Veintidós (15 + 7) divertimentos jurídicos

Capítulo II
De los bienes baldíos en particular

Artículo 684A. Los baldíos son bienes inmuebles rurales que carecen de dueño particular y por ello pertenecen al Estado colombiano para ser adjudicados o para ser reservados, según la decisión de las autoridades competentes.

Parágrafo. Los bienes inmuebles urbanos que carecen de dueño particular son bienes fiscales que pertenecen al municipio donde se encuentran; cada entidad territorial destinará tales inmuebles en beneficio de la comunidad.

Artículo 684B. Los bienes baldíos pueden tener el carácter de originarios cuando no han estado nunca en el patrimonio de los particulares; o pueden tener el carácter de derivados cuando habiendo estado en el patrimonio de particulares regresan al dominio de la nación en virtud de la aplicación de los procedimientos establecidos en la ley que tenga prevista dicha consecuencia.

Parágrafo. El aprovechamiento económico de los predios rurales, de conformidad con la Ley de Ordenamiento Social de la Propiedad y Tierras Rurales, y las presunciones que se deriven de dicho aprovechamiento no modifican la naturaleza de los baldíos de las tierras aprovechadas, y en tal orden, no constituyen fundamento para declarar la procedencia de prescripciones adquisitivas.

Artículo 684C. El dominio privado sobre bienes inmuebles rurales se acredita y configura a través de alguna de las siguientes formas:

1. Con certificación de la oficina de registro de instrumentos públicos y con copia auténtica del título originario expedido por el Estado colombiano que no haya perdido su eficacia legal, referidos al inmueble respectivo. Se entiende por título originario el documento preciso, concreto e inequívoco mediante el cual el Estado transfirió una determinada extensión territorial.

2. Con certificación de la oficina de registro de instrumentos públicos y con copia auténtica del instrumento público en el que conste la negociación entre particulares, siempre y cuando la inscripción en la oficina de registro se hubiere hecho antes del 4 de agosto de 1994.

3. Con copia auténtica de la sentencia de prescripción adquisitiva de dominio y con la certificación de su inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos, siempre y cuando la inscripción en la oficina de registro se hubiere hecho antes del 4 de agosto de 1994.

Parágrafo 1. En aplicación del numeral 10 del artículo 375 del Código General del Proceso, las sentencias de prescripción adquisitiva expedidas sobre baldíos con posterioridad al 4 de agosto de 1994 serán examinadas por la Agencia Nacional de Tierras o por el juez agrario y rural, según corresponda, en el marco de la clarificación de la titularidad, por cuanto su sola expedición no sanea vicios, ya que fueron expedidas en contravención a la legislación agraria. En ningún caso estos títulos constituirán un medio válido para acreditar la propiedad privada respecto de terrenos no adjudicados, reservados o destinados para cualquier servicio o uso público.

Parágrafo 2. Las disposiciones del presente artículo se refieren exclusivamente a la propiedad territorial superficiaria y no tienen ninguna aplicación respecto del subsuelo.

Artículo 684D. Salvo las situaciones que queden comprendidas dentro del numeral 2o del artículo anterior, la configuración de la propiedad sobre los terrenos baldíos adjudicables solo puede adquirirse mediante título originario de dominio, debidamente registrado en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente, otorgado por el Estado a través de la Agencia Nacional de Tierras o de la entidad en la que se haya delegado la facultad de titulación.

Parágrafo. La ocupación de los baldíos no genera ninguna expectativa legítima y la Agencia Nacional de Tierras se reserva la potestad de asignarlos en propiedad o uso, y de recuperarlos según corresponda, de conformidad con lo previsto en la Ley de Ordenamiento Social de la Propiedad y Tierras Rurales.

Artículo 684E. Con el fin de preservar la soberanía nacional, no se podrán adjudicar los baldíos que se encuentren en las áreas limítrofes del país.

Del derecho real de superficie (una propuesta de lege ferenda)¹⁷, ¹⁸

En relación con el derecho de superficie, la propuesta desde el derecho de Montoya se contrajo a señalar que los artículos 31 a 37 del proyecto de ley se debían modificar y complementar para que se tuviera una regulación clara y completa del derecho de superficie que, pese a estar pensado respecto de la propiedad rural, también debía tener aplicación en la propiedad urbana porque no sería lógico resolver de maneras distintas los problemas surgidos de un mismo fenómeno.

