zulässig gehalten, „wenn für sie ein sachlicher Grund besteht“. Ein solcher sachlicher Grund könne „insbesondere dann angenommen werden, wenn der von der Dienstpostenbündelung betroffene Bereich Teil einer sog. ,Massenverwaltung‘ (sei), bei der Dienstposten in der Regel mit ständig wechselnden Aufgaben einhergehen“. Der Dienstherr müsse sich bewusst machen, „welche Dienstposten von der Bündelung betroffen sind und welche Aufgaben in dieser Spannweite anfallen“; andernfalls bestehe nicht die – für die Zulässigkeit einer Dienstpostenbündelung wiederum erforderliche – Möglichkeit einer angemessenen Leistungsbewertung“.[16]

8

Ein gebündelter Dienstposten ist – ungeachtet der vorerwähnten Gesetzesänderung – für einen Beamten im niedrigeren der Statusämter (nach wie vor) kein höher bewerteter bzw. höherwertiger Dienstposten, sodass auch kein Raum für die Feststellung vorhanden ist, der Beamte sei erfolgreich erprobt.[17]

9

Bundesverwaltungsgericht v. 25.1.2007 – 2 A 2.06 – RiA 2008, 28 (juris Rn. 11 f.)

… Höherbewertete Dienstposten sind Dienstposten, die ihrer Wertigkeit nach einem höheren Statusamt zugeordnet sind als demjenigen, das der Dienstposteninhaber bekleidet. …

Der den Statusämtern und den Besoldungsgruppen A 8 und A 9 BBesO zugeordnete „gebündelte“ Dienstposten stellt für Beamte in jedem dieser statusrechtlichen Ämter einen amtsangemessenen und damit keinen höher bewerteten Dienstposten dar – mit der Folge, dass die Zeit der weiteren Verwendung nach der erstmaligen Beförderung auf diesem Dienstposten (im Ausgangsfall: nach BesGr. A 8 BBesO) keine erneute Erprobungszeit auf einem höheren Dienstposten sein kann. …

Anmerkungen

[1]

Das Amt im statusrechtlichen Sinne wird dem Beamten erstmals mit der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe verliehen (§ 10 Abs. 3 BBG, § 8 Abs. 3 BeamtStG). Dem Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ist weder ein Amt im statusrechtlichen Sinne noch ein Amt im (abstrakt- oder konkret-)funktionellen Sinne zugeordnet; vgl. 2. Kap. Rn. 1.

[2]

Schnellenbach/Bodanowitz BeamtR § 3 Rn. 10.

[3]

BVerwGE 122, 53 (juris Rn. 13, 16 ff.).

[4]

Zur Einweisung in eine Planstelle, die lediglich von haushaltsrechtlichem Belang ist und keinen ernennungsähnlichen Verwaltungsakt darstellt, BayVGH ZBR 2008, 56 (juris Rn. 18); siehe – auch stellvertretend für das einschlägige Landesrecht – § 49 BHO.

[5]

Auf den Klammerzusatz wird im Folgenden verzichtet.

[6]

Möller in: Schwegmann/Summer Rn. 23 ff. zu § 18 BBesG.

[7]

Siehe dazu Möller in: Schwegmann/Summer Rn. 25 zu § 18 BBesG.

[8]

BVerwGE 140, 83 (juris Rn. 29).

[9]

Die Vorschrift lautete: „Die Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Die Ämter sind nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.“

[10]

Siehe auch Baßlsperger ZBR 2012, 109 (114) und von Roetteken ZBR 2012, 25 (29).

[11]

Vgl. auch NRW OVG IÖD 2013, 125 (juris Rn. 18).

[12]

Zur Mitteilungspflicht siehe Anhang 6 Rn. 3.

[13]

Art. 1 Nr. 5 lit. b des Professorenbesoldungsneuregelungsgesetzes v. 11.7.2013 (BGBl. I S. 1514). Zur Rückwirkung ThürOVG ThürVBl 2015, 222 (juris Rn. 18, 26).

[14]

BT-Drs. 17/12455, S. 61.

[15]

BVerfG v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56 (= BGBl. I 2016 S. 244).

[16]

An einem verfassungsrechtlich unverzichtbaren „sachlichen Grund“ für eine Dienstpostenbündelung wird es regelmäßig im Bereich der Zollverwaltung oder des Polizeivollzugsdienstes fehlen (vgl. ThürOVG ThürVBl 2015, 222 sowie – für die Landespolizei – BlnBbgOVG v. 7.2.2014 – 7 S 4.14 – juris Rn. 9; im Ergebnis abw. für die Zollverwaltung VG Darmstadt v. 21.2.2014 – 1 L 1523/13 – juris Rn. 67 f.), Möller in: Schwegmann/Summer Rn. 27 zu § 18 BBesG konstatiert, dass „die bisherige Rechtsprechung der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte nach der Neufassung des § 18 damit keine rechtlichen Probleme zu haben scheint“.

[17]

BVerwG RiA 2008, 28 (juris Rn. 11 f.).

