Veintidós (15 + 7) divertimentos jurídicos

De una recomendación final sobre título y modo

Pese a que la jurisprudencia y la doctrina persisten en tratar el título y el modo como dos instituciones, diferentes, de todo lo dicho en este acápite, se puede concluir que se trata de fenómenos similares; tanto el título como el modo son realizaciones de supuestos normativos cuyos efectos pueden ser diferentes o complementarios, tal como he expresado en el “Liber gratitudinis –Libro de gratitud–”:

Se puede afirmar que los Derechos Reales también se adquieren o surgen de las manifestaciones de voluntad, de los hechos o de la concurrencia de unos y otros, tal y como ocurre con todos los demás derechos subjetivos. Sólo hay que advertir que el legislador, no solamente el colombiano, ha nominado de manera especial algunas de esas fuentes llamándolas “modos” y, en ocasiones, señala la necesidad de que se realicen dos fuentes: Una que corresponde al “modo” y otra, antecedente, que se ha dado en llamar “título”; sustancialmente no hay diferencia, en cuanto a la fuente, entre título y modo.

Se convoca a todos los operadores jurídicos a que analicen las dos propuestas pedagógicas para acoger o señalar los defectos, de ellas. La primera, en el sentido de precisar que las fuentes de las relaciones jurídicas y, por ende, de todos los derechos y obligaciones son unas mismas, en esencia, y que, se repite, son la manifestación de voluntad, el hecho jurídico y la concurrencia de unas y otros. La segunda, en el sentido de simplificar y volver asequible la tortuosa teoría del título y el modo, señalando que no son más que realizaciones de fuentes obligacionales con algunos efectos diferentes, fuentes que cuando concurren frente a la necesidad de adquirir un derecho real se denominan, caprichosamente, título y modo.¹²

De las facultades del dominio y sus diferencias con respecto a los derechos de usufructo, uso y habitación

El derecho de dominio recibe el calificativo de derecho pleno porque es el derecho real que más amplias facultades confía al titular, ya que este puede disponer, administrar, gozar, usar y abusar del bien.

Cada una de las facultades se puede contextualizar así:

• Disponer: Consiste en la posibilidad que tiene el titular de enajenar el bien, constituir gravámenes sobre él o ceder su tenencia, bien sea a título gratuito u oneroso. La facultad de disponer tiene limitaciones en tanto no se puede ejercer si se atenta contra el ordenamiento jurídico o contra las buenas costumbres.

• Administrar: Consiste en la posibilidad que tiene el titular de utilizar el bien con miras a que le produzca. También consiste en realizar todas las actividades tendientes a mantener el bien en debida forma.

• Gozar: Consiste en la posibilidad que tiene el titular de obtener los frutos, civiles o naturales, que el bien produce.

• Usar: Consiste en la posibilidad que tiene el titular de servirse del bien para el uso racional y obvio del mismo.

• Abusar: Consiste en la posibilidad que tiene el titular de disponer materialmente del bien. Tradicionalmente esta facultad ha sido motivo de discusiones:

- En cuanto al contenido, un sector de la doctrina considera que dentro del abusar está la posibilidad de disponer jurídica y materialmente del bien; pero otro sector considera que hay que diferenciar entre las facultades de disponer y abusar para entender que la primera se refiere al aspecto jurídico, en tanto que la segunda hace referencia al aspecto material.

- En cuanto al alcance de la facultad de abusar, históricamente se consideró que el titular del dominio podía disponer arbitrariamente del bien, pero el desarrollo de las políticas estatales llegó, y así se mantiene, a la consideración de que tal disposición no podía ser arbitraria porque hay limitaciones legales y de orden público; por ejemplo, en Colombia, hacia la década del setenta, el sector lechero tuvo una abundante producción, circunstancia ante la cual decidió verter el excedente a los ríos, actitud que fue rechazada por la comunidad y que llevó a la creación de un tipo penal¹³ en aras de proteger el orden público. Las facultades de gozar y usar se suelen confundir con los derechos reales de usufructo, uso y habitación, a pesar de las claras y abiertas diferencias entre aquellas y estos. En verdad:

• El derecho real de usufructo consiste en la posibilidad que tiene un tercero, y siempre un tercero, de recibir los frutos que produce un bien ajeno. Se puede decir que el recibir los frutos, de un bien, por parte del titular del bien no constituye derecho real de usufructo, es simple aplicación de la facultad que él tiene de gozar del bien.

