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2.3. EL NOTARIADO DE LA EX URSS
A finales de 1918, a raíz de la revolución comunista que implicó cambios fundamentales en la configuración social, política y económica del país, se abolió, entre otros derechos de importancia vital para el orden civil, el de la propiedad privada y se suprimió el notariado en la URSS. Es pertinente indicar que el notariado vuelve a resurgir en el año 1922 con la nueva política leninista, pero es utilizado como medio de intervención y control del Estado en la vida privada19.
A partir del IV Congreso Panruso de Juristas se dispuso la creación de oficinas notariales en las ciudades y centros rurales, que comenzaron a funcionar en la República Federativa Soviética Socialista a partir de la ley dictada en 1926[20].
Posteriormente, mediante la Ley del 19 de julio de 1973 se reorganizó el notariado soviético, netamente intervencionista, con la misión de protección de la propiedad socialista, establecimientos, empresas, organizaciones, granjas colectivas y otras entidades de carácter público21.
En el año 1991, con la caída de la antigua URSS y del régimen comunista, se dictaron nuevas leyes que iniciaron un proceso de transición política y de apertura económica, que trajo consigo la desaparición del sistema notarial mencionado. En la actualidad, la mayoría de los países que integraban la ex URSS han elegido adoptar el sistema del notariado latino, inclusive Rusia, que desde 1995 forma parte de la Unión del Notariado Latino22.
CAPÍTULO 3. LA FUNCIÓN NOTARIAL
Ahora bien, la función notarial está referida a todas aquellas actividades que despliega un particular denominado notario para lograr los fines perseguidos por la sociedad, el cual les proporciona a las partes consejo y confiabilidad jurídica en los actos o negocios que pretendan celebrar, y además le confiere autenticidad a lo narrado ante él, con garantía de memoria mediante la guarda de los documentos producidos.
Como atinadamente describe Cubides Romero, a través de la función notarial se presta el servicio que requiere el conglomerado social para satisfacer la necesidad de alcanzar la seguridad jurídica en sus relaciones particulares. Dicha función implica una asesoría jurídica, la garantía de libertad de contratación, la eficacia de su autonomía privada y, por último, la generación de documentos revestidos de completa credibilidad y perdurabilidad1.
La doctrina ha indicado que el punto culminante de la función es la autorización del documento público, hecho que solo se alcanza cuando de manera previa se ejecutan varios actos, y exige una actividad funcional complementaria, así2:
• Recibir o indagar la voluntad de las partes.
• Asesorar como técnico a las partes y darle forma jurídica a esa voluntad.
• Redactar el documento público, que debe ser consistente con lo visto, oído y percibido de las partes, tamizado por la interpretación y fundamentación jurídica.
• Autorizar el documento público, que da forma al negocio y hace creíble lo narrado en él.
• Conservar el documento autorizado para que su contenido pueda conocerse a lo largo del tiempo.
• Expedir copias del documento, como soporte de su existencia y de su contenido3.
Por ende, el establecimiento de la función notarial surge como la solución que el Estado le ofrece a la sociedad para satisfacer el servicio público requerido; de allí que para lograr este fin estatal de forma eficiente haya dispuesto asignarle esta función a un particular4.
Al respecto, en Colombia se evidenciaron los beneficios de diversa índole que traía para el Estado la prestación de la función notarial por parte de un particular envestido de funciones públicas, que mostraba la necesidad de mantener la actual estructura orgánica y jurídica de las notarías establecida en el artículo 188 CN, beneficios que fueron expresados en la ponencia de Comisión Cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, así5:
a. Económicos: alto costo de la infraestructura física para la prestación del servicio.
b. Laborales: costos de la carga salarial y prestacional que actualmente asumen los notarios.
c. Administrativos: la tendencia hacia la burocratización y el clientelismo, son menores que en el Estado.
d. Funcionales: independencia frente a los usuarios, pues no son funcionarios públicos sometidos a presiones o sometidos por recomendaciones.
e. Solidarios: el subsidio que hacen el 40% de los notarios para sostener los gastos del servicio del 60% restante6.
Conceptuó la Asamblea que no se debía sacrificar el actual esquema eficiente y eficaz, como era la prestación del servicio notarial a través de particulares, y sumergirlo en la posibilidad de su desorganización e ineficiencia, por seguir teorías que abogan por la concentración de funciones en el Estado, hoy cuestionadas mundialmente7.