En consecuencia, la normativa que dé cuenta del derecho real de superficie tiene que regular todos los aspectos y adecuar las normas del Código Civil que, de una u otra forma, van a resultar afectadas por el nuevo derecho real. Por lo dicho, el derecho de Montoya propuso que el texto normativo del proyecto fuera el siguiente:

Artículo 31. Concepto y enumeración de derechos reales. Modifíquese el artículo 665 del Código Civil, el cual quedará así:

Artículo 665. El derecho real es la facultad que tiene un sujeto jurídico, cuyo nombre varía según el derecho, para exigir de toda la comunidad una conducta de abstención en relación con un bien corporal, excepcionalmente incorporal, singular, avaluable en términos monetarios.

Son derechos reales el de dominio, usufructo, uso, habitación, servidumbre activa, prenda, hipoteca, retención y superficie. De estos derechos nacen pretensiones reales.¹⁹

Artículo 32. Regulación del derecho de superficie. Adiciónese el libro segundo del Código Civil creando el título xv “Del derecho real de superficie” y los artículos que se expresan a continuación:

Artículo 1007A. Concepto de derecho real de superficie. El derecho real de superficie es la facultad que tiene un sujeto jurídico llamado superficiario para exigir de toda la comunidad que se abstenga de interferir en lo que él pueda hacer en un predio ajeno en donde ha construido, plantado o sembrado utilizando materiales propios, bien por acuerdo con el propietario del terreno o bien porque el superficiario ha actuado a ciencia y paciencia de aquel.

Artículo 1007B. Constitución del derecho real de superficie por acuerdo entre las partes. Quien pretenda adquirir el derecho de superficie por acuerdo con el propietario del terreno deberá celebrar con este un contrato mediante escritura pública que deberá contener los elementos esenciales de todo negocio jurídico y, además, el señalamiento del fin perseguido, el plazo, las modalidades de pago, los derechos y obligaciones de las partes, las garantías de cumplimiento, la oportunidad y la forma de entrega del inmueble por parte del propietario al superficiario, y la restitución por parte de este al propietario, cuando a ello hubiere lugar. El contrato, que constituye título, se debe registrar en la oficina de registro de instrumentos públicos, en el folio de matrícula correspondiente al predio ocupado, para que surja el derecho de superficie.

Artículo 1007C. Constitución del derecho real de superficie por consentimiento tácito del propietario. Cuando un sujeto jurídico construye, planta o siembra a ciencia y paciencia del dueño del terreno, deberá solicitar del propietario del terreno el otorgamiento de la escritura pública con el contenido referido en el artículo anterior. Si el propietario se niega, quien pretende ser superficiario deberá acudir ante el juez civil del circuito para que, previa acreditación de los hechos, mediante sentencia, se le confiera el derecho pretendido con el establecimiento de todos los requisitos señalados en el artículo anterior; en este caso, el plazo máximo del derecho será de diez años contados a partir de la fecha de la sentencia y con reconocimiento expreso de todo el tiempo en que se ocupó el terreno antes de la misma.

La sentencia, que constituye título, se debe registrar en la oficina de registro de instrumentos públicos, en el folio de matrícula correspondiente al predio ocupado, para que surja el derecho de superficie.

Parágrafo. El propietario del terreno se podrá oponer demostrando que la actuación de quien pretende el derecho de superficie no fue a ciencia y paciencia de él.

Artículo 1007D. Derecho de superficie sobre baldíos y bienes fiscales. El Estado podrá conceder derechos reales de superficie sobre los baldíos y bienes fiscales patrimoniales que le pertenezcan, mediante acto administrativo expedido por la Agencia Nacional de Tierras. El acto administrativo, que constituye título, se debe registrar en la oficina de registro de instrumentos públicos, en el folio de matrícula correspondiente al predio ocupado, para que surja el derecho de superficie.

Parágrafo. Cuando el derecho real de superficie sea otorgado por la Agencia Nacional de Tierras a favor de particulares, el predio entregado al superficiario únicamente podrá tener por objeto el desarrollo de actividades agrícolas, pecuarias, acuícolas o forestales en los mismos términos y con las mismas obligaciones derivadas del régimen de unidades productivas. El incumplimiento de las obligaciones del superficiario será sancionado con la caducidad administrativa.

