Czytaj książkę: «El cumplimiento de la obligación»
Ensayos de Derecho Privado n.º 9
El cumplimiento de la obligación
Piraino, Fabrizio
El cumplimiento de la obligación / Fabrizio Piraino ; traducción de Jorge Alberto Colmenares Mantilla. -- Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2020. -- Edición
288 páginas; 21 cm. (Ensayos de derecho privado ; 9)
Incluye referencias bibliográficas (páginas 225-288)
ISBN: 9789587903836
1. Derecho civil 2. Obligaciones (Derecho) 3. Cumplimiento de obligaciones 4. Contratos I. Colmenares Mantilla, Jorge Alberto, traductor II. Institución III. Título IV. Título
346.5 SCDD 15
Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia. MLVT
junio de 2020
ISBN 978-958-790-383-6
© 2020, FABRIZIO PIRAINO
© 2020, JORGE ALBERTO COLMENARES MANTILLA (TRAD.)
© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá
Teléfono (57-1) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Primera edición: junio de 2020
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre
Composición: Precolombi EU, David Reyes
Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.
Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions
CONTENIDO
PRESENTACIÓN
Carlos Alberto Chinchilla Imbett
CAPÍTULO PRIMERO
1. El cumplimiento en el marco de los efectos del contrato
2. El cumplimiento desde la perspectiva de la disciplina general de las obligaciones
3. La noción de cumplimiento y el problema acerca del objeto de la obligación
4. Continúa. La correcta identificación del objeto de la obligación
5. Determinación e indeterminación del objeto de la obligación: la distinción entre obligaciones “de resultado” y obligaciones “de medios”
6. Continúa. La crítica a la distinción formulada
7. La diligencia
CAPÍTULO SEGUNDO
1. La buena fe y la complejidad estructural de la relación obligatoria desde la perspectiva del cumplimiento
2. Los deberes de protección
3. La naturaleza del cumplimiento
4. El interés del deudor en la liberación y la mora accipiendi
CAPÍTULO TERCERO
1. El cumplimiento de las obligaciones ex contractu
2. El problema de las circunstancias sobrevenidas y el deber legal de renegociación
3. Continúa. Una propuesta para conferir relevancia jurídica a las circunstancias sobrevenidas atípicas sin acudir al deber de renegociación
BIBLIOGRAFÍA
NOTAS AL PIE
Il dovere non s’adempie se non facendo più del dovere.
Niccolò Tommaseo, Dizionarietto morale, 1867,
reimp. Le Monnier, 2001
I nostri diritti non sono altro che i doveri degli altri
nei nostri confronti.
Norberto Bobbio, L’età dei diritti, Einaudi, 2005
PRESENTACIÓN
La presente obra, publicada en la colección Ensayos de Derecho Privado del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, está inspirada en la idea de ofrecer una lectura coherente del problema del cumplimiento de la obligación a partir de las reflexiones doctrinarias y la evolución jurisprudencial italianas, con profundas conexiones con el derecho privado europeo y con el derecho latinoamericano, en especial el colombiano.
Este diálogo intercultural entre Italia y Colombia demuestra, tal como lo percibía el Maestro Fernando Hinestrosa, la presencia de una proximidad emocional, ideológica y metodológica de las academias colombiana e italiana, que ha sido alimentada por los vínculos de amistad entre los profesores del Externado y de las más prestigiosas universidades italianas1. Este fluido contacto permite el fortalecimiento del proceso de comparación, el cual favorece la divulgación de la doctrina civilista italiana en Colombia, pero con una atenta reflexión sobre las particularidades de nuestro ordenamiento jurídico, de forma que el diálogo no se reduce a una simple lección de derecho italiano, sino que se amplía a la construcción de ideas conjuntas, a la verdadera comparación, a la identificación de problemas comunes y elementos diferenciadores, todo dirigido a mejorar el derecho y a promover la conciencia de nuestra identidad. La obra del profesor Piraino que se presenta a la comunidad académica es una muestra de ello. Resulta fácil identificar en sus páginas los elementos de estilo e ideológicos que se comparten: el carácter social de cada uno de los ordenamientos en cuanto protectores de la libertad, la dignidad humana, el reconocimiento de la autonomía privada; la centralidad de los principios generales del derecho como elementos orientadores del sistema, y, cómo no resaltarlo, nuestra común ascendencia romanista.