• El derecho real de uso consiste en la posibilidad que tiene un tercero, y siempre un tercero, de recibir los frutos que produce un bien ajeno, pero limitada la recepción de ellos al monto de las necesidades del usuario y su familia.¹⁴

Es claro que nada tiene que ver la facultad de uso con el derecho real de uso; aquella permite, como ya se dijo, que el titular se sirva del bien para el uso racional y obvio del mismo, en tanto que el derecho real de uso está referido a los frutos que produce un bien ajeno.

El derecho real de habitación consiste en la posibilidad que tiene un tercero, y siempre un tercero, de ocupar parcialmente un bien inmueble ajeno para satisfacer su necesidad y la de su familia. Se distinguen la facultad de usar, que tiene el domine, del derecho real de habitación en tres aspectos:

- La facultad de uso surge de manera concomitante con el nacimiento del derecho de dominio, en tanto que el derecho de habitación hay que constituirlo o adquirirlo.

- La facultad de uso se radica en cabeza del titular del bien, en tanto que el derecho de habitación se radica en un tercero y su familia.

- La facultad de uso se refiere a todo el bien, sea mueble o inmueble; el derecho de habitación se refiere solo a bienes inmuebles y está limitado a las necesidades del habitador y su familia. Finalmente hay que señalar que no se puede confundir el derecho de habitación con los contratos de arrendamiento y comodato de un bien inmueble. Si bien es cierto que en todos y cada uno de ellos un sujeto tiene la potestad de usar el inmueble, parcial o totalmente, se diferencian en su naturaleza, en su formación y en las relaciones económicas, así:

• El derecho de habitación es un derecho real, en tanto que del arrendamiento y del comodato solo surgen relaciones personales.

• El derecho de habitación se constituye mediante la concurrencia de título y modo, ya que se requiere un instrumento público (título) y la realización de otro supuesto (modo) que puede ser la tradición o la sucesión por causa de muerte.

• Por su parte, los derechos personales que surgen del arrendamiento y del comodato provienen de un solo supuesto (título), esto es, la celebración del contrato respectivo.

• El derecho de habitación puede ser oneroso o gratuito, en tanto que el arrendamiento es oneroso porque exige contraprestación por el uso (canon o renta). Por su parte, el comodato es, por esencia, gratuito, ya que el comodatario no está obligado a pagar el uso que se le concede.

• El derecho de habitación es oponible a toda la comunidad por ser un derecho real, en tanto que los derechos que surgen del arrendamiento y del comodato solo son oponibles entre arrendador-arrendatario y comodante-comodatario.

De la aplicación práctica de los artículos 807, 809 y 810 del Código Civil colombiano

Los artículos 807, 809 y 810 del Código Civil colombiano se refieren a una misma circunstancia dentro del fideicomiso, pero con consecuencias diferentes.

Las normas citadas regulan la ausencia del propietario fiduciario, así:

En el artículo 807 se indica: “Cuando falte por cualquier causa el fiduciario designado”.

En el artículo 809 se lee: “Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el artículo 839”.¹⁵

El artículo 810 expresa: “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos, y transmitirse por causa de muerte”.

Las normas transcritas permiten concluir que, ante la pluralidad de propietarios fiduciarios designados, pueden faltar varios o uno. Del artículo 810 se concluye que la propiedad fiduciaria se traslada por causa de muerte (transmisión) o por acto entre vivos (transferencia). La falta de propietario fiduciario trae efectos diferentes en cada una de las normas, y surgen entonces las preguntas de rigor:

• ¿Cómo saber qué norma se aplica en un caso concreto?

• ¿Son las normas referidas contradictorias entre sí?

• ¿Son normas complementarias?

• ¿Son normas independientes, en cuanto regulan situaciones diferentes? Para responder a los interrogantes hay que hacer una breve anotación sobre la propiedad fiduciaria y sobre la forma de adquirirla.

