Derechos ambientales en perspectiva de integralidad : concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el estado ambiental de derecho (Cuarta Edición)

Los “derechos humanos ambientales” como un todo no tienen garantías jurídicas específicas; sin embargo, es razonable pensar que las acciones populares en el nivel estatal serían el mecanismo jurídico-procesal mejor orientado a ese fin y aplicable a los distintos derechos ambientales. En el ámbito internacional subsiste el déficit de garantías exigibles, aunque los tribunales de los sistemas regionales de derechos humanos (Tribunal Europeo de los Derechos Humanos50 o Corte Interamericana de Derechos Humanos51) han producido algunas decisiones a favor de la protección de los derechos ambientales52, pero especialmente circunscritos o en conexión con otra clase de derechos fundamentales, ya sea la salud, la vida, la protección de la vida privada o la integridad física y cultural de pueblos indígenas.

Para Jordano Fraga (1995: 212), una de las clasificaciones más detalladas de estos mecanismos ha sido elaborada por Cardelus y Muñoz-Seca (1983), quien siguiendo a Rodríguez Ramos (1981) adopta la división entre instrumentos preventivos y represivos. Entre los primeros están las declaraciones con efectos específicos (dominio público, protección territorial, catálogos e inventarios y homologaciones); obligaciones (prohibiciones y limitaciones administrativas, suspensión y paralización temporal, obligaciones de hacer); potestad reglamentaria (directrices y recomendaciones, fijación de estándares, normas técnicas); actuación directa de la administración (inspección, control y policía ambiental, actividad técnica, actividad subsidiaria y restauradora de la administración, sistemas indirectos, redes de vigilancia y organización administrativa e institucional); instrumentos económicos (beneficios fiscales, subvenciones y ayudas, canon por vertido, tasas por acceso a dominio público, seguros ambientales, garantía obligatoria, ayudas en especie, conciertos, participación de las comunidades locales en el aprovechamiento de los recursos naturales, fondos de compensación); otros instrumentos (planificación, evaluaciones de impacto ambiental, autorizaciones y licencias, mecanismos de procedimiento, educación ambiental, investigación ambiental, convenios internacionales, mecanismos jurisdiccionales). Los instrumentos represivos pueden ser administrativos (sanciones, clausura de actividad, caducidad o revocación de la autorización, decomiso, restitución y reposición, indemnización), civiles (responsabilidad) y penales (delitos ambientales).

El “derecho a un ambiente sano o adecuado” es entre los derechos humanos ambientales el que tiene mayores garantías establecidas. Entre las garantías de protección, Martín Mateo (1991: 117-135) clasifica las técnicas y los instrumentos jurídicos en medidas preventivas (autorización, establecimiento de estándares, regulación de las características de las materias primas, homologaciones, imposición de niveles tecnológicos, evaluación de impacto ambiental); medidas represivas (sanciones administrativas, multas, suspensión de actividades, clausura de las instalaciones, y penales); medidas disuasorias (arbitrios no fiscales, tasas, restricciones a la importación de bienes obtenidos en circunstancias que se estima conveniente rectificar, o en la contratación con empresas contaminantes); medidas compensatorias, de tipo preventivo (tasas de vertido, y tributos y recargos fiscales de carácter finalista destinados a financiar instalaciones que eliminen o atenúen la contaminación) o de naturaleza reparadora (tasas destinadas a un fin específico y fondos compensatorios; medidas estimuladoras (tratamientos fiscales favorecedores para las empresas que adopten dispositivos anticontaminantes, subvenciones a fondo perdido y otorgamiento de subsidios); instrumentos económicos (tasas o impuestos ambientales, permisos de emisión negociables, sistemas de caución-reembolso, ayudas financieras y acuerdos industriales), y técnicas complementarias (educación e información).