La idea del cumplimiento de la obligación es una preocupación constante entre nuestros juristas, pues del concepto de cumplimiento que se adopte dependerá el buen funcionamiento y la plena realización de la operación económica del contrato. El profesor Piraino no se limita a analizar el cumplimiento desde una óptica cerrada y unívoca, por el contrario, va más allá y reflexiona sobre las vicisitudes del cumplimiento desde los efectos y el objeto de la obligación, la función integradora de la buena fe, los intereses de las partes involucradas en el vínculo obligatorio, las particularidades del contrato en atención a la naturaleza de la relación negocial y las circunstancias sobrevenidas que afectan la operación económica del contrato.
Al profesor Piraino nuestro agradecimiento por permitir que la Universidad Externado de Colombia pudiera publicar un trabajo que llena muchos vacíos en la doctrina nacional. Sus reflexiones permitirán ilustrar de mejor manera el cumplimiento de la obligación desde una óptica integral y entregarán elementos a nuestros juristas para la construcción de sus ideas, con la plena conciencia de que, como lo manifestara el Maestro Hinestrosa, “la historia y el carácter del hombre enseñan que el mejor derecho es aquel que mejor se adapte al modo de ser, a la tradición, a los principios, a los valores de cada sociedad, sin perjuicio de los fenómenos osmóticos y del sincretismo inevitable en el devenir de los pueblos”2.
CARLOS ALBERTO CHINCHILLA IMBETT
Profesor del Departamento de Derecho Civil
Universidad Externado de Colombia
CAPÍTULO PRIMERO
1. EL CUMPLIMIENTO EN EL MARCO DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO
Una reflexión sobre el cumplimiento exige una aclaración dogmática de carácter preliminar: en los discursos de los juristas y en la ley, el término “cumplimiento” es utilizado para denotar, ya sea la exacta y correcta ejecución del contrato, ya sea la exacta y correcta realización de la obligación. En el derecho italiano, basta pensar en el artículo 1453 c.c., relativo a la violación de los contratos sinalagmáticos, donde, en efecto, el legislador emplea el verbo “cumplir” para indicar la ejecución de la relación contractual1. Como es bien sabido, a pesar de la elección legislativa respaldada en la tradición francesa, entre ejecución del contrato y cumplimiento de la obligación no existe una correspondencia biunívoca2. En efecto, existen hipótesis de violación del contrato que no revisten la forma del incumplimiento de una obligación, y de la misma manera, existen eventos de incumplimiento de obligaciones que no nacen del contrato. Cuando se emplea el sintagma “cumplimiento del contrato”, se hace referencia a la producción exacta de los efectos que derivan del contrato, y los efectos contractuales atributivos –por lo demás, tal y como es conocido– no se agotan en la sola obligación, sino que incluyen también el efecto real y el efecto de garantía.
La garantía pura y simple se distingue de los institutos –indicados también con el término “garantía”– destinados a incidir sobre las reglas de responsabilidad patrimonial mediante el refuerzo de la posición crediticia, como sucede con las causas legítimas de prelación o con las garantías personales. La garantía pura y simple configura una posición sustancial activa, y en la literatura latinoamericana es indicada con el sintagma “prestación de seguridad”3. Una línea de pensamiento tradicional, que parte de la figura romana del praestare4, entiende la garantía pura y simple como una obligación. En este sentido se orienta Fernando Hinestrosa, quien distingue la obligación de seguridad de la obligación de garantía, entendida como vínculo obligatorio particularmente severo, como en las hipótesis de receptum, o inclusive como vínculo por el cual el deudor responde aun en presencia de caso fortuito o fuerza mayor5. La prestación de seguridad es el objeto de una relación obligatoria en que el resultado esperado por el acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en una condición, justamente de seguridad con relación a determinados riesgos frente a los cuales está cubierto, en todo o en parte, con respecto a las consecuencias nocivas que puedan causar6. A este reconocido planteamiento dogmático, nutrido por la reflexión francesa que al respecto se refiere a una obligation de résultat absolue7, y acogido también en Italia8, la reflexión europea más depurada del siglo XX ha contrapuesto la idea de que la garantía pura y simple constituye una forma jurídica de atribución distinta de la obligación por falta de incidencia de parte del garante sobre el resultado esperado9. A diferencia de lo que sucede en la obligación, la utilidad principal conferida al garantizado no depende de la conducta del garante, sino de un mecanismo de efectos eventuales, destinado a emplearse cuando el interés protegido sea vulnerado por cualquier razón, aun cuando ello no sea imputable al garante: mecanismo de efectos eventuales que está encaminado a generar una situación de seguridad en orden a la satisfacción del interés principal del garantizado.
