Tratado de derechos reales (Tomo 2)
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11.2.3 Universalidades
• Universitas facti (una biblioteca)
• Universitas iuris (una sucesión)
11.2.4 Estados civiles
Personales o de familia: la llamada posesión constante de estado: estado de casado (arts. 269, 272 y 273), estado de conviviente (art. 326), estado de hijo matrimonial (arts. 375 y 376), estado de hijo extramatrimonial (arts. 398, 402 [inc. 2]). Está, además, el caso de la tenencia de los hijos (arts. 340 y 420, y art. 81 del CNA).
11.2.5 Bienes que no pueden ser objeto de posesión
No todos los bienes pueden ser objeto de posesión.
Entre los que no pueden serlo están:
– Bienes futuros
– Bienes inciertos
– Bienes indeterminados
– Bienes semicorpóreos16
– Partes integrantes y accesorios
– Aquellos que no son susceptibles de apropiación (luz, aire)
– Bienes de dominio público17 (playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros18)
12. Fundamento de la protección posesoria
Proteger implica resguardar.
Su objetivo es lograr una armonía social respecto de aquello que se protege.
La posesión como derecho real cuenta con una protección legal que permite su realización. De llano, ser poseedor conlleva que la ley cautele la relación que se tiene con el objeto poseído.
Todo poseedor, incluso el de mala fe, merece que su posesión sea protegida.
La protección jurídica de la posesión tiene su fundamento en la necesidad de impedir que ciertas situaciones de hecho sobre los bienes conduzcan a terminar la paz social y propicien anarquía y guerra (Torres Vásquez, 2006, p. 347). Asimismo, hay una razón elemental de orden jurídico: Nadie puede hacerse justicia por mano propia. Quien pretende un derecho debe acudir a la justicia, no puede tomar la cosa por su mano propia; de allí que se diga que la protección posesoria tiene un significado policial (Borda, 2008, p. 37).
Como se viene indicando, esta protección busca que las relaciones posesorias sean armoniosas. Para Valencia Zea (2012, p. 85), la posesión es protegida para mantener la paz social, mientras que Teles de Menezes (2012, p. 103) considera que la razón para proteger se funda en la paz pública y en la continuidad del ejercicio de las posiciones jurídicas.
En doctrina, siguiendo la tendencia de Ihering, existen dos teorías referidas a la protección posesoria (a la que sumamos otras más).
12.1 Teorías absolutas
El fundamento de la protección se encuentra en la propia posesión.
La posesión es un bien en sí mismo; por tanto, necesitado de protección autónoma (De Reina Tartière, 2012, p. 125).
12.2 Teorías relativas
Llamadas heterónomas.
El fundamento de la protección se encuentra en circunstancias que son exteriores a la posesión.
Mediante la posesión defendemos otras instituciones cuyo contenido es la relación sujeto-objeto.
12.3 Teorías mixtas
La protección de la posesión está justificada en razón de asegurar la paz y la tranquilidad pública, el respeto de la apariencia del derecho y al orden constituido, para que no se turbe la paz social (Tapia Ramírez, 2012, p. 379).
12.4 Otras teorías
Según Teles de Menezes (2012), la razón de la protección posesoria resulta de la circunstancia de un control fáctico sobre la cosa, ejercido en propio interés de constituir un valor económico, que debe ser disciplinado y protegido como tal (p. 109).
13. Clasificación
La posesión tiene toda una variedad de clasificaciones.
Este punto hace de la posesión una de las instituciones más diversas del derecho.
La posesión es variada, se presenta de muchas formas: la del propietario, depositario, usufructuario, arrendatario, usurpador, comodatario, etc. Cada cual con sus propias facultades: el depositario conserva; el arrendatario o el comodatario usa; el usufructuario usa y disfruta; y el propietario, además de todo ello, dispone.
Una posesión sin calificativo es pura abstracción; cuando nos referimos a ella debemos precisar si es legítima o ilegítima, de buena o de mala fe, viciosa o no, etc. (Musto, 2007, p. 227). La presencia o ausencia de ciertos elementos (objetivos o subjetivos) determina la especialidad de calidades que diversifican y categorizan la posesión en varias especies (Gama, 2011, p. 111).
Entre los tipos de posesión más importantes tenemos:
13.1 Posesión ad usucapionem y ad interdicta
Tiene su antecedente en el derecho romano.
La diferencia radica en la posesión como derecho, derecho a la posesión y la defensa de la posesión.
13.1.1 Posesión
ad usucapionem Capio usus o adquisición por uso.
Llamada posesión civil (possessio civilis).