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde › A. Zur Dienstpostenvergabe › II. Die Erscheinungsweisen einer Dienstpostenkonkurrenz

II. Die Erscheinungsweisen einer Dienstpostenkonkurrenz

10

Drei Formen eines Wettbewerbs sind zu unterscheiden; sie heben sich nach der Art des Dienstpostens voneinander als Konkurrenzen


um statusadäquate Dienstposten,
um höherwertige (und damit erprobungsgeeignete) Dienstposten oder
um Beförderungsdienstposten

ab. Dienstpostenkonkurrenzen mit oder zwischen Versetzungsbewerbern[1] und gemischte Konkurrenzen zwischen Beamten und Arbeitnehmern der Dienststelle[2] sind zunächst aus aufbautechnischen Gründen ausgeklammert. Stets erfolgt die Dienstpostenvergabe im Wege einer Umsetzung, der höchstrichterlichen Rechtsprechung[3] gemäß also als „innerbehördliche Maßnahme ohne Verwaltungsaktqualität“: Die Umsetzung von Beamten innerhalb einer Dienstbehörde sei dahin zu kennzeichnen, dass sie „ihrem objektiven Sinngehalt nach“ unter die gesetzlich nicht (im Einzelnen) geregelten Anordnungen falle, welche die dienstliche Verrichtung eines Beamten beträfen und sich in ihren Auswirkungen auf die organisatorische Einheit beschränkten, der er angehöre.

11

Die Zuordnung eines erprobungsgeeigneten Dienstpostens wie auch die eines Beförderungsdienstpostens „zu der Vielzahl der im Einzelnen nicht normativ erfassten Maßnahmen“ stößt zum einen auf das Bedenken, dass sich in § 22 Abs. 2 BBG wie auch in § 32 Nr. 2 und § 34 BLV sowie ähnlich im Landesrecht[4] normative Erprobungsregelungen finden, und zwar zumal für den Fall, dass – wie z.B. in Bayern[5] – durch den Gesetzgeber selbst ausdrücklich festgelegt ist, dass (schon) bei der Übertragung höherwertiger Dienstposten „ausschließlich nach dem Leistungsgrundsatz zu verfahren (sei)“. Zumindest wenn die Bewährung auf einem Beförderungsdienstposten[6] nach Ablauf der Bewährungszeit ohne Auswahlentscheidung unmittelbar zur Beförderung führen soll, liegen zum anderen auch insofern verbindliche normative Vorgaben vor, als es sich dabei um eine „Vorverlagerung“ der an Art. 33 Abs. 2 GG (und dem korrespondierenden einfachen Recht) auszurichtenden Bestenauslese handelt.[7]

12

Normentexte und Rechtsprechung

§ 22 Abs. 2 BBG

Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, setzen eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus.

§ 19 Abs. 4 BLV

Ermäßigte und regelmäßige Arbeitszeiten sind gleich zu behandeln, wenn nicht zwingende sachliche Gründe entgegenstehen.

§ 32 Nr. 2 BLV

Ein Beamter oder eine Beamtin können befördert werden, wenn


2. im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen wurde …

§ 34 BLV

(1) Die Erprobungszeit beträgt mindestens sechs Monate und soll ein Jahr nicht überschreiten. § 19 Absatz 4 gilt entsprechend.

(2) …

(3) Kann die Eignung nicht festgestellt werden, ist von der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen.

Art. 16 Abs. 1 Satz 1 (Bay) LlbG

Bei der Übertragung höherwertiger Aufgaben ist ausschließlich nach dem Leistungsgrundsatz zu verfahren.

Bundesverwaltungsgericht v. 9.3.1989 – 2 C 4.87 – ZBR 1989, 281 (juris Rn. 16)

 

…War die Entscheidung zugunsten des Mitbewerbers (in einer Beförderungsdienstpostenkonkurrenz) ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so konnte sie neu getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls eine rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitbewerber rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden. …

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen v. 29.10.2009 – 1 A 67/08 – ZBR 2010, 133 (juris Rn. 37 f.)

… Zunächst findet in der Regel ein Besetzungs- und Auswahlverfahren um die Übertragung des höher bewerteten Dienstpostens statt. In aller Regel ist bereits in diesem Verfahren mit zumeist mehreren (potenziellen) Bewerbern die Auswahl nach den Bestenauslesekriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen, weil die vorentscheidende Weichenstellung für eine spätere Beförderung – im Sinne einer weitgehend vorweggenommenen Beförderungsauswahl – zumeist schon in diesem Stadium abschichtend erfolgt, die Beförderungsauswahl mithin insofern vorverlagert ist. Der erfolgreiche Bewerber hat sodann auf einer zweiten Stufe noch die Erprobungszeit nach … § 34 BLV … erfolgreich zu durchlaufen, bevor er schließlich – nicht immer im sofortigen Anschluss – auf der letzten Stufe in das dem Dienstposten (Zusatz: siehe aber auch unten Rn. 26 ff.) zugeordnete höherwertige Amt befördert wird oder (etwa im Rahmen der sog. „Topfwirtschaft“) zumindest eine konkrete Beförderungschance nach Maßgabe der zur Verfügung stehenden Planstellen erhält. Verstreicht zwischen der Dienstpostenübertragung und der Beförderung längere Zeit, so ist unter den Bewerbern in einer sog. Beförderungsliste nochmals ein aktueller Leistungsvergleich – nunmehr ausgehend von den Leistungen auf dem jeweiligen Förderdienstposten – durchzuführen und nicht etwa (nur) eine nochmalige Stellungnahme des Dienstvorgesetzten zur weiteren Bewährung auf dem Dienstposten einzuholen.