Las exigencias materiales que llevan a conferir el manto jurídico de la garantía pura y simple a un interés a proteger, o a ser realizado –en el sentido que hemos precisado–, pueden ser en sustancia dos: la imposibilidad de constreñir la obtención de un resultado útil mediante la forma de la obligación por su incapacidad de constituir el epílogo de una dinámica teleológica enteramente dominada por el sujeto constreñido a hacerlo posible; o, siempre que el resultado sea plausible mediante un facere que per se no tiene en cuenta el límite de lo posible, el objetivo –alimentado por razones de eficiencia reinsertadas en valoraciones de política del derecho– de satisfacer el interés final al beneficiario sin la mediación necesaria de la conducta cooperativa del sujeto que ha prometido su observancia, sustituido entonces por la exclusiva asunción del riesgo de su frustración10. Se puede pensar en la garantía por los vicios ocultos en la disciplina general de la compraventa (art. 1490 ss. c.c. italiano), donde, al manifestarse los defectos, aquellos que afectan la idoneidad del bien para el uso al que se destina, o que disminuyen considerablemente su valor, desencadenan la actio redhibitoria o quanti minoris, esto es, la resolución del contrato o la reducción del precio, cuyo objetivo es trasladar al vendedor el riesgo de que el bien vendido haya resultado viciado. Pensemos ahora en la garantía europea de conformidad en la compraventa de bienes de consumo (art. 128 ss. del decreto legislativo 206 del 6 de septiembre de 2005, llamado código del consumo: c. cons.), que ha representado el abandono del modelo romanista de garantía, enriqueciéndola con un contenido dirigido a la realización específica del interés del comprador-consumidor de obtener un bien conforme, de acuerdo con el contrato celebrado, la publicidad, las exigencias manifestadas y los parámetros de calidad media, tales como el uso habitual de esa concreta categoría de bienes, o las cualidades y características habituales, propias de dicha categoría (art. 129 c. cons.)11. En presencia de defectos por conformidad, la garantía específica ofrece al consumidor un sistema jerárquico de remedios que coloca en primer plano la posibilidad de solicitar la reparación del bien o su sustitución con otro ejemplar (art. 130 c. cons.).
No es posible detenerse ulteriormente sobre la garantía pura y simple, pero para los fines del discurso es esencial aclarar que, si el bien adquirido resulta exento de vicios o conforme al contrato respectivamente, se produce la exacta ejecución del contrato de compraventa, sin que haya sido realizada obligación alguna. Y no es suficiente con incluir los supuestos de garantía pura y simple dentro del esquema de la obligación, intento dogmático, llevado a cabo por la doctrina española, que concibe el objeto de la relación obligatoria, no solo como el comportamiento del deudor encaminado hacia un fin (un bien o un servicio), sino también como proyecto ideal destinado a realizarse luego del surgimiento del vínculo12. Sobre la base de este planteamiento del objeto de la obligación se ha llegado a calificar el vínculo del vendedor de bienes de consumo como una obligación de entregar bienes de conformidad, y el fundamento de esta conclusión residiría en que el objeto de la prestación del vendedor no corresponde al bien real y concreto sino a su forma ideal, prevista por las partes en el contrato y delineada por los requisitos de conformidad: no sería el bien tal cual es, sino el bien como debe ser13. Esta sistemática ha encontrado gran acogida en la literatura latinoamericana14, y, sin embargo, ella se basa en una explicación inadecuada, ya que no basta con desenganchar el objeto de la obligación del bien o del servicio prestado, configurándolo como un programa abstracto, sino que es necesario aclarar el funcionamiento concreto de la obligación así concebida. En efecto, no hay dudas sobre el hecho de que el objeto de la obligación es un programa de acción, pero el punto es si el fin al que tiende dicho programa está o no dominado por la conducta del deudor, o, aun admitiendo que lo esté, si el legislador requiere o no que dicho fin sea realizado efectivamente por el deudor, o si prefiere, más bien, atribuir al sujeto pasivo el riesgo de su falta de realización más allá del límite del caso fortuito. Si la respuesta a ambas cuestiones es negativa, se está entonces más allá de la obligación, y en presencia de una forma jurídica distinta: como por ejemplo la garantía pura y simple. Y es exactamente esto lo que ocurre en la disciplina europea de la venta de bienes de consumo15.