El ordenamiento jurídico colombiano establece que la propiedad fiduciaria es la que está sometida al gravamen de pasar a otro sujeto por el hecho de que se cumplan dos condiciones: la señalada en la constitución de la propiedad fiduciaria, hecho futuro e incierto (art. 1530 cc), positivo o negativo (art. 1531 cc), física y moralmente posible (art. 1532 cc); y la señalada por el legislador en el artículo 799 del Código Civil, en donde se lee que el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o su sustituto, en la época de la restitución.

Como propiedad que es, la propiedad fiduciaria, en tanto derecho real, exige la realización de dos supuestos normativos para que surja, supuestos que según la terminología del Código se denominan título y modo.

Del título en la propiedad fiduciaria

La constitución de un fideicomiso o propiedad fiduciaria es siempre solemne porque exige un instrumento público o un testamento, según lo señala el artículo 796 del Código Civil.

Hay que tener en cuenta la limitación del artículo 795 del Código Civil, en el sentido en que solo se pueden gravar con fideicomiso una herencia, total o parcialmente, y bienes que se puedan calificar de cuerpos ciertos.

Las normas especiales que regulan la propiedad fiduciaria permiten concluir que el primer paso hacia la configuración de ella es la realización de un supuesto normativo, que se llamará título, y la manera de hacerlo no es otra que la manifestación de voluntad, de uno o varios sujetos, que se recoge en el instrumento público o en un testamento.

Del modo en la propiedad fiduciaria

Las normas especiales, que regulan la propiedad fiduciaria, no son claras ni precisas sobre la necesidad de realizar otro supuesto jurídico para que aquella surja como derecho real. Solo en el segundo inciso del artículo 796 del Código Civil se hace alusión al registro del título cuando el fideicomiso se refiere a bienes inmuebles.

La omisión que se acaba de resaltar se suple acudiendo a las normas que regulan la adquisición del dominio o propiedad. El artículo 673 del Código Civil señala que los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la usucapión y la sucesión por causa de muerte.

Frente a la propiedad fiduciaria se hace necesario agotar los supuestos normativos relacionados con la tradición y con la sucesión por causa de muerte, que son los modos directamente relacionados con los títulos que anteceden la propiedad fiduciaria; de manera tal que, si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos (título), se requiere efectuar la tradición para lograr la configuración del derecho real de dominio o propiedad. Para la tradición hay que distinguir si los bienes están sometidos a registro o si por el contrario no lo están. En el primer supuesto la tradición que permite adquirir la propiedad fiduciaria se perfecciona con el registro del título en la oficina correspondiente, según la naturaleza del bien o de los bienes vinculados (oficinas de registro de instrumentos públicos, capitanías de puerto, Aeronáutica Civil, secretarías de tránsito y transporte, y cámaras de comercio). En el segundo supuesto la tradición opera con la entrega del bien por parte del tradente al adquirente. Cualquiera de las formas de entrega aplica en la adquisición de la propiedad fiduciaria (art. 754 cc).

Ahora bien, si la propiedad fiduciaria surge de una memoria testamentaria (título), se debe agotar el conjunto de pasos para que se configure el modo llamado sucesión por causa de muerte; esto es:

• Se debe dar el fallecimiento del testador.

• Se debe agotar el trámite sucesoral.

• Se debe registrar la partición, si hay bienes sometidos a registro, o hacer la entrega de los bienes no sometidos a registro.

De la aplicación del artículo 807 del Código Civil

El artículo 807 del Código Civil es del siguiente tenor: “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos”.

La situación se refiere única y exclusivamente a los casos en los que se ha realizado el supuesto normativo llamado título, pero no se ha realizado el segundo supuesto normativo, llamado modo. Así, por ejemplo, si se ha otorgado la escritura pública pero el designado como propietario desaparece antes de que se haya realizado el modo, serán propietarios fiduciarios el constituyente o sus herederos: Antonio Arbeláez Arango vende, mediante escritura pública, a favor de Zoila Zarzamora Zuleta, el gato Kelsen (debidamente identificado), señalando que el día en que Beatriz Barreneche Botero se case la propiedad del gato Kelsen pasará al señor Carlos Castillo Casas. Zoila Zarzamora Zuleta fallece antes de que se le transfiera, antes de que se le tradite el bien. En tal supuesto, la propiedad fiduciaria sigue en cabeza de Antonio Arbeláez Arango, si existe; si no existe, serán propietarios fiduciarios los herederos del señor Arbeláez Arango.