Por su parte, son numerosos los instrumentos jurídicos de defensa del ambiente, ya que por ejemplo, en la previsión del Estado social de derecho en la Constitución Política de Colombia de 1991 y en la Constitución Española de 1978 y en las leyes que las desarrollan, se establecen diversos mecanismos (como la acción de tutela o recurso de amparo, las acciones populares, las acciones de clase o grupo, la acción de cumplimiento, el derecho de petición, la denuncia popular53, la acción penal ambiental, las audiencias públicas ambientales54, las consultas previas55, las licencias ambientales y las diversas acciones administrativas56), los cuales son, en parte, el reflejo de los graves problemas de desprotección y atentados contra el ambiente (ecosistemas y culturas) y los derechos de terceros, situación que explica, por un lado, las múltiples exigencias de sectores afectados, y por otro, las respuestas que se dan desde el Estado incorporándolos aunque sea formalmente en el catálogo de derechos y garantías, pues se discute su debida aplicación.

Frente a la acción de tutela (en Colombia) o amparo (en el caso español), ésta se da particularmente cuando, según lo ha establecido la Corte Constitucional colombiana, existe conexidad directa entre este derecho y los derechos fundamentales a la vida y a la salud (Sentencias de Tutela T-411/92; T-415/92; T-428/92; T-92/93; T-231/93; T-251/93 y Sentencias de Constitucionalidad C-328/95 y C-495/96). De otra parte, según Jordano Fraga (1995: 489), en el sistema constitucional español no se incluye prima facie el recurso de amparo para la garantía del derecho a disfrutar de un ambiente adecuado, sino que existe una “protección refleja” a través del recurso de amparo dirigido a la tutela de otros derechos y no como derecho autónomo (como el derecho a la vida y a la participación).

Las acciones populares son el mecanismo por el cual numerosos individuos que han sufrido un mal común interponen una acción como grupo, en lugar de presentar numerosas demandas como individuos, buscando proteger los derechos e intereses colectivos relacionados con el ambiente, el patrimonio público, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa o la libre competencia económica, estando legitimados para demandar en acción popular no sólo un miembro del grupo o los grupos o asociaciones representativas de un interés, sino así mismo un representante o apoderado, o las entidades públicas defensoras del interés común, como la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y los personeros municipales. La CE las prevé en el artículo 125.

Las acciones de clase o grupo fueron establecidas en el artículo 88, 2 de la Constitución colombiana, y son aquellas que pueden ser interpuestas por cualquier interesado para proteger sectores específicos de la población, y en las cuales la sentencia produce efectos respecto de todos ellos. Estas acciones amparan no solamente los derechos constitucionales fundamentales, sino los derechos colectivos, y tienen por finalidad una indemnización por los perjuicios individuales que se les haya ocasionado, haciéndose necesario la existencia, el reclamo y la demostración de un perjuicio o daño causado.

Sobre las acciones de cumplimiento, el artículo 87 de la Constitución colombiana establece que es posible exigir judicialmente a quienes incumplen sus deberes legales o administrativos el cumplimiento de los mismos, curiosa figura jurídica reglamentada por la Ley 393/97 que mediante la intervención de los ciudadanos obliga a las autoridades públicas a cumplir lo que las mismas normas han previsto hacer o no hacer, exigiendo de las autoridades la realización del deber omitido y el cumplimiento de planes y programas desarrollados por el legislador ordinario y el gobierno, de tal forma que es un instrumento concreto (aunque indirecto) de control constitucional.

El derecho de petición es la garantía-derecho que tiene toda persona natural o jurídica para presentar peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, por motivos de interés general o particular, y obtener pronta solución, pudiendo ser petición de información en interés particular o general, de formulación de consultas, y acceder a documentos y obtener copias de los mismos, salvo los que estén reservados por la ley57. Por su parte, y sobre la acción penal ambiental, el Código Penal y la nueva ley sobre delitos ambientales establecen de manera precisa los atentados y delitos contra el ambiente, sus sanciones y los procedimientos por aplicar.