En los ordenamientos como el italiano y el francés, fundados en el principio consensualista (art. 1376 c.c. italiano), el efecto real sobre los bienes de especie es una consecuencia directa e inmediata del contrato válido y eficaz (dispone el art. 1376 c.c.: “la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren en virtud del consentimiento legítimamente expresado”), y no es el efecto final de una obligación de dare en sentido técnico, como sucede en Alemania y Colombia16. Ello significa que, si el contrato con efectos reales lleva a cabo la sucesión del derecho cedido de la esfera jurídica del disponente hacia la del causahabiente, hay ejecución del contrato, aun sin el medium de una obligación.
La tercera categoría de efecto contractual atributivo consiste como tal en la obligación, a la cual se reserva una atención especial porque ella, a diferencia de las otras dos tipologías de efecto contractual atributivo, dota de forma jurídica a la conducta del hombre. No es que la acción humana no tenga importancia en el efecto real o en el de garantía, sino que esta no ocupa un lugar de privilegio por cuanto la transferencia del derecho y la garantía están estructuradas en sentido jurídico como dos automatismos contractuales. Por el contrario, la obligación representa la traducción jurídica de la actividad humana: es construcción hecha necessitas iuris. El efecto final que está destinado a realizar el interés del acreedor es producto íntegro, o en gran medida, de la conducta, activa o pasiva, del deudor. Esta particularidad de la obligación hace más rica, pero también más compleja e insidiosa la fase de su ejecución, y de ahí la atención que le reservan los códigos civiles europeos y de Latinoamérica, particularmente el código civil colombiano, la cual es incomparablemente mayor a la dedicada al efecto real o al de garantía.
En fin, a la luz de la mayor complejidad, ligada con la directa implicación de la acción humana, es preferible llevar a cabo una operación de limpieza conceptual y reservar el término “cumplimiento” a la exacta actuación de la obligación, mientras que para referirse al exacto desarrollo del vínculo contractual es conveniente utilizar el término “ejecución”. En consonancia –a pesar del lenguaje legislativo poco preciso– se ha de reservar el término “incumplimiento” a la simple falta o inexacta actuación de la obligación, mientras que “violación” se utiliza para designar la inejecución o inexacta ejecución del contrato.
