Tratado de derechos reales (Tomo 2)

2. Antecedentes
2.1 La posesión en la sociedad primitiva

En un inicio, el hombre poseyó.

Desde una perspectiva cronológica, en la historia de la humanidad primero aparece la posesión (Maisch von Humboldt, 1984, p. 22), desde el propio momento en que el hombre aprehendió las cosas: al apropiarse de ellas, toma posesión; al cazarlas o pescarlas, las hace suyas; y convierte “a quien se apropia de la cosa en señor de la misma” (Romero Romaña, 1947, p. 58). Así, en la sociedad primitiva, la posesión se manifestó mediante la apropiación y ocupación de los bienes y su conservación por la fuerza física como medio indispensable para su subsistencia (Torres Vásquez, 2006, p. 337).

La posesión es la primera manifestación de la propiedad (Cuadros Villena, 1994, p. 280). Existe una prioridad histórica de la posesión sobre la propiedad; cronológicamente, la propiedad comenzó por la posesión: la posesión es generadora de propiedad. El ejercicio del poder sobre una cosa puede no tener su origen en la titularidad del derecho (Lama More, 2012, p. 42). La posesión es un derecho anterior a la propiedad: es el anterius.

Su origen es justificado por el poder físico sobre las cosas y en la necesidad del hombre de apropiarse de ellas (Chaves de Farias y Rosenvald, 2009, p. 27). Fue, y es, la forma más inmediata de relación entre el hombre y los bienes; la apropiación y la ocupación desempeñaron un importante papel para asegurar el dominio, lo que se conjugó con la fuerza física (González Linares, 2012, p. 157). Sinónima de poder, la posesión permitió satisfacer las necesidades del hombre. Es una reminiscencia del derecho primitivo de que los bienes son de quien los usa (Cuadros Villena, 1994, p. 282).

Acreditada la relación con un bien, se determinaba la posesión como señorío de hecho sobre el bien. Con el pasar del tiempo, el progreso, el establecimiento de los gobiernos y con la idea del derecho y de la ley, comienza a diferenciarse la apropiación de hecho (posesión) de la apropiación de derecho (propiedad) (Romero Romaña, 1947, p. 58). La posesión es un poder físico, generalmente representado en un poder jurídico, i. e., sancionado y reconocido por el derecho (Rojina Villegas, 2012, p. 665).

2.2 La posesión en Roma

Dice Vieira (2008, p. 257) que la posesión tiene su origen en dos troncos:

– En el antiguo usus de la Roma primitiva, referido en la Ley de las XII Tablas; más tarde, en el derecho romano antiguo se la denominó habere.

– En la concesión de tierras agrícolas (ager publicus) del Estado a los pater familias.

2.3 El sistema posesorio en el derecho germánico y la figura de la Gewere

La Gewere (vestidura, investidura) representó lo que era la posesión en Roma.

El estudio de la posesión, como institución jurídica que fundamenta el derecho patrimonial civil, es una elaboración de la pandectística alemana de finales del XIX y comienzos del XX; es considerado como un importante aporte de la ciencia alemana (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 107).

2.4 La posesión en el derecho canónico

El derecho canónico contribuyó sobremanera al desarrollo y perfeccionamiento de la posesión.

Del quehacer religioso surgen los diezmos, oficios y dignidades eclesiásticas, nuevas formas de relaciones posesorias.

Pero, sin duda, el mayor aporte está en el reconocimiento de la quasi possessio, con lo que se amplía el ámbito de aplicación de la posesión de las cosas corporales a las incorporales.

3. Etimología

El término posesión es uno de los más difíciles y complejos para descifrar su origen. En lo que se refiere a su étimo, la doctrina no es uniforme y presenta varias teorías. Como lo refiere Lama More (2012, p. 41), lo pacífico en doctrina es que no hay un criterio unánime en ella acerca del étimo posesión.

La más común es aquella que indica:

– Deriva de dos voces latinas: possessĭo, -ōnis, posesión.

Se estructura del verbo possidere, compuesto —a su vez— de sedere (sentarse, estar sentado, establecerse) y del prefijo pos o posse (poder), de forma tal que posesión implica la facultad de sentarse o fijarse en un determinado lugar. Es un establecerse o estar establecido.

Además de ello, se ha llegado a decir que el prefijo pos viene:

– Del latín pot (pot-sum, potens), que implica poder. Post sedere significa “después de estar sentado”, llevando noción de tiempo; o

– Del sanscrito pot o poti, pote sedeo, que significa “amo” o “jefe”, lo que lleva a la significación de sentirse señor, un señorío o aseñoramiento.

Entre otros étimos importantes tenemos:

– Del latín posse, poder, significa “señorío”.

– Del latín possidēre, poseer, implica un tener, contar con algo.