A pesar de existir esta diversa gama de instrumentos de protección del ambiente, que tienden a garantizar los derechos colectivos y ambientales, la efectividad de las normas ambientales siempre ha estado en entredicho, obedeciendo a diversas causas –y aquí seguimos a Jordano Fraga (1995:170)–, entre las que se cuenta el desuso o falta de efectividad o aplicación de una norma en vigor, la cual es debida a múltiples causas entre las que se encuentran la obsolescencia58 o el anacronismo59 de las normas, el desconocimiento, la posible injusticia de las mismas y la tolerancia administrativa. Para este mismo autor, una causa superestructural tiene que ver con la perversión de las normas, bien porque se ha expedido de manera consciente por el legislador “con fines puramente retóricos” o porque son rechazadas por la sociedad que debe cumplirlas, o se traducen en la práctica más generalizada de la conversión de un requisito en mera formalidad como los estudios, las declaraciones y evaluaciones de impacto ambiental.

Aun así, no debemos olvidar que el incumplimiento de los mandatos establecidos por los derechos ambientales, en especial en los países del Tercer Mundo con democracias meramente formales, está relacionado con uno de los aspectos más relevantes en derecho, que, como nos recuerda Serrano Moreno (1996: 221), tiene que ver con que la enunciación de nuevos derechos es contrafáctica, es decir, al ser valores expresados en forma de derechos, “padecen la ambición de las promesas formuladas en los niveles superiores (universo jurídico constitucional, tendencialmente ambientalista conformado por valores, deseos y derechos ambientales), pero desconocidos y violados en los niveles inferiores (realidad legal y administrativa tendencialmente anti-ambientalista) en el momento de la gestión, la administración o la aplicación e interpretación de las normas ambientales”.

Como ya habíamos adelantado, consideramos que los “derechos humanos ambientales” se desglosan en una serie de derechos no restringidos solamente a aquellos taxativamente precisados en las leyes, sino que involucran un complejo amplio de intereses “encuadrables” dentro de un común denominador que incluye el amplio espectro del nuevo momento de los derechos60, entre ellos, el “derecho a un ambiente sano o adecuado” (el cual, dada su importancia a los efectos de esta investigación, abordaremos con mayor detalle en el siguiente apartado), el “derecho al desarrollo”, el “derecho a la paz”, el “derecho al patrimonio común de la humanidad” y el “derecho a la autodeterminación de los pueblos”. Este trabajo no entrará a analizar estos últimos detalladamente, pero desde ya precisamos algunos elementos que nos han permitido aceptar su inclusión en este catálogo de nuevos derechos, siguiendo a la numerosa doctrina al respecto, particularmente su desarrollo e implementación a nivel internacional como derechos humanos o su incorporación a las constituciones o legislaciones nacionales como derechos o como valores superiores, normas de organización estatal o principios rectores para regir sus políticas sociales, económicas y ambientales.

El derecho al desarrollo ha sido considerado como uno de los derechos de tercera generación61, sobre el cual en las últimas décadas se ha venido perfilando una nueva concepción que supera la vieja idea de desarrollo entendido como mero crecimiento económico. Es así como en declaraciones, convenios, acuerdos y documentos de trabajo internacionales se enuncia el “derecho al desarrollo” (junto al progreso social y cultural para la realización de la dignidad humana62 individual y grupal) como un nuevo enfoque de satisfacción de necesidades básicas, dirigido a la eliminación de la pobreza, mediante la realización y conclusión de la solidaridad humana. Según Peces-Barba (1999: 188), con el derecho al desarrollo se enuncia una pretensión moral justificada, cuya titularidad no se predica, en principio, respecto de individuos, sino de regiones, pueblos o naciones, sujetos colectivos diferenciados unos (por su situación de pobreza) respecto de otros a quienes se les exigiría su satisfacción. Esta pretensión moral estaría dada por las desigualdades entre ellos, y estará mucho más justificada dado que tal desigualdad ha sido generada por mecanismos y actuaciones “impuestos” por los países ricos del Norte. En el mismo sentido, Peces-Barba precisa que éste no es un derecho humano en sentido abstracto, sino que sólo lo constituyen los seres humanos que forman parte de grupos, pueblos o naciones subdesarrollados, precisamente frente a los desarrollados que serían los obligados.