2. EL CUMPLIMIENTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DISCIPLINA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Una vez aclarada la taxonomía a la cual se atenderá, conviene subrayar que, como tributo a una gloriosa y aun vigente tradición del pensamiento europeo, si bien no exenta de problemas17 y discusiones18, se analizará la figura del cumplimiento desde la perspectiva de la teoría general de las obligaciones, esto es, considerando la relación obligatoria como categoría autónoma, sin importar cuál sea su fuente. Este es el planteamiento adoptado por el código civil italiano desde el artículo 1173, y se trata de una elección metodológica adecuada, no tanto por el deseo de renovar las álgidas y articuladas conceptualizaciones de los siglos XIX y XX, sino porque ella permite elaborar un tejido de reglas dotadas de un grado aceptable de generalidad19, de modo que, por un lado, puedan concretar plenamente el precepto constitucional de igualdad20, y, por otro, no permitan reducir al contrato a la reflexión realizada sobre la obligación. De esta manera, no se corre el riesgo de dejar desprovisto el arsenal del intérprete llamado a trabajar sobre las obligaciones que nacen de fuentes distintas del contrato, no solamente las tradicionales, como el ilícito, el pago de lo indebido, la gestión de negocios ajenos y el enriquecimiento sin justa causa, sino también aquellas que consisten en formas negociales que no se encuadran plenamente en el contrato, como el testamento, el matrimonio, el trust, etc.21, o incluso en formas no negociales22, llegando así a la controvertida figura de las obligaciones ex lege23. Esto sin mencionar aquellas vicisitudes que dan lugar a hipótesis de responsabilidad de naturaleza incierta, por las cuales se recurre a ideas como “tierra de nadie”24 o “área de turbulencia en los confines entre contrato y responsabilidad delictual”25, y que Vincenzo Roppo denomina formas de “responsabilidad pericontractual”26.
Por otra parte, tampoco es posible dejar de lado que la obligación tiene también la naturaleza de efecto jurídico27, y como tal es susceptible de una apreciación autónoma. Tanto así que se trata de un efecto de una complejidad singular, puesto que implica el comportamiento humano: una complejidad que justifica una consideración distinta de las fuentes de las cuales emana el efecto. Entonces, es correcto, desde el punto científico, y útil, desde el punto de vista práctico, aislar los caracteres constantes del fenómeno obligatorio, individuando el régimen regulatorio sobre el cual tal invariabilidad está diseñada y que por lo mismo encuentra aplicación en toda obligación, prescindiendo de cuál sea su fuente.
Esto no equivale a desconocer la particularidad de las obligaciones ex contractu, que está fuera de discusión, y que se revela con toda su fuerza en sede remedial28, en especial en la compleja y delicada relación entre cumplimiento in natura, resolución y resarcimiento del daño. El abandono de la perspectiva general en el estudio de las obligaciones se develaría como una pérdida determinante no solo bajo el perfil aplicativo que ya se ha evidenciado, a causa del declive inevitable al cual sería sometido el derecho de las obligaciones, sino también bajo el perfil de la riqueza de la cultura jurídica, puesto que respaldaría a la paulatina tendencia de fragmentación del saber, a la relativización de las formas del pensamiento y de las categorías programáticamente indisponibles para elaborar otras de carácter universal, al empirismo del análisis, como tributo a la ideología posmoderna de la “multiplicidad”29. La renuncia a la aspiración del pensamiento jurídico que ambiciona alimentar constantemente la institución del sistema, entendido como objetivo y no como realidad, exige el alto precio del mantenimiento del desorden: un pensamiento jurídico fragmentado en sus particularia hasta el límite de la pulverización trae consigo el desorden social y la pérdida del individuo, cada vez más desligado de la comunidad, y, por tanto, menos consciente de su propia identidad30. Obviamente no tendría sentido ni valor científico edificar la disciplina general de las obligaciones solamente sobre disposiciones relativas a los códigos civiles y sobre la extensa y fecunda tradición dogmática que sobre aquellas y el derecho romano se ha formado.
No pueden olvidarse las ratio que inspiran algunos regímenes especiales, los llamados derechos secundarios (“diritti secondi”)31 (del derecho del consumidor al derecho de los contratos de empresa), y deben considerarse algunas estructuras consolidadas, fundadas principalmente sobre la neutralidad socioeconómica de la abstracción denominada sujeto de derecho, referente de la disciplina general de las obligaciones y del contrato. La tarea que aguarda al estudioso es ardua y consiste en la identificación de cuáles de las ratio de los regímenes especiales presentan una consistencia y vocación universal tal que puedan elevarse para conformar un nuevo paradigma general, destinado a modificar o a sustituir las categorías tradicionales que ocupan la teoría general de las obligaciones y del contrato. Es por esto que parece riesgoso decretar “el declive del concepto unitario de obligación, siempre más adherente, en la estructura y en la función, a la dinámica de las relaciones socioeconómicas, casi hasta reducir la distancia insanable entre norma y hechos”; declive considerado la confirmación de “la crisis de las teorías omnicomprensivas y generales”32. En cambio, es compartida la idea de quien sostiene que “no parece que exigencias de “modernización” deban conducir a un sistema construido solo sobre los regímenes de las fuentes y desprovisto de la disciplina propia de la llamada tradicionalmente “parte general”33.