– Del latín possessio (possidere, possideo, possessum), que se deriva del término positum pedium, i. e., un ponimiento de los pies (Partidas, 3, 30, 1).

– Del verbo sidere, sedere, assiderei, que significa “posarse”, “asentarse”, “sentarse”. De estas raíces se refuerza la idea de que el término posesión consiste en un rei insistere, una institución sobre los lugares, una aprehensión física. Los glosadores le otorgaron como significado el hecho de “poner los pies” sobre un inmueble, significado que se mantuvo hasta el siglo xix, asentando mayor relevancia al predicado “po”, que conlleva la idea de “tener bajo los pies” (Ochoa, 2008, pp. 529-530).

– Del sufijo sedere (sentarse) y del prefijo pos (poder), los cuales significan, en conjunto, “un señorío”.

Otras acepciones, no tan difundidas pero que resultan interesantes, son:

– A pedibus: estar sobre una cosa, establecido, haciendo referencia a ser amo, señor o jefe de algo.

– Positio pedium o pedium positio: ponimiento de pies o tenencia con los pies.

A decir de Maisch von Humboldt (1984, p. 22), los idiomas germánicos conservan el mismo origen y etimología: besitz es equivalente a la saisine de Francia y al possidere latino.

Véase que las etimologías tratadas nos llevan a reconocer a la posesión como una institución jurídica que, a su vez, reconoce una relación del sujeto con el objeto.

4. Concepto

Poseer es tener algo en poder.

Todos, sin excepción, algo poseemos. Unos más, otros menos¹.

El Diccionario de la lengua española contiene esta definición²: “Posesión 1. f. Acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro”.

La posesión es un derecho real por naturaleza, por esencia y magnitud. Es el aprovechamiento directo, de hecho o derecho, del valor de uso o disfrute de una cosa (Cuadros Villena, 1994, p. 278). Bien dicen Díez-Picazo y Gullón (1986) que el titular del derecho sobre una cosa lleva a cabo actos y comportamientos sobre ella que constituyen la puesta en ejercicio de su derecho; de esta manera, la posesión se presenta como el prius de tal ejercicio, pues —ante todo— debe poseerla (p. 97). En la misma línea, Mejorada nos dice que la posesión es un derecho real que surge del comportamiento (IUS360, 8 de octubre del 2014).

Es el señorío fáctico, poder o dominio de hecho. Visibilidad del dominio. Como dice Vieira (2008), la posesión constituye la exteriorización de un derecho (p. 528). Para Musto (2007), es la relación de la persona con la cosa y que le permite ejercer sobre esta actos materiales con prescindencia de la relación jurídica que pudiera contenerla (pp. 140 y 141).

En la situación posesoria, lo que el derecho toma en cuenta es la apariencia externa (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 168). Basta tener para ser protegido; interesa al derecho el hecho más que el derecho; v. g., encuentro un Código Civil en la calle: desde el momento en que lo tomo, soy poseedor. La posesión, a criterio de Castañeda (1958), reposa en un concepto eminentemente social y evolutivo (p. 75). Primero debo tener, para que luego se me reconozca la titularidad. Así, el hecho de usar una cosa no es el derecho per se, sino el ejercicio de un derecho; el individuo que usa el derecho está en posesión de este derecho: “la posesión no es, entonces, un puro hecho (Arce y Cervantes, 2012, p. 25).

La exposición de motivos del Código Civil de 1936 consideró a la posesión como una realidad viviente de dominio (Guzmán Ferrer, 1982, p. 864).

La posesión sería la cara viable de una moneda cuya otra cara estaría representada por el derecho de donde emana aquella posesión (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 97).

En la posesión, pueden distinguirse dos situaciones:

– Situación de facto: es el simple ejercicio material de los poderes sobre la cosa, el hecho posesorio, factum possessionis. Es la relación sujeto - objeto.

– Situación de iure: es la atribución de efectos jurídicos de la posesión a su titular. Es la relación sujeto - objeto - derecho.

Pero, en definitiva, como argumenta Teles de Menezes (2012), la posesión es una situación jurídica al existir siempre el ejercicio fáctico de los poderes sobre la cosa y la tutela posesoria en beneficio del titular (p. 104).

Álvarez Caperochipi (2015) nos dice que podemos enfocar la posesión desde una triple perspectiva, como: i) materialidad de la tenencia de una cosa; ii) derecho; y iii) presunción de propiedad y medio de publicidad y prueba (p. 106).

5. Denominación

La posesión ha tenido un sinnúmero de denominaciones:

Besitz (Alemania), possesso (Italia), posse (Portugal), saisine (Francia).

Relación posesoria (Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 53), fenómeno posesorio (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 97), situación posesoria (Serrano Alonso y Serrano Gómez, 2005, p. 172), derecho posesorio (Penteado, 2008, p. 557).