Para Chueca (1998: 68), este derecho se comprende mejor en un sentido multidimensional, ya que existe una pluralidad de sujetos titulares de tal derecho (individuos, pueblos y naciones con titularidad reforzada o especial en el sentido de los derechos humanos y los Estados con titularidad simple otorgada por el derecho internacional).

Creemos que un “derecho al desarrollo” es de difícil configuración completa sin una adjetivación propia (no cualquier clase de desarrollo, como los modelos foráneos, sino por ejemplo, desarrollo propio, sostenible o adecuado, siguiendo la presentación que hace el artículo 45 CE) y, siendo así, podría ser incoado por cualquier individuo o grupo –aun en un país industrializado– cuando considere que el Estado no adelanta las necesarias acciones para el cumplimiento efectivo de un derecho tal. De otra parte, opinamos que este derecho está conectado también con aquellos derechos que se han venido reivindicando en la era del capitalismo industrial y financiero por sus implicaciones sobre los países del Tercer Mundo, especialmente con la deuda externa y la deuda ambiental, aspectos que destacaremos en profundidad en la segunda parte de este trabajo.

Es por ello que para Gómez Isa (1998: 9) la reconstrucción y protección del derecho al desarrollo deben estar orientadas a eliminar una visión caritativa y asistencialista de la ayuda a los sectores más empobrecidos del mundo, “dando paso a una concepción, no sólo moral, sino también jurídica de este derecho”, tanto de las personas como de los pueblos, situación que supone cambios radicales en las formulaciones políticas y económicas de la sociedad actual.

De otra parte, el derecho al patrimonio común de la humanidad hace referencia a los diferentes elementos y bienes ambientales (naturales y culturales) que conforman el “haber” de la humanidad como conjunto, que teniendo en cuenta los intereses de la humanidad presente y futura (superando los objetivos inmediatos y particulares de los Estados), dispone su no apropiación, acceso abierto a todas las naciones y un uso adecuado y pacífico63. Su ámbito de aplicación comprendería desde el espacio estratosférico (incluyendo el régimen de la luna y los cuerpos celestes), los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo situados más allá de la jurisdicción nacional y la Antártida, entre otros. Desde nuestra perspectiva, el patrimonio común de la humanidad es uno de los elementos que conforman el ambiente en el sentido en que lo hemos venido presentando en este trabajo, el cual, por sus particulares condiciones, requiere una protección especial. En tal sentido, el régimen del patrimonio común incorpora una serie de principios básicos tales como el principio de no apropiación y de exclusión de soberanía, el principio del uso pacífico, la precisión del principio de la libertad de acceso, exploración e investigación científica, el principio de la gestión racional de los bienes ambientales y el principio de reparto equitativo en beneficio de toda la humanidad.

Por otra parte, somos cercanos a una concepción como la de Herrera Flores y Medici (2004: 99) en el sentido que la reivindicación del “patrimonio común” y de los “bienes comunes” es en realidad una lucha dirigida a resistir y transformar las relaciones sociales impuestas por el capitalismo global, “por recuperar la potencia de la pluralidad de formas de la vida activa, por recuperar el hacer común autónomo, no el ‘bien’ o los ‘bienes’ comunes”. No se trata del derecho humano sobre el patrimonio común o los bienes comunes, sino de la lucha por el derecho humano de poder hacer de forma autónoma, de acuerdo con las múltiples y al mismo tiempo particulares formas de relación cultura-ecosistemas, de priorizar la satisfacción de las necesidades humanas básicas sociales y culturales, por encima de los deseos de valorización del capital, que imponen la monocultura, el hacer heterónomo y la depredación de la naturaleza64.