Artículo 1007E. Derechos del superficiario. El superficiario tiene derecho a tener la superficie ocupada por todo el tiempo señalado en documento constitutivo y podrá exigir a la comunidad y al propietario del terreno que se abstengan de perturbar las actuaciones que como superficiario realiza frente a lo construido, plantado o sembrado. En consecuencia, podrá invocar las pretensiones reales que protegen los derechos reales.

Así mismo, tiene derecho a exigir del propietario del terreno el cumplimiento de las obligaciones pactadas o señaladas por el juez en su favor.

Artículo 1007F. Derechos del propietario. El propietario del predio afectado por el derecho real de superficie conserva el derecho de trasladar y gravar la propiedad del mismo, con separación de los derechos del superficiario y sin necesidad del consentimiento de este. No podrá constituir sobre la superficie, objeto del derecho real, ningún otro derecho de uso, disfrute, aprovechamiento, servidumbre o garantía durante la vigencia del derecho de superficie, ni ningún otro gravamen que pueda perturbar los derechos del superficiario, salvo consentimiento escrito de este.

El propietario del inmueble adquiere el derecho a recibir la contraprestación correspondiente al término del derecho de superficie.

El propietario, salvo pacto en contrario, no asume los riesgos de las actividades que desarrolle el superficiario.

Artículo 1007G. Cumplimiento de la función social de la propiedad. Es inmanente al derecho real de superficie la obligación del superficiario de cumplir con la función social de la propiedad. El incumplimiento de esta función dará lugar a la declaratoria de extinción del derecho de superficie.

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tiene el propietario del predio, dado en superficie, de verificar que el inmueble se encuentra explotado y de solicitar, ante el incumplimiento, la terminación del contrato.

Artículo 1007H. Transferencia del derecho real de superficie. El derecho real de superficie es susceptible de transferirse por acto entre vivos o de transmitirse por causa de muerte. El negocio jurídico por el cual se realiza la traslación deberá constar en instrumento público que será inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos pertinente. El cesionario, heredero o legatario quedará obligado en los mismos términos del titular anterior y deberá mantener las garantías previstas para asegurar el pago de las obligaciones al propietario del predio.

Parágrafo. Cuando el derecho de superficie provenga de acto administrativo sobre baldíos o bienes fiscales no será transmisible por causa de muerte. Será transferible por acto entre vivos, previo consentimiento de la Agencia Nacional de Tierras, el cual solo se podrá otorgar cuando se demuestren la idoneidad y la capacidad del nuevo superficiario para subrogarse en las obligaciones derivadas del acto administrativo.

Artículo 1007I. Terminación del derecho de superficie. El derecho de superficie termina por las siguientes causas:

1. Por la destrucción material de lo construido, plantado o sembrado.

2. Por la destrucción material del terreno al que pertenece la superficie.

3. Por el vencimiento del plazo señalado.

4. Por el cumplimiento de la condición resolutoria señalada.

5. Por la decisión de autoridad competente, ante el incumplimiento de los deberes del superficiario.

6. Por confusión de las calidades de propietario del terreno y superficiario.

7. Por la resolución del derecho del propietario.

Artículo 1007J. Vigencia del derecho de superficie. La regulación normativa del derecho de superficie no tiene efecto retroactivo y empezará a regir a partir de la vigencia de la Ley de Ordenamiento Social de la Propiedad y Tierras Rurales, pero en los casos supuestos en que un sujeto jurídico haya construido, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño se aplicará la ley en razón del efecto retrospectivo de la misma.

Artículo 33. Modificación del artículo 739 del Código Civil. Como consecuencia del establecimiento del derecho real de superficie, suprímase el inciso final del artículo 739 del Código Civil, el cual quedará así:

Artículo 739. El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado tendrá derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título de la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

De la muerte como hecho futuro: ¿cierto o incierto?, ¿determinado o indeterminado?, ¿plazo o condición?

El ordenamiento jurídico colombiano no se ocupa de señalar, de manera expresa, si el hecho de la muerte se puede calificar de plazo (hecho futuro y cierto) o si, por el contrario, se puede calificar de condición (hecho futuro e incierto).

Algunos autores afirman que el hecho de la muerte es un típico ejemplo de plazo, puesto que se trata de un hecho futuro y cierto, dada la naturaleza mortal del hombre.

