Tratado de derechos reales (Tomo 2)

13.9 Posesión exclusiva y coposesión

El criterio de esta distinción está en el número de poseedores.

13.9.1 Posesión exclusiva

La posesión exclusiva es la regla. Un único poseedor; singular.

Por naturaleza, toda posesión es exclusiva (si una persona posee un bien, este no puede ser poseído por otro). Se da cuando la posesión recae en cabeza de un solo sujeto.

Se sustenta en el principio duorum in solidum dominium vel possessio esse non potest (dos personas no pueden poseer una cosa en su totalidad), conocido como el principio possessio plurium in solidum.

La possessio plurium in solidum se produce cuando varias personas poseen la misma cosa sin limitaciones, lo cual es negado también por el derecho moderno²⁶. La posesión implica un poder físico inmediato (Gama, 2011, p. 93): dos personas no pueden tener una cosa al mismo tiempo (Gomes, 2012, p. 46).

13.9.2 Coposesión

La coposesión es la excepción. Varios poseedores; es múltiple y plural.

Es poseer de forma conjunta un bien, sin excluirse el uno al otro. De allí la justificación del prefijo “co”, que indica unión o colaboración. Todos comparten todo del bien.

13.10 Posesión natural y posesión civil

El Código del 52 diferenció (art. 466) las siguientes posesiones:

– Posesión natural, por la mera aprehensión corporal de la cosa

– Posesión civil, por ministerio de la ley, ope legis, aun sin dicha aprehensión

Otros las distinguen calificando a la posesión natural como la mera tenencia y destacando en la posesión civil la intención de tener la cosa como suya (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 173); i. e., poseo como titular de un derecho real o poseo como dueño.

13.11 Posesión causal y posesión formal

La posesión causal está acompañada de la titularidad del derecho.

En la posesión formal se carece de la titularidad del derecho.

13.12 Posesión pública y posesión oculta

La posesión pública es conocida por todos.

En la posesión oculta, llamada clandestina (nec clam), su conocimiento no es posible.

13.13 Posesión con justo título y sin justo título

Es una clasificación importante para efectos de la usucapio.

El justo título (iusta causa) es la causa eficiente de la posesión. Implica haber adquirido la posesión mediante un acto jurídico válido y eficaz; de allí que esta posesión se vincule con la posesión de buena fe: titulus iustus y bona fidei, y lleve a una usucapio corta u ordinaria.

Los justos títulos son tantos cuantos los medios para adquirir propiedad:

– Pro donato: la posesión se recibe por donación.

– Pro legato: se la recibe a título de legado.

– Pro emptore: el poseedor compra la cosa.

– Pro herede: se adquiere la posesión por herencia.

– Pro soluto: se la adquiere en dación en pago.

– Pro derelicto: cuando se apodera de una cosa en calidad dueño.

En la posesión sin justo título, el poseedor carece de un título de adquisición, lo que normalmente lleva ínsita la mala fe y lleva a una praescriptio longi temporis o extraordinaria.

13.14 Posesión trabajo, posesión social, posesión morada y posesión legitimada

Penteado (2008, p. 595) plantea esta interesante clasificación:

– Posesión legitimada: posesión con título de legitimación.

– Posesión social: se tutela la posesión de la población de escasos recursos.

– Posesión morada: se tutela la posesión del lugar donde la persona y su familia habitan²⁷.

– Posesión trabajo: junto a los poderes de dueño, existe el desempeño de actividades productivas y laborales sobre el bien (el agricultor que cuida la tierra con su trabajo, bien productivo, fundus instructus).

14. Presunciones legales

Con la finalidad de probar la posesión, el Código considera cinco presunciones que permiten delimitar la posesión en casos en los que exista incertidumbre acerca de ella.

Las presunciones posesorias representan un mecanismo de favorecimiento al poseedor. Plantean una certeza, absoluta o relativa, de un supuesto de hecho. Como tales, al favorecer al poseedor o a la posesión per se, invierten la carga de la prueba: quien debe probar es aquel que quiere contradecir la presunción, no aquel que goza de ella.