De la aplicación del artículo 809 del Código Civil

El artículo 809 del Código Civil expresa: “Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el artículo 839”.

La situación del artículo 809 se refiere, como en el caso del artículo 807, a los eventos en que se ha realizado el supuesto normativo llamado título, pero no se ha realizado el segundo supuesto, llamado modo; a diferencia de la situación del artículo 807, se han designado dos o más propietarios fiduciarios, como cuando se otorga escritura pública designando dos o más propietarios fiduciarios y uno o varios de estos desaparecen antes de que se haya realizado el modo, así: Dora Durango Durán vende, mediante escritura pública, a favor de Elena Espinosa Escobar, Fany Ferro Fernández y Gabriel Gómez Gallón, el burro Marquitos (debidamente identificado), señalando que el día en que llueva en la ciudad de Lima (Perú) la propiedad del burro Marquitos pasará a la señora Hortensia Henao Hernández. El señor Gabriel Gómez Gallón fallece antes de que se perfeccione la tradición; cuando esta se realice se hará en favor de Elena Espinosa Escobar y Fany Ferro Fernández, por mitades, ya que lo que le habría podido corresponder al fallecido acrece a las otras propietarias fiduciarias designadas.

De la aplicación del artículo 810 del Código Civil

El artículo 810 del Código Civil señala:

La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos, y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución, bajo las mismas condiciones que antes.

No será, sin embargo, transmisible por testamento o abintestato, cuando el día fijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este caso, si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución.

La situación se refiere, al contrario de los casos de los artículos 807 y 809, a los eventos en que se han realizado los dos supuestos normativos llamados título y modo, con independencia de que sean varios o uno los propietarios fiduciarios, como cuando se otorga escritura pública en favor de uno o más propietarios fiduciarios, se realiza la tradición respecto de aquel o de estos y, con posterioridad, fallece o fallecen: Irma Idárraga Ibáñez vende, mediante escritura pública, a favor de Josefina Jiménez Jaraba, la vaca Lola (debidamente identificada), señalando que el día en que el club Deportivo Independiente Medellín quede campeón de la Copa Libertadores de América la propiedad respecto de la vaca Lola pasará al señor Kamel Kámara Keops. La señora Irma Idárraga Ibáñez tradita la vaca Lola a la señora Josefina Jiménez Jaraba y esta fallece con posterioridad a la entrega. En este supuesto, la propiedad fiduciaria se trasmite a los herederos de la señora Jiménez Jaraba hasta tanto se cumpla el hecho futuro e incierto estipulado.

De todo lo dicho, se puede concluir que en el derecho de Montoya la aparente contradicción entre los artículos 807, 809 y 810 del Código Civil, en cuanto a la determinación de los sujetos que han de sustituir al propietario fiduciario designado, cuando este falta, se aclara y precisa al ubicar el tipo de negocio y fijar el momento de la falta en relación con la realización del título y el modo.

Con lo dicho, se responden los cuestionamientos formulados al inicio de este divertimento. Por un lado, queda claro cuándo se aplica cada una de las normas; por otro lado, se responde en cuanto al contenido de las normas precisando que no son ni contradictorias ni complementarias porque, como bien se dijo, son normas independientes pues regulan situaciones diferentes.

De la regulación de los bienes baldíos (una propuesta de lege ferenda) ¹⁶

El Gobierno del presidente Juan Manuel Santos, con miras a implementar los llamados “Acuerdos de La Habana”, creó una comisión para elaborar proyectos de ley agrupados bajo la denominación genérica de Ley de Tierras.

