Czytaj książkę: «La responsabilidad civil del notario», strona 2
1.1. EN ROMA
En aquellos tiempos remotos, aunque existieron muchos funcionarios que por el hecho de ser redactores de documentos pudieran tener alguna similitud con el notario, pero su accionar no logra enmarcarse íntegramente en las funciones que en la actualidad desarrolla el notario.
Así pues, encontramos al notarius, que no pasaba de ser un amanuense; al escriba, que era una especie de secretario de acta y actuaba particularmente en el aspecto público o político; y a los tabulari, que eran oficiales administrativos encargados del censo, que en el aspecto privado solo ejercían la custodia de los documentos a ellos entregados (testamentos, contratos y demás actos jurídicos que requerían su guarda), claro está, sin que esta custodia tabular les diera el carácter de autenticidad. Solo uno de ellos podría considerarse como precedente del notario hoy en día, y son los tabelliones (de tabella, tablilla)15.
Lo que sí se puede inferir de esta multiplicidad de títulos, como lo señala Mengual y Mengual, es que “las funciones notariales flotaban sobre el amplio y enigmático mar de la legislación romana, y que todavía los legisladores de aquella época no habían buscado al funcionario especial, en quien exclusivamente estuviesen a su cargo las funciones notariales. Existía la función, pero faltaba el funcionario”16.
Sin embargo, vemos en la figura de los tabelliones del derecho romano la más asimilable al notario moderno, por cuanto eran profesionales con carácter privado que se encargaban de redactar y conservar testamentos e instrumenta17, siendo citados en:
• La Novela 43, en la que se impusieron al tabelión varias obligaciones: la de redactar la minuta o cédula del acto, la de extender una copia del mismo, y además se le exigía la intervención de un testigo.
• La Constitución de Justiniano al Prefecto Juan (del año 537), que prescribió que para evitar que el otorgamiento fuere negado por la persona a la que perjudicaba, se exigía la intervención personal del tabelión, es decir, no podía este delegar en su amanuense o empleado la intervención en el acto, y se obligaba a la conservación de la minuta. Disposición establecida con un fin definido, a saber, que el tabelión pudiera conocer directamente el negocio y de esta manera, llegado el caso, respondiera sobre el mismo si fuera interrogado por el juez18.
En conclusión, sobre el notariado en Roma vale la pena realizar dos apreciaciones: (i) El tabelión corresponde a un hombre de condición social inferior, aunque letrado, hecho que le hace ganar un elevado rango social; (ii) El notario de esa época se aproxima más a un profesional que a un funcionario, esto es, no posee la facultad autentificadora. Así las cosas, no se puede menospreciar la especialidad de esta institución en Roma, ni mucho menos restarle parecido con el actual notario19.
1.2. EN LA EDAD MEDIA
Se puede afirmar respecto de esa época que en los países europeos se generó un ambiente favorable a que los escribanos consolidaran su papel de fidei-facientes; así pues, aunque resulta difícil precisar la historia del notariado de ese entonces, esta es la única explicación para que en el siglo XIII surgiera el notario como el representante de la fe pública, y para que su intervención sea la que les otorgue autenticidad a los documentos20. Tal y como lo señala Ávila Álvarez, “es en la edad media donde hay que buscar el origen de esta Institución”21.
Se destaca que los particulares, en la búsqueda de alguien que redactara sus documentos y, además, les otorgara seguridad, encuentran a los monjes, quienes suplieron esta necesidad de redactores –individuos cultos–, cualidad de suma importancia para el desarrollo de esta labor; y de otra parte, como autenticadores, encontraron a los jueces; no obstante, la figura añorada se torna una realidad cuando surge el órgano encargado de ejercer las dos funciones, esto es, la redactora y la autenticadora22.
Relata Ávila Álvarez que en la Edad Media surgen, al lado de los escribanos del rey y de los nobles, los escribanos comunales, del pueblo o del concejo, los cuales se encargaban de redactar cartas de los particulares y se constituían en testigos privilegiados del contenido de aquellas. Hecho que naturalmente los convertía en personas de gran utilidad para la sociedad, pues, sin lugar a dudas, contribuían con su intervención técnica a la resolución justa de los litigios que se suscitaran23.
Es indiscutible que la Escuela de Bolonia, con Ronaldino Rodulfo a la cabeza, es la institución a la que se le atribuye la mayor influencia en el desarrollo de la ciencia notarial24. Si bien esta influencia es cierta, según sostiene Giménez-Arnau, no puede desconocerse que ya en España, con anterioridad, el tema notarial se encontraba a la cabeza del movimiento legislativo. En Castilla, el Fuero Real primero (1255) sostuvo que el oficio de escribano es “público e honrado e comunal para todos”, y después Las Partidas, en los títulos 16 y 19 de la Partida Tercera, precisaron que el notariado es una función pública y regularon la actuación notarial con bases que existen aún en la Ley Orgánica Española de 1862, la cual ha sido el soporte de la institución notarial25.