El Código del 36 no trató de forma independiente a las presunciones; estuvieron en uno y otro lugar, sin una regulación especial y concreta; lo mismo sucedió con el Código del 52. El Código del 84 las regula de manera especial y orgánica en el capítulo cuarto del título primero de la posesión, Presunciones legales, dándoles el espacio en mérito a su importancia.

Como dice Arce y Cervantes (2012, p. 27), “El que posee tiene mejor derecho del que no posee, beati possidentes” (felices los que poseen), lo que representa la importancia de las presunciones. Estas son:

Son presunciones de dos órdenes:

– Absolutas o iure et de iure: artículo 913 y segundo párrafo del artículo 914.

– Relativas o iuris tantum: admiten prueba en contrario; en estos casos, corresponde la inversión de la carga de la prueba: artículos 912, 914 (primer párrafo) y 915.

Las presunciones posesorias se basan en una posesión actual (Arias Schreiber, 1991, p. 138) y se aplican tanto para bienes muebles como para inmuebles.

Veámoslas una a una.

14.1 Presunción de propiedad

Es una presunción originaria.

El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. La regla es que en la posesión vale el título.

Es una presunción iuris tantum. La carga de la prueba recae en quien no tiene la posesión, i. e., en el demandante o propietario²⁸.

La regla es que todo poseedor sea propietario y que todo propietario sea poseedor, pero ante ello surgen excepciones: el poseer sin ser propietario. El llamado a ejercer la posesión es siempre el propietario (González Linares, 2012, p. 274); es el poseedor por excelencia (Borda, 2008, p. 31).

Esta presunción se sustenta en la publicidad física que otorga la posesión, además que esta —a decir de Cuadros Villena (1994, p. 327)— es la manifestación externa del derecho de propiedad. Se toma de la realidad el hecho de que la calidad de poseedor recae en el propietario; quien tiene el bien lo presume como titular. Esta es la regla; la excepción es que posea quien no es propietario (arrendatario, usufructuario).

Si A vive en una casa, presumo que es propietario. Intuyo que lo sea, aunque en realidad solo es poseedor, dado que la casa es de B.

Respecto de los bienes muebles, esta presunción es más intensa (Maisch von Humboldt, 1984, p. 27), tomando en cuenta que el artículo 948 indica que aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro una cosa mueble adquiere el dominio, aunque el enajenante carezca de facultades para hacerlo. En este caso, se aplica la regla de que la posesión de bienes muebles adquiridos de buena fe equivale al título (possession vaut titre) (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 98).

Existe una semejanza de esta presunción con la presunción de titularidad del derecho de posesión —i. e., quien posee es porque tiene el derecho²⁹—, la cual se basa en la regla “poseo porque poseo” (possideo quia possideo). La posesión se asemeja a la propiedad; en todo caso, es la base de esta; quien posee es porque tiene un derecho sobre el bien. En este mismo sentido, el common law tiene un célebre adagio: “possesion is 9/10 of the law”, que deriva de la expresión escocesa “possession is eleven points in the law, and they say there are but twelve” (Teles de Menezes, 2012, p. 146).

Esta presunción opera en la pretensión reivindicatoria (González Linares, 2012, p. 194).

14.1.1 Límites de la presunción

Esta posesión no opera —es decir, no puede oponerse— en los siguientes casos:

– El poseedor inmediato al poseedor mediato

Es el caso de la mediación posesoria.

Dos poseedores; uno que tiene el bien, frente a otro que derivó el ejercicio del derecho a poseer. A lo tiene porque B se lo dio. Al poseer un bien que otro derivó, no puede adjudicarse un mayor derecho de aquel quien entregó el bien. B es el poseedor a pesar de que no goce del ejercicio del derecho.

Se presentan dos tipos de posesión:

Posesión inmediata: es la del que tiene el bien o el derecho de poseer. Poseo en nombre de otro. Es el caso de A.

Posesión mediata: es la del que entrega el bien o el derecho de posesión. Poseo en nombre propio. Es el caso de B.

– Al propietario con derecho inscrito

La inscripción determina la titularidad del bien frente a terceros, siendo prueba y medio de oponibilidad.

Base legal: artículo 912.

Sus antecedentes los tenemos en el artículo 827 del Código del 36 y el inciso 1 del artículo 470 del Código del 52.