El grado de confianza que el Estado y la ciudadanía han depositado en las notarías es tal que ante ellas se adelantan no solo procesos de jurisdicción voluntaria, como separación de bienes, liquidación de herencias y sociedades conyugales, matrimonios, cambio de nombre, sino que además se realizan escrituras de compraventa, constitución y liquidación de sociedades comerciales y civiles, testamentos, constitución del patrimonio de familia, reconocimiento de hijos extramatrimoniales, entre otras, siendo de destacar una labor de especial importancia como es la de llevar el registro civil de las personas8.
Aunado a lo expuesto, se reconoce que los notarios son importantes auxiliares de la administración de impuestos, porque, sin costo para el Estado, recaudan los de retención en la venta de inmuebles, beneficencia y registro; y aunque por la prestación de la función de recaudadores se cobre un valor, este resulta ser ínfimo comparado con el provecho percibido por el Estado, quien recibe unos dineros sin poner a disposición su capacidad operativa ni económica9.
3.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
La Constitución de 1886 en su texto inicial no reguló la función notarial, solo con la aprobación del Acto Legislativo 03 de 1910, mediante el numeral 5 del artículo 54, esta actividad fue incorporada tímidamente en el artículo 188 superior, en donde se contempló que le correspondería a las asambleas departamentales la creación y supresión de los círculos de notaría y de registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos.
Acto legislativo que, aunque fue modificado mediante el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 1931, señaló que le competía a la ley la creación y supresión de los círculos de notaría y de registro; así mismo, determinó la organización y reglamentación del servicio público prestado por los notarios, y le otorgó rango constitucional al servicio público de notariado y registro, carácter que fue incorporado en el artículo 188 de la Constitución Nacional de 1886, pero guardó silencio sobre la forma de atribuir responsabilidad a los notarios por el ejercicio de la función pública.
Vale la pena señalar que el término fe pública como sostén de la actividad notarial no implica que se refiera exclusivamente a una actividad pública relativa o pertinente al Estado, por el contrario, lo público quiere significar su relación con la sociedad y el pueblo en general.
En el año 1997 la Corte Constitucional10 fue enfática en señalar que en la Constitución de 1991 se había autorizado el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios por parte de particulares, a través de la figura de la descentralización por colaboración, esto en razón a la complejidad y el número creciente de tareas radicadas en cabeza de la organización política, así como en el contexto de la participación de los administrados “en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, según lo preceptuado por el artículo 2.° CN.
Particularmente, en los artículos 123[11], 210[12] y 365[13] CN se hizo alusión a la actividad de los particulares en la consecución de los fines del Estado. Así pues, el artículo 123 estableció que la ley sería la encargada de establecer el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su ejercicio; el 210 indicó que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en los términos que señale la ley; por último, el 365 señaló que los particulares podrán prestar servicios públicos.
De otra parte, no dejó la Constitución de 1991 de fijar en el artículo 131[14] la preponderancia estatal al sostener que el servicio que prestan los notarios y registradores es de naturaleza pública, por lo cual le confirió al Congreso de la República, como órgano legislativo, la competencia para reglamentar el servicio público que prestan los notarios y registradores. De manera que le corresponde a la ley establecer las pautas para que los notarios y registradores puedan ocuparse: 1. Del régimen laboral, entendido este como la relación de los notarios con sus empleados, y 2. De la tributación especial, en relación con la obligación impositiva de aportes que tienen las notarías con la administración de justicia.
Así mismo, le corresponde a la ley debe establecer el procedimiento para la selección o escogencia de notarios a través de concurso para acceder al cargo.
Sin olvidar que, si bien la prestación de este servicio público está delegada en los notarios, no se exime al Estado de la dirección y control por su parte, mediante la creación, fusión y supresión de los círculos notariales y la determinación del número de notarios.
Al respecto, cabe señalar que los notarios, como particulares, coadyuvan con su labor o función al cumplimiento de las finalidades estatales, sin que por este hecho se conviertan en servidores públicos, pues el inciso 2 del artículo 210 CN15 faculta a los particulares para ejercer las funciones administrativas que la ley determine. Actividad notarial que no se encuentra excluida de los controles y procedimientos establecidos por la ley para aquellas personas que ejercen alguna actuación administrativa.
En el ámbito de la responsabilidad, la Constitución de 1991 se encargó de distinguir la responsabilidad de los particulares y la de los servidores públicos, para lo cual preceptuó en el artículo 6.° que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, al paso que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, esta norma constitucional no puede ser observada frente a los notarios de manera plana o aplicarse literalmente, pues estos particulares que cumplen una función administrativa no son simples particulares: su función implica que su accionar se encuentre enmarcado de manera sistemática en el conjunto de los principios constitucionales, que indican la asunción de responsabilidades en el cumplimiento de la función asignada por ley; es decir que en estos casos debe prevalecer el aspecto funcional sobre el orgánico.