Aun así, una de las discusiones centrales sobre el patrimonio común pone en duda los deseos actuales de los países del Norte por incrementar los contenidos del patrimonio mundial, el cual fue justificado en los años sesenta a partir de la necesidad de superar el concepto de soberanía estatal a favor de la cooperación internacional para el uso común de ciertas áreas o elementos ambientales (naturales o culturales) que, reservados temporalmente, en el futuro, cuando las necesidades del capital así lo indiquen, sufrirán los cambios y adecuaciones necesarios en su configuración jurídica. Desde el Sur se viene controvirtiendo la figura del patrimonio mundial, utilizada por los países desarrollados para poder acceder a bienes o a recursos que no poseen en sus territorios, pero que mediante los desarrollos tecnocientíficos y el capital financiero podrán obtener. Ejemplos de tales discusiones se dieron especialmente en la Cumbre de Río en 1992 frente al tema de la propiedad de la biodiversidad, donde los Estados del Norte defendían la tesis del patrimonio común y los países del Tercer Mundo (que fue la tesis adoptada con el Convenio de Biodiversidad) defendían la propiedad estatal de estos bienes naturales y culturales situados en los países correspondientes.

Aunque buena parte de la doctrina incluye el derecho a la autodeterminación de los pueblos65 y el derecho a la paz66 dentro de la clasificación de los derechos de tercera generación (que en esta tesis preferimos denominar el tercer momento-proceso de los derechos), en este trabajo los incorporamos en nuestra denominación de derechos humanos ambientales junto a los nuevos derechos, fruto del “nuevo orden económico internacional” y que tienen que ver con el derecho a un comercio internacional justo, el derecho igual a los sumideros de carbono, el derecho a no ser objeto de ninguna clase de racismo ambiental y el derecho a la seguridad ambiental, entre otros67.

Sobre el derecho a la autodeterminación de los pueblos, buena parte de la doctrina lo enlaza directamente con el derecho al desarrollo, pero predicado exclusivamente a favor de pueblos que buscan la independencia “política” de otro Estado, metropolitano o de dominación extranjera. Consideramos que esta visión de un derecho como derecho de “descolonización” debería complementarse con exigencias para un cambio radical de la actual situación mundial de dependencia “material”, no sólo política sino también y sobre todo económica, la cual podría revertirse a favor tanto de los pueblos sometidos y dependientes, como de un desarrollo mundial más justo y un ambiente global más sano y adecuado. Es decir, hoy es no solamente viable sino necesario reivindicar la autodeterminación de los pueblos, naciones y Estados frente al nuevo poder colonial e imperial reflejado en las propuestas económicas y de mundialización neoliberal.

Respecto al derecho a la paz, el profesor Peces-Barba (1991: 206) considera que puede servir de base a otros derechos y tiene relevancia en diversos espacios (moral, jurídico o político), siendo que un derecho como éste no puede incorporarse de manera fácil a una teoría de los derechos fundamentales, entre otras cosas, por la ambivalencia de la titularidad que también se predica de pueblos o de grupos, la generalidad de sus contenidos que abarcan al conjunto de la vida social, la inaplicabilidad de esta pretensión moral de los individuos en el derecho interno o la inexistencia de un poder político capaz de impedir siempre el uso de la fuerza.

Sin embargo, la Constitución Política de Colombia incorpora en su artículo 22 la paz como un derecho (no fundamental) y un deber de obligado cumplimiento. En este sentido, la Sentencia de Tutela 82/92 de la Corte Constitucional colombiana expresa que este derecho pertenece a los derechos de la tercera generación y requiere el concurso para su logro de los más variados factores sociales, políticos, económicos e ideológicos, y como parte de los derechos e intereses colectivos está protegido por las acciones populares. La Sentencia T-102/93 caracteriza este derecho por la multiplicidad de formas de ejercicio: derecho de autonomía en cuanto está vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que reclama a su vez un deber jurídico correlativo de abstención; derecho de participación, en el sentido de que está facultado su titular para intervenir en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un poder de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento de obligaciones de hacer, mucho más exigibles con ocasión de las prácticas de guerra de nuestro conflicto armado interno. Por su parte, para el maestro Pérez Luño (1999: 194-195), el derecho a la paz podría ser un freno importante, mucho más cuando el desarrollo actual de la industria de las armas sitúa a la humanidad ante la trágica perspectiva de una catástrofe de proporciones mundiales, en cuyo freno los movimientos ambientalistas y ecopacifistas han desempeñado un papel muy importante a nivel local, nacional y global.