14.2 Presunción de posesión de derivados

La posesión de un bien presume la posesión de todo aquello que este contenga.

Es una presunción iure et de iure.

Base legal: artículo 913, primer párrafo.

14.2.1 De posesión de bienes accesorios

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La posesión de un bien, mueble o inmueble, hace presumir la posesión de sus accesorios.

Debe considerarse el término accesorio en sentido amplio:

– Frutos (art. 890)

– Productos (art. 894)

– Accesorios (art. 888)

– Partes integrantes (art. 887)³⁰

14.2.2 De posesión de bienes muebles

Principio de extensión a los bienes muebles.

La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.

Díez-Picazo y Gullón (1986) citan como ejemplo: “Si el inquilino habita una casa, debe suponerse que son suyos los objetos que hay en ella, pues no es costumbre que en el contrato de inquilinato se faciliten muebles ni otros objetos” (p. 121).

Base legal: artículo 913, segundo párrafo.

Sin precedentes en el Código del 36, ni en el del 52.

14.3 De buena fe del poseedor

También llamada presunción de probidad.

La regla es: se presume la buena fe del poseedor, salvo que se pruebe lo contrario.

Es una presunción iuris tantum.

Como expresión de la propiedad, toda posesión se presume de buena fe a pesar de que la buena fe sea un concepto subjetivo.

La buena fe posesoria consiste en la convicción que tiene el poseedor de la legitimidad basada en el justo título, iusta causa possessionis, un título de propiedad o, en su caso, en un título posesorio como derivación de un derecho subjetivo material (propiedad) (González Linares, 2012, p. 196).

Para Vieira (2008, p. 571), el poseedor de buena fe:

– Ignora que su posesión viola el derecho ajeno (buena fe subjetiva psicológica); o

– Desconoce sin culpa que su posesión lesiona el derecho de ajenos (buena fe subjetiva ética).

Esta presunción va de la mano con el hecho de que las relaciones posesorias se presumen legítimas, i. e., implican el ejercicio regular del derecho posesorio, una suerte de presunción de licitud de las relaciones posesorias (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 84), indubio pro poseedor. Además de ello, evita al poseedor la siempre difícil prueba de la buena fe (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 118), probatio diabolica.

La buena fe en la posesión se sustenta en los siguientes principios:

– La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título (art. 906).

– La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en un proceso, si la demanda resulta fundada (art. 907).

Para mayor referencia, véase el cuadro de los efectos de la posesión de buena fe.

La excepción es: la posesión de buena fe no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona, lo cual opera como una presunción iure et de iure.

Base legal: artículo 914.

Sin precedentes en el Código del 36, ni en el del 52.

14.4 De continuidad de la posesión

Conocida como presunción de no interrupción (Maisch von Humboldt, 1984, p. 27) o presunción de posesión intermedia (Benavides Reverdito, 2007, p. 110). Es la prolongación de la posesión.

Quien prueba su posesión anterior, se presume que poseyó en el tiempo intermedio: probatis extremis, media praesumuntur (Maisch von Humboldt, 1984, p. 27). La prueba de la posesión no es de aquí en adelante, ex nunc, sino ex tunc, desde siempre, desde el momento en que se comenzó a poseer.

Es una presunción iuris tantum.

Y es importante para el poseedor, a quien le resultaría difícil y oneroso (probatio diabolica) probar la continuidad absoluta de la posesión, necesaria para la prescripción adquisitiva e indispensable para la defensa posesoria (Maisch von Humboldt, 1984, p. 27).

Tiene como objeto favorecer el transcurso del tiempo para la usucapión (González Linares, 2012, p. 197). Se funda en el carácter objetivo de la posesión y exige que se trate de una posesión actual (González Linares, 2012, p. 196), entiéndase presente y vigente. Teniendo probada una fecha de inicio del ejercicio de su derecho, se presume que el poseedor actual poseyó su derecho en el tiempo intermedio. La prueba de la posesión del inicio, como del momento actual, implica que existió una posesión intermedia.

Es el decurso de la posesión el que determina al poseedor.

Base legal: artículo 915.

Sus antecedentes los tenemos en el artículo 827 del Código del 36 y el inciso 1 del artículo 470 del Código del 52.