Cicerón la definía como patrona generis humanis et finem sollicitudinis et litium (protectora del género humano y fin de las peticiones y del juicio).
A decir de Carranza y Ternera (2012, p. 32), el papel ortodoxo de la posesión es el de vehículo que conduce a la usucapión; no hay usucapión si no hubo posesión previa y continua (sine possessione, praescriptio non procedit) durante el término indicado por ley.
Es la prescripción o adquisición por pérdida de derechos por el transcurso del tiempo. Llamada prescripción adquisitiva o usucapión.
Es el caso de la posesión útil para adquirir dominio vía prescripción adquisitiva19: usucapir. Implica un modo de adquirir propiedad. Es la posesión con ánimo de titular: animus domini. Requiere que sea pública, pacífica e ininterrumpida. Animus rem sibi habendi: intención de tener una cosa como propia, ejercer el dominio. Animus y corpus.
La usucapio convierte la posesión en propiedad.
Funciona favore possessionis20.
Base legal: artículos 950 a 953.
13.1.2 Posesión ad interdicta
Llamada posesión natural o interdictal (possessio naturalis).
Es el caso de la posesión como hecho defendida por los interdictos. Implica un modo de proteger la posesión. Es la simple posesión, incluso ilegítima y de mala fe. Corpus.
Base legal: artículos 920 y 921.
13.2 Posesión legítima e ilegítima
Se sustenta en la validez y legalidad de la posesión.
El derecho comparado tiende a suprimirla en razón de que es un tema más práctico que doctrinario (Cuadros Villena, 1994, p. 306).
Una posesión legítima puede transformarse en ilegítima, o esta última en legítima (produciéndose una interversión de la posesión; v. g., el precario que adquiere). “La legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depende de la relación posesoria en sí, sino de su vinculación con el derecho real de cuyo contenido forma parte” (Musto, 2007, p. 176).
13.2.1 Posesión legítima
Deriva de un acto jurídico válido (art. 140): compraventa, usufructo, servidumbre, entre otros. Nace de un título válido o arreglado a ley. Es siempre de buena fe.
En la posesión legítima, la buena fe se presume.
13.2.2 Posesión ilegítima
Deriva de un hecho. Se carece de derecho porque el acto es inválido, ineficaz o contraviene la ley (arts. 219 a 220); es insuficiente, caduco o deriva de un delito (robo, apropiación). Carece de un título.
Puede ser de buena fe o de mala fe.
Base legal
Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
13.3 Posesión de buena fe y de mala fe
Por sus efectos, es la clasificación más importante. Se deriva de la posesión ilegítima.
Depende del convencimiento de que se es poseedor. Se trata de una clasificación que se esquematiza en el plano subjetivo (interno y de entorno).
La bonae fidei, como principio del derecho, implica honradez, integridad en el comportamiento acorde al derecho y rectitud de conducta. La existencia o inexistencia de un vicio subjetivo determina si se trata de una posesión de buena o de mala fe (Gomes, 2012, p. 49).
El ladrón es poseedor de mala fe; el propietario, de buena fe.
Queda claro que una posesión de buena fe puede transformarse en una posesión de mala fe y viceversa.
13.3.1 Posesión de buena fe
Bonae fidei possessio.
Los romanos la conocieron como possessio iusta.
Cuando se tiene la convicción de poseer con legítimo derecho, es de buena fe (creencia).
Esta creencia en la legitimidad de la posesión proviene de la ignorancia o error (hecho o derecho) sobre la existencia, invalidez o ineficacia del título (Cuadros Villena, 1994, p. 310). La creencia e ignorancia son dos vertientes de la buena fe (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 111). Musto (2007) sostiene que si el convencimiento se fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena fe no existe (2007, p. 183) (ignorantia legis neminem excusat).
La ignorancia y el error deben resultar excusables; así, la conducta del poseedor debe ser diligente para ser calificado como poseedor de buena fe (Mariani de Vidal, 2009, p. 160). Es el actuar consciente sobre el bien; el obrar sigue al ser (operari sequitur ese).
“Bonae fidei possessor loco domini est, et bona fides et tantumdem praestat, quantum veritas domino”: “El poseedor de buena fe está en lugar de señor, y la buena fe otro tanto garantiza, cuanto la verdad al dueño”.