En síntesis, una teoría de los derechos ambientales como la exponemos aquí, presupone, entre otras, las siguientes dimensiones, contenidos y características generales:

• Polisemia: el discurso y el concepto de los derechos no tiene una sola versión sino varias conceptualizaciones y fundamentaciones, que dirigen hacia diversas teorías. Defendemos una que trate de incorporar la totalidad de las posibilidades para la protección material de eso que llamamos derechos.

• Los derechos son su universalización y su especificación: la idea de derechos no puede ser subsumida en una sola vía, reconocemos la potencialidad de unas dimensiones de los derechos que los reconocen en múltiples vías o dinámicas, tales como los procesos de generalización o universalización para todos, y especificación o derechos para otros.

• Los derechos son colectivos e individuales: es necesario superar la visión liberal restrictiva de los derechos -que se luchan colectivamente pero que se reconocen y aceptan solo individualmente-, pues somos seres individuales que vivimos en comunidad.

• Los derechos como todos los derechos: además de comprender los derechos humanos civiles y políticos, conjuntamente con los derechos humanos económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales (DHESCCA), nuestra teoría integra los derechos de los ecosistemas, las aguas, las montañas, bosques, animales, etc., y en desarrollo del principio ambiental del holismo, los derechos del ambiente, la Madre Tierra o Pacha Mama.

• Los derechos son todos los derechos y no solo unos pocos: la mayoría de las teorías sobre los derechos, enunciadas más arriba, precisan que estos solo son unos pocos -como lo hace el liberalismo al insistir en que solo unos lo son realmente, por ejemplo, los derechos civiles y políticos-, ya que los demás solo serán expectativas que se colmarán en el futuro, cuando los Estados sean ricos.

• Todos los derechos son derechos ambientales: pues tienen lugar en el ambiente y no son ajenos a sus dinámicas, interrelaciones y codependencias.

• Diacronía y sincronía de los derechos: los derechos son no solo los derechos del pasado, reivindicados por burgueses, trabajadores y otros movimientos o sectores poblacionales, también son los derechos del presente y del futuro, pues si persiste la indignidad, los sujetos, individuales o colectivos, se levantan, denuncian y luchan para que se reconozcan y se respeten las antiguas, actuales y nuevas ideas de dignidad.

• Los derechos son además la historia de los derechos: la historia de los derechos puede ser vista como un proceso de múltiples dimensiones, que puede sintetizarse en dos grandes momentos, el de su negación por unos seres, grupos humanos o instituciones, y la historia de su reivindicación por parte de aquellos discriminados.

• Los derechos no son solo normas o solo facultades preexistentes al Estado: para su protección los derechos han sido consagrados en normas positivas y en ocasiones hay que defenderlos contra el poder del Estado y del capital, pero verlos solo así termina siendo reduccionista y en ocasiones no ayuda a resolver los problemas.

• Los derechos son procesos ambientales: la idea liberal de los derechos que los reduce a garantías formalizadas en normas jurídicas olvida, descuida o desconoce las dinámicas sociales, políticas, culturales, económicas y jurídicas de pueblos, individuos y sociedades humanas en sus relaciones múltiples, diversas y complejas con los ecosistemas y con otros seres humanos. En tal sentido, los derechos son esencialmente procesos ambientales de lucha, demanda y reivindicación de ideas de dignidad ambiental en tiempo y espacio concretos, usualmente como resultado de su negación como sujetos.

• Los derechos son de seres humanos y de otros sujetos no humanos: superando las restricciones de las teorías liberales del idealismo universalista abstracto -que indicó que los derechos eran de solo unos cuantos humanos (hombres, blancos, propietarios o nacionales de un específico Estado) o la declaración formal de todos en el universalismo abstracto (todos los seres humanos), sin hacer mucho por traducir lo formal en materiales y reales formas de promoción y protección de la dignidad de todos los sujetos-, hoy debe reclamarse la idea de derechos para el ambiente (naturaleza o Madre Tierra), los ecosistemas, los bosques, los animales y otros elementos del ambiente, si consideramos pertinente su protección por la vía de los derechos.