El término posesión es muchas veces utilizado como sinónimo de propiedad, lo que representa una confusión en tanto son instituciones jurídicas claramente diferenciadas.

6. Definición

Nos indica Musto (2007, pp. 141 y 142) que la definición más antigua es la de Labeón³: “Se llama posesión..., de sede, como si dijera posición, porque naturalmente es tenida por el que está en ella; a la cual los griegos llamaban retención”.

Serrano Alonso y Serrano Gómez (2005) sostienen que es “el poder o señorío efectivo sobre una cosa o un derecho de contenido patrimonial con independencia de que se sea o no titular de algún derecho sobre ella” (p. 168). Para Rojina Villegas (2014), es una relación de hecho o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus domini o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno (p. 189).

Por su parte, Mariani (2009) nos dice que poseedor “será quien se comporte como titular de un derecho real; es decir, cuando se conduzca con respecto de la cosa como si tuviera un determinado derecho real sobre ella, con independencia de que lo tenga y aunque no lo tenga en realidad” (p. 112). Según Arce y Cervantes (2012), la posesión “es el ejercicio de un derecho, independientemente de que ese derecho pertenezca a quien lo ejercita como propio” (pp. 27 y 28). En la misma línea, Gama (2011) manifiesta que “es la posibilidad de utilización de la cosa por una persona... se trata de un señorío material ejercido en nombre propio y con cierta autonomía, y que el bien sea susceptible de apropiación” (p. 75).

En nuestro medio, Castañeda (1958) considera que la posesión “se trata de un poder o relación de hecho, en la cual se prescinde de la existencia de un derecho” (p. 72); Gonzales Barrón (2013) señala que “es el control voluntario y autónomo de un bien, destinado a tenerlo para sí, en beneficio propio, con relativa permanencia o estabilidad, cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en modo potencial” (p. 413). A criterio de Torres Vásquez (2006), es el poder de hecho o señorío, con o sin derecho, que una persona ejerce sobre un bien o derecho, sin importar si el poseedor tiene o no animus domini (voluntad de poseer como dueño) o animus possidendi (voluntad de poseer) (p. 335).

Para González Linares (2012), es “el derecho real que establece una relación directa y efectiva del poseedor con los bienes (relaciones reales), con el objeto de obtener beneficios de su utilidad económica” (p. 175).

7. Características

Entre las principales características de la posesión están:

– Es un poder de hecho

Como menciona el Código, es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (art. 896). A criterio de Vieira (2008, pp. 612 y 613), entre ellos están:

– Poder de uso

– Poder de disfrute

– Poder de defensa

– Poder de accesión

– Poder de usucapion

– Poder de disposición

– Poder de indemnización por mejoras

– Poder de indemnización por violación

– Es un derecho real

Es un derecho real autónomo, con un contenido singular.

Su autonomía se explica porque por sus propios actos constitutivos, traslativos, modificativos y extintivos son específicos, distintos de los de otros derechos reales (Vieira, 2008, p. 520).

– Genera una independencia en las relaciones posesorias

La posesión exige un señorío independiente sobre el bien, libre de interferencias o subordinaciones; esta característica la diferencia de la tenencia.

– Puede recaer sobre objetos o derechos

Una de las típicas características de la posesión es permitir la posesión (material) y la cuasiposesión (inmaterial), aunque en doctrina existe discrepancia sobre el particular.

– Goza de protección

Quien usa un bien, requiere de una protección. La posesión cuenta con medios de cautela que permiten su realización.

Las acciones posesorias tienen como finalidad proteger y recuperar la posesión.

El poseedor tiene medios de defensa que habilitan su relación con los bienes.

Buscan la protección de la posesión —judicial o extrajudicialmente— cuando un acto ilícito la amenaza, turba o propicia la posibilidad de pérdida u obstrucción de su ejercicio.

Garantizan la efectividad del derecho de posesión.

– Se puede contar o no con el bien

Para ser poseedor no es necesaria la detentación; podemos referirnos a una posesión sin detentación. Puedo o no tener el bien.

Álvarez Caperochipi (2015, pp. 115 y 116) nos dice que el derecho de posesión se funda en una detentación previa, pero por disposición de la ley pueden darse casos de posesión sin detentación:

– Posesión mediata

– Posesión civilísima

– Derecho de preferencia sobre bienes muebles

En estos casos no tienes el bien, pero sí el derecho sobre él.

– Funciones

Las funciones de la posesión son protección (acciones posesorias), conservación (tutela, goce y usucapio) y publicidad (presunción de titularidad).

8. Teorías

Las posiciones discordantes acerca de la posesión se dan, justamente, por cuanto quien tiene el bien, de modo directo o indirecto, es persona distinta de su titular (Lama More, 2012, pp. 50 y 51).