Efectos
| Buena fe | |
| Presunción | Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914). |
| Posesión ilegítima de buena fe | La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título (art. 906). |
| Duración de la buena fe del poseedor | La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada (art. 907). |
| Frutos | La buena fe permite al poseedor adquirir los frutos (art. 908).En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe (art. 946). |
| Mejoras | El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras (art. 917). |
| Derecho de retención | En los casos que el poseedor deba ser reembolsado de mejoras tiene el derecho de retener (art. 918). |
| Especificación | El objeto hecho de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada (art. 937). |
| Accesión industrial inmobiliaria | Cuando se edifique de buena fe en un terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno (art. 941).Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno (art. 942).Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido.Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente (art. 944).El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los daños y perjuicios causados (art. 945). |
| Pérdida | El poseedor de buena fe no responde de la pérdida o detrimento del bien por caso fortuito o fuerza mayor (art. 909, interpretación a contrario sensu). |
| Prescripción adquisitiva | Corta. De inmuebles: i) Cinco años con justo título y buena fe (art. 950, segundo párrafo). De muebles: ii) Dos años por posesión continua, pacífica y pública como propietario si hay buena fe (art. 951). |
| Adquisición a non dominus | Adquiere el dominio quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, aunque el enajenante carezca de facultad para hacerlo (art. 948). |
| Defensa posesoria | Derecho del poseedor de cautelar su derecho sobre el bien (arts. 920 y 921). |
Base legal
Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
Artículo 907.- La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada.
Artículo 908.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos.
13.3.2 Posesión de mala fe
Mala fidei possessio.
Existe cuando se detenta una posesión a sabiendas de que no se tiene derecho a ella. Falta la convicción de actuar con respeto de los derechos ajenos legítimamente constituidos (González Linares, 2012, p. 205). Una posesión de buena fe puede devenir en una de mala fe, de forma que esta última afecta a la posesión: mala fides superveniens nocet (la mala fe sobrevenida daña el negocio). Se trata de un vicio subjetivo concerniente a la convicción interna del poseedor acerca de la legitimidad de su posesión (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 83).
Efectos
| Mala fe | |
| Presunción | La mala fe debe probarse. |
| Frutos | El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir (art. 910).En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe (art. 946). |
| Mejoras | Las mejoras útiles no se reembolsan si son de mala fe (art. 917). |
| Accesión industrial inmobiliaria | Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno (art .942).Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso, la demolición es de cargo del invasor (art. 943). |
| Accesión industrial inmobiliaria | Cuando la invasión a que se refiere el artículo 944 haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943 (art. 944).El que de mala fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (art. 945). |
| Pérdida | El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular (art. 909). |
| Prescripción adquisitiva | Larga. De inmuebles: i) Diez años por posesión continua, pacífica y pública como propietario si hay mala fe (art. 950, primer párrafo). De muebles: ii) Cuatro años si hay mala fe (art. 951). |
| Defensa posesoria | Derecho del poseedor de cautelar su derecho sobre el bien (arts. 920 y 921). |
Base legal
Artículo 909.- El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular.
Artículo 910.- El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir.
Cuadro comparativo de los efectos según la posesión sea de buena o de mala fe
| Buena fe | Mala fe | |
| Presunción | Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914). | La mala fe debe probarse. |
| Frutos | La buena fe permite al poseedor adquirir los frutos (art. 908).o En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe (art. 946). | El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir (art. 910).o En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe (art. 946). |
| Mejoras | El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras (art. 917). | Las mejoras útiles no se reembolsan si son de mala fe (art. 917). |
| Derecho de retención | En los casos en que el poseedor deba ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retener (art. 918). | |
| Especificación | El objeto hecho de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada (art. 937). | |
| Accesión industrial inmobiliaria | Cuando se edifique de buena fe un terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno (art. 941).Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno (art. 942).Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad vecina sin que el dueño de ésta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su valor, salvo que destruya lo construido.Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente (art. 944).El que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los daños y perjuicios causados (art. 945). | Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno (art. 942).Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor (art. 943).Cuando la invasión a que se refiere el artículo 944 haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943 (art. 944).El que de mala fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (art. 945). |
| Pérdida | El poseedor de buena fe no responde de la pérdida o detrimento del bien por caso fortuito o fuerza mayor (art. 909, interpretación a contrario sensu). | El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular (art. 909). |
| Prescripción adquisitiva | Corta. De inmuebles: i) Cinco años con justo título y buena fe (art. 950, segundo párrafo). De muebles: ii) Dos años por posesión continua, pacífica y pública como propietario si hay buena fe (art. 951). | Larga. De inmuebles: i) Diez años por posesión continua, pacífica y pública como propietario si hay mala fe (art. 950, primer párrafo). De muebles: ii) Cuatro años si hay mala fe (art. 951). |
| Adquisición a non dominus | Adquiere el dominio quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, aunque el enajenante carezca de facultad para hacerlo (art. 948). | |
| Defensa posesoria | Derecho del poseedor de cautelar su derecho sobre el bien (arts. 920 y 921). | |