14.5 Presunciones no legisladas

Cuadros Villena (1994, pp. 337-338) sostiene que las siguientes presunciones no se encuentran tratadas en el Código:

14.5.1 Presunción de unidad de título

Se presume que el poseedor continúa con el título posesorio, i. e., el poseedor conserva el mismo título con el que adquiere la posesión. El título que a la fecha exhibe el poseedor es aquel con el cual adquirió la posesión.

Es una presunción iuris tantum.

Díez-Picazo y Gullón (1986, p. 119) la denominan presunción de continuidad del concepto posesorio y se sustenta en el artículo 436 del Código español:

Art. 436. Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario.

Acorde con el título que empecé a poseer, continúo haciéndolo, salvo que siga poseyendo con título distinto: es lo que se conoce como la interversión.

Interversión de la posesión

Es la interversio possessionis: el cambio en el estado posesorio.

Interversión viene del latín intervertere³¹ de intervertô, is, ere, intervertî, interversum, que significa “apartar de su camino”, “interceptar”, “sustraer”. Como tal, esta palabra no está en el Diccionario de la lengua española. El sistema del common law traduce el término intervertere con embezzle, que significa “apropiación fraudulenta”.

A esta institución se la conoce también como inversión de la posesión (invertir, alterar la posesión) o convalecimiento de la posesión (restablecimiento o recuperación de la posesión), denominaciones más aceptables en el idioma español. Algún sector de la doctrina clásica la llama intraversión del título. De acuerdo con su origen romano, el término más común es interversión.

La interversión de la posesión implica que el estado posesorio que tiene un sujeto respecto de un bien puede cambiar, variar, de un tipo de posesión a otro, con lo que se produce una transformación del status possessionis. Es el acto por el cual se muda la causa de la posesión —mutación de la causa possessionis—, pasándose a poseer en concepto distinto del originario. De esta manera, intervertir el título posesorio implica cambiarlo, mudarlo, transmutarlo. “El poseedor intervertirá su título cuando con posterioridad a la adquisición de una posesión, conforme al mismo posee en concepto distinto al que adquirió” (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 119), v. g., el caso del arrendatario o usufructuario que empieza a poseer como dueño.

Esta institución funciona a modo de excepción, ya que se contrapone al principio de inmutabilidad de la causa que está recogido en el brocardo romano Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest³²: Nadie puede unilateralmente alterar la causa de su posesión. El poseedor no puede per se—de forma unilateral— cambiar su concepto posesorio y convertirse en poseedor en concepto de dueño. Bien dice Musto (2007, p. 164) que “Llama la atención que los romanos, con su espíritu práctico, idearan una regla que parece tautológica para prever el absurdo de que alguien pretendiera cambiar por sí solo, con trascendencia jurídica, la causa de su posesión”.

La interversión puede ser unilateral, bilateral o impuesta:

– Unilateral. Es la interversión de la causa propiamente dicha; proviene de un acto de oposición del poseedor inmediato al poseedor mediato, v. g., del arrendatario al propietario. Este caso se conoce como interversión por contradictio, en razón de que se contradice la posesión de uno a favor de otro; el poseedor, en vez de reconocer al propietario, lo usurpa, despoja y empieza a poseer como dominus, con lo que se convierte en un poseedor ilegítimo. La mala fe y el abuso de confianza están presentes (implica un acto ilícito que puede lindar con el aspecto delictivo).

– Bilateral. Se produce por acto jurídico, nuevo título; cambia el concepto posesorio; v. g., el arrendatario o usufructuario que adquiere el bien que posee. Algún sector de la doctrina clásica sostiene que este no es un caso propio de interversión, en la medida en que la inversión del título de posesión debe tener lugar contra la voluntad del poseedor contra el cual se actúa; habiendo voluntad de este último, ocurriría la hipótesis de traditio brevi manu (Vieira, 2008, p. 589) o, dado el caso, de una constituio possessorium; v. g., A, poseedor del reloj X en términos de propiedad, lo alquila a B por un año. Dos meses después, C —como propietario del reloj— lo dona a B. Con la donación, B inicia una actuación como propietario. B deja de ser detentador y pasa a poseer el reloj como propietario (Vieira, 2008, p. 593). Se trata de una interversión consensuada.