Una muestra de la riqueza y los beneficios constantes de la tradición que reposa sobre la teoría general de las obligaciones es ofrecida por la consistente y valiosa literatura colombiana en tal sentido: nos referimos a la Teoría general de las obligaciones de Álvaro Pérez Vives, presentada en tres tomos34, al primer volumen del Tratado de las obligaciones de Fernando Hinestrosa35, al tercer volumen del Derecho civil de Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, dedicado a las obligaciones36, y al Régimen general de las obligaciones de Guillermo Ospina Fernández37.
Cierto es que sería posible objetar que el concepto de obligación y la construcción de su disciplina general alejan los sistemas de civil law de los del common law, en los cuales –como es sabido– las grandes categorías hacen referencia a las fuentes de las obligaciones, como contract o tort, más que al efecto, el cual no ha sido objeto de un cuerpo específico de reglas o una reflexión teórica comparable con la europea y latinoamericana. Por lo demás, en la tradición romanística, la obligación indica la relación obligatoria y, por tanto, reenvía tanto a la prestación del deudor (débito) como al título de legitimación de la percepción de cierta utilidad por parte del acreedor (crédito), y tal ambivalencia no ha penetrado en la mentalidad inglesa y norteamericana. Reinhard Zimmermann resalta la extrema dificultad de acoger la idea de obligación en el common law, ya que allí esta se vuelca exclusivamente sobre los deberes y obligaciones del sujeto y no sobre el título de transferencia de riqueza38. Se podría pensar entonces que la obligación constituye un factor de división entre las grandes familias jurídicas de la western legal tradition39, convirtiéndose en un elemento objetivo que obstaculiza el diálogo y la comparación entre los diferentes sistemas jurídicos. Sin embargo, este juicio sería excesivo pues muchos de los problemas normativos y conceptuales que hacen referencia a la obligación en los sistemas de civil law, en los de common law están ligados al contrato, a la responsabilidad y a las restituciones, de tal forma que la comparación es bastante plausible, siempre que se tome una cierta cautela con los términos y las categorías, y exista un grado suficiente de conocimiento de los tipos de problema que se parangonan. Además, en los últimos años se ha ido desarrollando una mayor sensibilidad por las clasificaciones en géneros en el common law40, y, en particular, la obligation comienza a adquirir un papel ordenante en la sistematización de la materia contractual (y no solo). Basta pensar en el desarrollo de la law of restitution debida al estímulo proveniente de los estudios cardinales de Peter Birks41, nutrido por su formación romanista42: law of restitution “en la cual se advierten las implicaciones de una racionalización más vasta de la law of obligation”43. Por ejemplo, el mismo Birks adopta la distinción entre proprietary rights (rights in rem) y personal rights (rights in personam) para afrontar el problema de los remedies, y precisa que los segundos son “usually known from their negative end as ‘obligations’. This makes the line between the law of property and the law of obligations”44. Las dudas acerca de la idoneidad de la obligación para la construcción de una categoría planetaria deberían, por tanto, reducirse, tanto más si se considera que –como se sostiene con autoridad en Italia– el canon metodológico que configura la obligación como categoría unitaria, empleada para su redefinición en su disciplina general, teniendo en cuenta su interferencia con los regímenes de las fuentes y evidenciando la especialidad de sus obligaciones respectivas, se presta a la perfección para favorecer la cercanía entre “los sistemas jurídicos que conocen y cultivan una ‘parte general’ y una ‘teoría general’ de las obligaciones, y aquellos que tienden a agotar el derecho de las obligaciones en los regímenes de las fuentes, sin hacer énfasis en la relación de débitocrédito como rasgo común en todos ellos”45.