El colaborador particular, aunque es un sujeto privado, regulado en la generalidad por el derecho privado, se encuentra ligado a la Administración para la ejecución de la función determinada por la ley, y es virtud de esta función que este particular debe cumplir los principios que rigen la actividad administrativa16.
Aunado a lo expuesto, el artículo 90 CN dispuso que el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, disposición denominada cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado.
Premisa de la cual resulta lógico inferir que, si los ciudadanos tienen el derecho de acudir al Estado para exigir su responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por el actuar o la omisión de sus agentes, correlativamente, el Estado tiene el derecho y, más aún, el deber de exigir de sus agentes la responsabilidad consecuente, cuando su conducta se encuentre revestida de dolo o culpa grave.
Al observar el antecedente de la sesión de discusión de la Asamblea Nacional Constituyente correspondiente al artículo 90 CN17, en donde se exteriorizó la sentida necesidad de llenar el vacío existente frente a la responsabilidad patrimonial del Estado, tal y como había sucedido en otros países como España y Brasil, se encontró que en Colombia este vacío se había subsanado con las deducciones que del artículo 19 de la Constitución de 1886 habían hecho los jueces de lo contencioso administrativo y la Corte Suprema de Justicia, infiriendo que, al estar las autoridades administrativas instituidas para proteger a los residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, era de suponer que, si se causaba un daño, significaba que se había incumplido con el deber de protección establecido, lo que indefectiblemente conduciría a determinar el deber del Estado de responder por los daños causados.
Al respecto, vemos que la responsabilidad estatuida en artículo 90 CN nace de los avances logrados por la legislación española con su ley de expropiaciones forzosas del año 1954, que se encargó en su momento de desplazar la responsabilidad a la esfera del daño antijurídico, esto es, se centró en determinar si quien padeció el daño está obligado a soportarlo: “que el Estado es responsable de los daños que cause con el funcionamiento anormal o normal de los servicios públicos, es decir, inclusive cuando las cosas funcionen como deben funcionar, si se le causa un daño a un particular que no debe padecer habrá lugar a responsabilidad”18.
El propósito o la necesidad de la inclusión del artículo 90 CN, según la exposición de motivos eran varios, el primero de ellos, era atar la responsabilidad a la ocurrencia del daño antijurídico y a su imputación. Así pues, la Comisión indicó:
... seguir la pauta trazada por los españoles, sin caer en el error que allí se incurrió que es la utilización del término equívoco de los servicios públicos que a veces son un todo y a veces no son nada, para hablar simplemente de antijuridicidad del daño, de lo que se trata simplemente es de que cuando a un particular le infringe el Estado un daño que el particular no tenía por qué soportar y que es contrario al principio de igualdad frente a las cargas públicas, debe haber lugar a las responsabilidades del Estado, naturalmente si ese daño le es imputable al Estado19.
Aunado a lo expuesto, y escudriñando el espíritu del legislador, lo que se pretendía con la redacción del artículo 90 CN, era extender o ampliar el marco de la responsabilidad, la cual no solo podía estar radicada en cabeza de la persona moral, del ente público, pues de ser así, se estaría abriendo una brecha a la indolencia, a la indiferencia, y a la impunidad de los funcionarios públicos, servidores públicos, contratistas y particulares que ejercen funciones públicas.
En este orden de cosas, vemos como a partir de la Constitución de 1991, es diáfana la asunción de la responsabilidad patrimonial por parte del Estado por los daños antijurídicos causados, siempre que estos le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus autoridades públicas.
Aunado a lo dicho, se plantea otra cuestión con respecto a la redacción del artículo 90 CN, y es que, cuando el Estado resulte condenado a pagar la indemnización de perjuicios pero evidencie que el daño antijurídico fue producto del actuar con culpa grave o doloso de uno de sus agentes, debe este ejercer el medio de control de repetición para que se le reembolse lo pagado.
En últimas, se amplió el ámbito de la responsabilidad, atendiendo a lo establecido en la Constitución española de 1978, que desplazó el centro de gravedad de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, en donde no solo es el Estado quien debe responder por los daños causados, sino que adicionalmente se responsabiliza a sus agentes cuando con su actuación dolosa o gravemente culposa hayan infligido daños a un particular que no tenga la obligación de soportarlos.