Con fundamento en varias normas del Código Civil colombiano, el derecho de Montoya pasa a demostrar que, para el ordenamiento jurídico, el hecho de la muerte es tratado como una condición. Frente a la realidad de la finitud de la vida, el legislador, en una clara y típica ficción, cambia la naturaleza del hecho para tratarlo como condición debido a la incertidumbre frente al día de la muerte, tesis que se sustenta en los siguientes argumentos:

1. El artículo 800 del Código Civil señala que las condiciones de las cuales puede depender el fideicomiso se deben cumplir dentro de los treinta²⁰ años siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.

Es irrefutable que, en materia de fideicomiso, el hecho de la muerte se trata, por el propio legislador, como una condición.

El artículo 800 del Código Civil indica:

Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.

Estos treinta años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.

2. Si se mira, de manera natural, la muerte es un hecho futuro y cierto, ya que toda persona jurídica individual está llamada a morir; pero no hay certeza frente al día de la muerte.²¹

Cuando el hecho futuro es cierto, pero no se puede determinar cuándo ha de presentarse, es calificado por el ordenamiento jurídico como indeterminado.

El artículo 1139 del Código Civil, en su inciso segundo, se refiere al plazo indeterminado, y el ejemplo que la norma trae es precisamente el día de la muerte de una persona jurídica individual. Dice la norma: “Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona”.

3. Si el hecho de la muerte de una persona jurídica individual encaja dentro de la clasificación de un plazo indeterminado, se debe indagar por la regulación propia de tales plazos. Los artículos 1143 y 1144 del Código Civil establecen que tales plazos constituyen condiciones y, como tales, se habrán de tratar. Las normas son del siguiente tenor:

Artículo 1143. La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional, y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día.

Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día (como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente) tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1o del artículo precedente.

Artículo 1144. La asignación desde el día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional.

En conclusión, por simple deducción, con fundamento en el artículo 800 del Código Civil, se puede señalar que la muerte es condición en materia de fideicomiso.

Al constituir la muerte un típico caso de plazo indeterminado (art. 1139 cc), el tratamiento jurídico de la misma será y siempre será el de una condición, como claramente lo precisan los artículos 1143 y 1144 del Código Civil.

El hecho de la muerte de una persona jurídica individual, en Colombia, es una condición: quod erat demonstrandum.²²

De un problema constante: la utilización del aire

En la vida práctica suele ocurrir que el propietario de un inmueble permite que otro sujeto construya encima de su propiedad; a esta negociación se le conoce como venta del aire.

La negociación referida no constituye, técnicamente, una venta y, por lo tanto, el pre ten dido adquirente no se hace dueño de lo construido. La razón de esta afirmación se encuentra sustentada en el inciso segundo del artículo 739 del Código Civil, que dice: “ Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.

De la norma transcrita se puede concluir que el adquirente del aire no se vuelve titular de lo construido y, mucho menos, de la base de la construcción, sino que, al contrario, el titular de la propiedad de cuyo aire se trata se vuelve dueño de lo construido pagando al constructor el valor de lo hecho.

Los enfrentamientos que suscita la aplicación de la norma, según el derecho de Montoya, se pueden evitar realizando un negocio jurídico complejo, así:

• El propietario del bien debe enajenarle a quien pretende construir en el aire un porcentaje del inmueble. Esta enajenación exige el otorgamiento de escritura pública y el correspondiente registro de ella en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria.

• Conformada la comunidad, deben proceder los comuneros a constituir un reglamento de propiedad horizontal en el que se especifiquen las construcciones individuales, por ejemplo, del primer y el segundo piso.

• Constituido el reglamento de copropiedad, los intervinientes deben realizar la liquidación de la comunidad y, de esa manera, cada uno de los sujetos tendrá la propiedad plena en cada una de las unidades construidas, las cuales tendrán matrícula independiente y seguirán en comunidad respecto de los bienes que según la ley y el reglamento sean comunes, tales como el cubrimiento de la propiedad, la base de esta, la fachada, los medios de acceso a las distintas unidades habitacionales, etc.

Con la celebración de este negocio complejo se garantiza la propiedad de cada uno de los sujetos y, en especial, la de quien construye en el aire, evitando el efecto señalado en el inciso segundo del artículo 739 del Código Civil, que es claramente contrario a los intereses del adquirente.