– Impuesta o por acto de tercero. Resulta de una sentencia o nuevo título que reconoce al nuevo poseedor; v. g., el poseedor que prescribe.

En los casos expuestos se aprecia que el poseedor varía el título originario con el que empezó a poseer el bien y pasa a poseerlo en un concepto distinto.

Para que se considere producida la interversión del título no basta la mera voluntad (animus), sino que debe haber hechos exteriores (factum) que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario y que le impidan el ejercicio de sus derechos (Lama More, 2008, p. 150).

Según sea el caso, la interversión puede ser ascendente, de más a menos (de propietario a poseedor), o descendente, de menos a más (de poseedor a propietario). A decir de Peñailillo (2014), la interversión es la transformación de la posesión en mera tenencia o la de esta en aquella (p. 367). Para Menezes (2013), consiste en el pasaje de una situación de detentación a una verdadera posesión (p. 135). De acuerdo con estos criterios, es una forma de adquisición de la posesión (art. 1265 del Código luso), aunque para algunos la inversión de título de la posesión no es un hecho adquisitivo de derecho real, sino simplemente un hecho adquisitivo de posesión (Vieira, 2008, p. 587).

La interversión de la posesión puede configurarse de dos formas (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 92 y ss.):

– Hechos de naturaleza jurídica. En razón de una relación jurídica real o personal, el poseedor está facultado a mantener la posesión viciada, alternando su carácter, saneando los vicios de origen (el precario que compra el bien).

– Hechos de naturaleza material. Manifestación por actos exteriores y prolongados del poseedor de su inequívoca intención de privar al propietario de que pueda disponer sobre la cosa (el propietario que abandona el bien frente a los actos del poseedor precario); v. g., en un contrato de arrendamiento en el que ni el arrendador ni sus sucesores se preocupan por recibir la renta existe la posibilidad de que el arrendatario pueda ejercer la interverción de la posesión (Gama, 2011, p. 97).

Vieira (2008, p. 588) cita los siguientes ejemplos:

A, arrendatario del predio X, deja de pagar la renta a B, propietario, comunicando a este último ser él el dueño de la cosa; C, usufructuario del cuadro Y, propiedad de D, recusa la entrega de este al final del usufructo, alegando haber adquirido el derecho de propiedad por compra a E. En estos casos, A y C adquieren la posesión en términos de propiedad.

Algunos otros casos indicados por Lama More (2008, p. 150) son:

– Arrendatario que adquiere el bien que posee.

– Posesión que deviene en tenencia, o a la inversa.

– Servidor de la posesión que, pagando una renta, se convierte en poseedor.

– Arrendatario que deja de pagar la renta por conclusión del contrato; su título posesorio muta (cambia) y aquel se convierte en poseedor precario (y puede adquirir por prescripción³³).

– El guardián que deja de seguir instrucciones del poseedor y, pese al requerimiento de este, se resiste a entregarle el bien y le saca provecho; de esta manera, deja de ser detentador y se convierte en poseedor sin título alguno: un precario.

– El propietario que vende el bien y que lo continúa usando sin autorización del nuevo propietario.

El Código Civil brasileño trata la interversión de la posesión (art. 1203); la posesión mantendrá el mismo carácter con el que fue adquirida, salvo prueba en contrario. El Código argentino (art. 1915) indica que nadie puede cambiar la especie de su relación de poder por su mera voluntad o por el solo transcurso del tiempo. El Código español dice (art. 436) que “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”.

Nuestro Código, pese a la trascendencia de esta figura, no ha regulado expresis verbis la interversión de la posesión. Como dice Lama More (2008, p. 151), lo único regulado en el Código con relación al cambio del título posesorio se encuentra en los sucedáneos de la tradición (art. 902), que reconoce supuestos “donde la relación posesoria cambia, produciéndose una mutación del título de la posesión, cuyo efecto inmediato es el haberse producido o no la tradición o entrega del bien a quien debe recibirlo”. En todo caso, debiera incorporarse en el Código una norma que diga: “Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se mantiene con el mismo carácter con el que fue adquirida” (Lama More, 2008, p. 156).