Así, surgen teorías divergentes expuestas por dos juristas alemanes, los romanistas Friedrich Karl von Savigny⁴ (1779-1861) y Caspar Rudolf von Ihering⁵ (1818-1892). En la segunda mitad del siglo xix analizaron la teoría posesoria en el derecho romano —vigente en esa época como derecho común— y plantearon posiciones contrapuestas en torno a la posesión. Finalmente, aparece Raymond Saleilles (1855-1912) con una teoría ecléctica. Estos tres autores, a decir de Rojina Villegas (2012), son los campeones de la posesión (p. 594).

Cabe precisar que nunca existió una real polémica entre Savigny e Ihering. El primero nunca respondió, por lo menos no directamente, a las críticas que el segundo le hacía. Además, Ihering publicó La voluntad en la posesión (Crítica del método jurídico reinante) en 1889⁶, i. e., veintiocho años después de la muerte de Savigny. Por otra parte, la diferencia de edad entre los dos juristas (39 años) y el enorme prestigio de Savigny nunca propiciaron un debate en igualdad de condiciones entre el maestro y su discípulo.

Téngase en cuenta que ambas teorías se expusieron antes de la entrada en vigencia del BGB de 1900, Código Civil alemán.

8.1 Poder físico voluntario

Es la teoría subjetiva, también llamada clásica o tradicional. Fue planteada por Savigny en 1803, a los 24 años, en su obra Tratado de la posesión según los principios del derecho romano (publicada en español, Madrid, 1845), la cual fue escrita en tan solo seis semanas⁷.

Su obra marca un antes y un después en materia de análisis de la posesión en el derecho romano, dado que busca aclarar el confuso tratamiento de esta institución. Nadie antes que él había analizado con rigurosidad científica el Digesto.

La posesión es un tener más querer. Es el poder físico que se ejerce sobre una cosa con el ánimo de propietario, la denominada detentación (animus detentionis). Para que ese detentar se transforme en posesión, se requiere el animus domini. Implica un querer, la respectiva consecuencia del tener. Está rígidamente sustentada en la teoría de la voluntad (Subjevitasoder Willenstheorie).

Así, detentación más animus es posesión, voluntad posesoria, besitz willens. Se resume en el corpus y animus. Ánimo de tener, animus domini y la tenencia per se de la cosa. El querer y detentar. Se expresa en la concurrencia copulativa de estos dos elementos: el intelectual (psíquico, moral) y el material (físico, corpóreo).

Se resume en la siguiente fórmula:

POSESIÓN = CORPUS + ANIMUS

Animus es la voluntad de tener la cosa . La posesión en nombre propio o posesión en concepto de dueño implica el poder de hecho que se ejerce sobre un bien determinado con la intención, por parte del sujeto, de tener la cosa o gozar del derecho como propio. Esta se diferencia de la mera tenencia o posesión en nombre ajeno.

– Animus domini. Intención de ser propietario. Existe cuando el poder físico sobre la cosa se ejerce sin reconocer en otro un señorío superior en los hechos. Intención de hacer suya la cosa.

– Animus rem sibi habendi. Intención de tener la cosa para sí. Comportarse como dueño, omnia ut dominum gessisse. Ánimo de quedarse con la cosa.

El animus domini (como propietario) y el animus rem sibi habendi (poseer la cosa para sí) implican ejercer el derecho real como propio (nomine proprio) y no poseer por otro (nomine aliene). Algunos autores utilizan ambos términos como sinónimos; fue Paulo quien los diferenció.

Para esta teoría, no son poseedores el arrendatario, el usufructuario, el depositario y el comodatario, pues a pesar de tener la cosa y tener animus posidendi, carecen del animus domini: saben que no son propietarios. No se trata de la convicción de ser titular (ser dueño), sino de comportarse como tal (Peñailillo Arévalo, 2014, p. 325). In utroqui terminis, se consideran poseedores el usucapiente, el invasor, el ladrón, al creerse dueños de la cosa (opinio seu cogitatio domini); se conducen y actúan como propietarios a pesar de no serlo: solo gozan de la posesión como un hecho (ius possessionis).

Esta teoría estuvo reconocida en el Código Civil de 1852:

Artículo 465. Posesión es la tenencia ó goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí.

A decir de Cuadros Villena (1994, p. 296), la teoría subjetiva está presente en algunas instituciones de los derechos reales en las que la intención es calificativo de ellas: posesión de buena y mala fe, cuyos efectos son tan diferentes para los frutos y la prescripción.

Es tratada en el Código Civil de Bolivia (art. 87), de Colombia (art. 762), Chile (art. 700), El Salvador (art. 745), Italia (art. 1140), Japón (art. 180), Portugal (arts. 1251 y 1253), Quebec (art. 921) y Uruguay (art. 646).