Dos de los proyectos hacían referencia, de mala forma y manera, a la regulación de los bienes baldíos y al llamado derecho de superficie. Quien escribe fue encargado de la revisión de esos apartados del proyecto, y para concretar la normativa propuso una modificación y adición al libro segundo del Código Civil, de manera tal que se regularan todos los aspectos de ambas instituciones. En este divertimento y en el siguiente se abordan los temas mencionados, empezando por la regulación de los bienes baldíos; en consecuencia, la regulación de estos tiene que comprender todos los aspectos y adecuar los artículos del Código Civil y demás normas concordantes que, de una u otra forma, resultarían afectadas por el nuevo régimen. Por lo dicho, el derecho de Montoya propuso que el texto normativo del proyecto fuera el siguiente:

Artículo 59. Regulación de los bienes baldíos. Modifíquese el título iii del libro segundo del Código Civil, así:

Título III
De los bienes del Estado colombiano
Capítulo I
Reglas generales

Artículo 674. Son bienes del Estado colombiano:

1. Los bienes de uso público

2. Los bienes adjudicables

3. Los bienes de reserva

4. Los bienes fiscales

Artículo 675. Son bienes de uso público aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio.

Parágrafo 1. Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes del Estado, de uso público en los respectivos territorios. Se exceptúan las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con estos a los herederos y demás sucesores de los dueños.

Parágrafo 2. El uso y el goce que, para tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes del Estado de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes.

Parágrafo 3. No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes respectivas.

Parágrafo 4. No obstante lo prevenido en este capítulo y en el de la accesión, relativamente al dominio del Estado sobre los ríos, lagos e islas, subsistirán en ellos los derechos adquiridos por particulares, de acuerdo con la legislación anterior a este Código.

Artículo 676. Son bienes adjudicables aquellos que están destinados a que el Estado colombiano, antes de los trámites de ley, los transfiera a otros sujetos jurídicos.

Artículo 677. Son bienes de reserva aquellos que están destinados a ser conservados por el Estado con miras a la preservación del medioambiente.

Artículo 678. Son bienes fiscales aquellos respecto de los cuales el Estado se comporta, de manera general, como cualquier sujeto jurídico.

Parágrafo 1. La administración de los predios rurales que tengan la calidad de fiscales estará a cargo de la Agencia Nacional de Tierras, la cual estudiará, de manera preferente, la posibilidad de asignarlos a las personas que los ocupan, reservándose la potestad de asignarlos en propiedad o uso y recuperarlos según corresponda, de conformidad con lo consagrado en la Ley de Tierras.

Si los bienes no se encuentran ocupados, serán objeto de programas de adjudicación de acuerdo con la Ley de Tierras, teniendo en cuenta que la selección de beneficiarios se hará atendiendo a las unidades agrícolas familiares.

Parágrafo 2. En los bienes fiscales que tengan la calidad de inmuebles rurales se podrán desarrollar asignaciones de propiedad o uso en beneficio de asociaciones o cooperativas de campesinos, ligadas a un proyecto productivo colectivo, en concurrencia con adjudicaciones o autorizaciones individuales, sin que ello implique que la entrega es en común y proindiviso. Artículo 679. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes del Estado, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes de un territorio.

Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño.

Parágrafo. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad del Estado.

Artículo 680. Las columnas, pilastras, gradas, umbrales y cualesquiera otras construcciones que sirvan para la comodidad o el ornato de los edificios, o hagan parte de ellos, no podrán ocupar ningún espacio, por pequeño que sea, de la superficie de las calles, plazas, puentes, caminos y demás lugares de propiedad del Estado.

Los edificios en que se ha tolerado la práctica contraria estarán sujetos a la disposición de este artículo, si se reconstruyeren.

Artículo 681. En los edificios que se construyan a los costados de calles o plazas no podrá haber, hasta la altura de tres metros, ventanas, balcones, miradores u otras obras que salgan más de medio decímetro fuera del plano vertical del lindero; ni podrá haberlos más arriba que salgan del dicho plano vertical sino hasta la distancia horizontal de tres decímetros.

Las disposiciones de este artículo se aplicarán a las reconstrucciones de dichos edificios. Artículo 682. Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad del Estado no tienen los particulares que han obtenido este permiso sino el uso y el goce de ellas, y no la propiedad del suelo.

Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y el goce privativo del Estado, o al uso y el goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado.

Artículo 683. Se entiende por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Artículo 684. Todo lo atinente a la conformación, el uso y la desafectación del espacio público se rige, en especial, por las leyes 9a de 1989 y 388 de 1997, y por las demás que les sean concordantes.