13

Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass mit einer Subsumtion der Übertragung eines erprobungsgeeigneten Dienstpostens unter die Kategorie der Umsetzung noch nichts über den Rechtscharakter einer Feststellung des Inhalts gesagt ist, dass die Erprobung „erfolgreich absolviert“ sei. Diese wird man als Verwaltungsakt ansehen können.[8]

14

Die rechtswidrige Besetzung eines Beförderungsdienstpostens mit einem Mitbewerber kann solange „rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden“, wie dieser Mitbewerber nicht befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden ist.[9] Ergänzend ist in der Rechtsprechung[10] freilich zu bedenken gegeben worden, dass die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden müssen, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben“ – sodass es veranlasst sein dürfe, „im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene (mit der Länge des gerichtlichen Hauptsacheverfahren zunehmende) Erfahrung bei späteren Auswahlentscheidungen einzuschließen“[11] (und sie nicht etwa „auszublenden“).

15

Inzwischen vertritt das Bundesverwaltungsgericht[12] aber die Ansicht,


eine rechtswidrige Dienstposteninhaberschaft könne in Ansehung des Grundsatzes der Chancengleichheit nicht dazu führen, dass eine dienstliche (Bedarfs-)Beurteilung in Bezug auf die auf dem entsprechenden Dienstposten erbrachten Leistungen des rechtswidrig Begünstigten einzuholen sei,
dessen letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung sei vielmehr (nicht anders als in den in § 33 Abs. 3 BLV aufgelisteten Fällen) „fiktiv fortzuschreiben“ und
die „aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten“ seien dabei „auszublenden“.

16

Um diesen Ansatz plausibel zu machen, bringt das Bundesverwaltungsgericht Folgendes zum Ausdruck[13]:

„Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann, ermöglicht die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufes von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das … Problem einer Stellenblockade. . .. (Sofern der Dienstherr zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen ununterbrochenen Aufgabenwahrnehmung zur Besetzung des höherwertigen Dienstpostens befugt ist) muss (er) die Auswahlentscheidung ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen (Hauptsache-)Verfahren als rechtswidrig erweist. Für eine Überprüfung darf nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf einer Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht. Steht die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, muss derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betrifft.“

17

Die Kritik[14] hält dem entgegen:


Art. 33 Abs. 2 GG fordere, dass der Dienstherr die bei der Wahrnehmung der auf einem (höherwertigen) Dienstposten – anders als im Fall der Freistellung von Personalratsmitgliedern – tatsächlich erbrachten Leistungen zur Kenntnis nehme und im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung auch bewerte.
Es sei zu bezweifeln, ob das – wie das Leistungsprinzip ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte – Interesse an einer funktionsfähigen Verwaltung durch die vorläufige, auf die Dauer eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens (ggf. über drei Instanzen) begrenzte Übertragung eines Dienstpostens bei ggf. nachfolgender „Ausblendung“ bestimmter verrichteter Tätigkeiten „geeignet (sei), die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besser zu wahren als die Klärung der Rechtmäßigkeit einer Beförderung im gerichtlichen Eilverfahren (nach § 123 Abs. 1 VwGO)“, welches nach Prüfungsmaßstab, – umfang und –tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben dürfe.
Zudem gebe es eine Vielzahl offener, durch die Position des Bundesverwaltungsgerichts aufgeworfener Fragen, beispielsweise: – die Schwierigkeit der einzelfallbezogenen Entwicklung „belastbarer und rechtlich handhabbarer Kriterien“ für die „Höherwertigkeit“ einer jahrelang wahrgenommenen Tätigkeit und der nach fiktiv vollzogener „Ausblendung“ noch leistungsgerechten Beurteilung des Beamten, – das Problem einer Beschränkung der Fiktion (nur) auf das Verhältnis zu dem rechtswidrig übergangenen Mitbewerber, nicht aber auf Bewerber, denen gegenüber sich der Inhaber des höherwertigen Dienstpostens bei einer erneuten Auswahlentscheidung auf die tatsächlich erbrachte Leistung berufen kann, etwa weil diese erst später hinzugetreten sind und damit den chancengleichheitswidrigen „Vorteil“ (allein) nicht hätten erreichen können, – schließlich das Dilemma, inwiefern ein erworbener „Erfahrungsvorsprung“ auch bei einer Bewerbung auf weitere Dienstposten im Wege der Fiktion (mit welchen Konsequenzen auch immer) „hinweggedacht“ werden darf.