En resumen, el nuevo texto del artículo 90 CN estableció que la responsabilidad patrimonial estatal no puede entenderse de manera absoluta en cabeza del Estado, como antes operaba; ahora, como debe ser, se incluyó el deber del Estado de repetir lo pagado contra el servidor, ex servidor o el particular que preste o haya prestado una función pública y cuyo actuar doloso o gravemente culposo haya generado la responsabilidad del Estado. De esta manera se buscó acabar con la irresponsabilidad y la indolencia de las autoridades públicas en el cumplimiento de sus funciones.
3.2. FUNDAMENTO LEGAL
Ahora bien, revisado el asidero legal que sustenta la responsabilidad civil de los notarios, encontramos varias disposiciones, que se enuncian a continuación:
• El Decreto Legislativo 1778 de 1954[20], en los artículos 31[21] y 52[22], señaló que los notarios son responsables en ejercicio de la atribución conferida por la ley para autorizar ciertos actos y por la custodia de los documentos a ellos confiados.
• El Decreto Ley 3346 de 1959, en el artículo 16[23], indicó que, sin perjuicio de las normas generales sobre la materia y de las sanciones que se les pudieren imponer, los notarios y sus subalternos están obligados a la reparación de los daños que causaren a los particulares por la falla en la prestación de sus servicios.
• El Decreto Ley 960 de 1970 (Estatuto del Notariado) precisó que los notarios son responsables, conforme a la ley, de la regularidad formal de los instrumentos que autoricen, mas no de la veracidad de las declaraciones de los interesados, ni de la capacidad o aptitud legal de estos para celebrar actos jurídicos.
De manera especial y expresa, en el artículo 195 de este decreto se estableció la responsabilidad civil en el ejercicio de la función notarial, al preceptuar que “Los notarios son responsables civilmente de los daños y perjuicios que causen a los usuarios del servicio por culpa o dolo de la prestación del mismo”.
También indicó el estatuto, en el artículo 196, que “Cuando se trate de irregularidades que le sean imputables, el notario responderá de los daños causados siempre que aquellas sean subsanables a su costa por los medios y en los casos previstos en el presente decreto”.
Y por último, en el artículo 197 señaló que “La indemnización que tuviere que pagar el notario por causas que aprovechen a otra persona, podrá ser repetida contra esta hasta concurrencia del monto del provecho que reciba, y si este se hubiere producido con malicia o dolo de ella, el notario será resarcido de todo perjuicio”.
• La Ley 29 de 1973, por la cual se creó el Fondo Nacional del Notariado y se dictaron otras disposiciones, en el artículo 19 se refirió a la responsabilidad de los notarios por los depósitos de dinero efectuados por los otorgantes para el pago de impuestos o contribuciones, que los obliga a darles la destinación que les corresponda, inmediatamente o en los términos señalados; en el caso contrario, esto es, en el de darles una destinación diferente de la que les corresponda o de emplearlos en provecho propio o de terceros, se comprometería su responsabilidad civil, penal, fiscal y disciplinaria.
• El Decreto 2148 de 1983[24], en los artículos 116[25] y siguientes, estableció la responsabilidad inherente al notario en el ejercicio de la función notarial, señalando que en el marco del ejercicio autónomo de su función le corresponde responder por sus actuaciones en materia civil, penal, disciplinaria, laboral y tributaria.
• La Ley 588 de 2000 reglamentó el ejercicio de la actividad notarial y la definió como un servicio público prestado por los notarios que implica el ejercicio de la fe pública o notarial.
• El Decreto 1069 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en su sección sexta, titulada Notariado y Registro, se refirió a la función notarial, reglamentación que recopiló lo dispuesto en los primeros 33 artículos del Decreto 2148 de 1983, sin hacer alusión a lo dispuesto por la Ley 678 de 2001, normativa esta de carácter especial frente a la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición, aplicable a los notarios como se explicará mas adelante.
• La Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso, CGP), en su artículo 617[26], facultó a los notarios para conocer y tramitar a prevención varios asuntos.
• Por medio del Decreto 1664 de 2015[27] se adicionó y se derogaron algunos artículos28 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, y se encargó de reglamentar los artículos 487, parágrafo, y 617 de la Ley 1564 de 2012, adicionando el Capítulo 15, “Trámites notariales de que tratan los artículos 487, parágrafo, y 617 de la Ley 1564 de 2012”, al Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.