1.3. LA ESCUELA DE BOLONIA
Indica Giménez-Arnau que se debe a Falguera26 la difusión de la labor desplegada por esta Escuela, y especialmente de la obra de Rolandino, a quien se ha calificado como la figura más destacada en el notariado, enfatizando el enorme prestigio de su obra. Aunque tampoco se puede exagerar, al afirmar que a él se debe la creación de la institución notarial y el fundamento de su organización legislativa, pues si se analiza con cuidado, ya en el Fuero Real o Fuero General de Jaca se habían establecido algunas bases del notariado, de lo que se infiere que fueron dictadas con anterioridad a que Rolandino ingresara a la profesión notarial27.
En cualquier caso, en el progreso de la institución notarial tuvo ciertamente injerencia la Escuela de Bolonia, la cual desempeñó un papel preponderante en la creación del arte notarial, a partir de la fundación de la primera escuela notarial en 1228, en donde la notaría adquirió jerarquía como especialidad del derecho, se forjó la imagen del notario como jurisperito y se destacó la importancia de ostentar cualidades científicas y éticas necesarias para ejercer el cargo. Es por entonces que aparece el notario investido del poder fedante28.
Otra figura destacada de esta Escuela es Irnerio (1050-1138), a quien se atribuye ser el iniciador del sistema de glosa exegética, la fundación de la Escuela de los Glosadores y la autoría de un epítome sobre las novelas de Justiniano conocido con el nombre de la Authentica, al igual que de obras como Queastiones de iuris subtilitatibus y un Formularium Tabellionum29.
Siguiendo con esta cronología, en el año 1228 es fundada la primera escuela notarial por Ranieri de Perugia, quien fue profesor universitario de notariado y autor de la obra Ars Notariae, pues en esa época se consideraba como un arte, lo cual parece contradecir la connotación actual que califica al notariado como una ciencia jurídica especializada. Cabe anotar que en la Edad Media se distinguieron las artes mayores y menores, encontrándose entre las siete artes mayores las practicadas por los jueces y los notarios30.
Posteriormente se destaca Salatiel, quien ingresó al cargo de notario de Bolonia en 1237 y al mismo tiempo fue docente y autor de Ars Notariae. A través de su obra modernizó los formularios de Ranieri, señalando que el notario era una persona “que ejerce el oficio público y a cuya fe públicamente hoy se recurre con el fin de que escriba y reduzca a forma pública, para su perpetua memoria, todo lo que los hombres realizan”; y precisando las condiciones que debía reunir el notario, el cual debía ser “varón de mente sana, vidente y oyente y constituido en íntegra fama y que tenga pleno conocimiento del arte notarial y tabelionato”. Obra la de Salatiel que, además de destacar la fe pública atribuida al documento notarial, también se refirió a las condiciones de percepción sensorial que ha de poseer el notario respecto de las declaraciones que recibe de los otorgantes31.
Finalmente, debemos referirnos a Rolandino, quien fue un gran notario de Bolonia (1234), con un conocimiento profundo del derecho de su época, actividad que desempeñaba con la de profesor con una exposición original y concienzuda. Contribuyó ciertamente a enaltecer y hacer más noble y estimable la profesión del arte notarial32, así como a sentar las bases de la futura ciencia notarial33.
Sus obras son: Summa Artis Notariae, también denominada Summa aurea; Diadema, Summa Rolandina o Summa Orlandina, en la que se propuso corregir y mejorar las fórmulas notariales usadas en la época y la cual consta de tres partes: contratos, testamentos y juicios; La Aurora, comentarios a la Summa; Tractatus notularum; Flos testamentorum o Flos ultimarum voluntatem, y De officio Tabellionatus in villi vel castris34.
Así pues, como lo sostiene Neri, la existencia del notariado surge ante la necesidad de configurar una prueba de las relaciones jurídico-contractuales, y se constituye finalmente en un medio de seguridad jurídica de los contratos, producto de la costumbre de la actividad civil de los pueblos, que luego fue recogida en la ley para darle juridicidad35.
Se erigió en aquella época la notaría como un arte, basado en el empirismo con su apego a la experiencia, carente de razonamiento teórico y de practicidad, que posteriormente, como resultado de la evolución, se convirtió en una técnica fundamentada en la redacción de instrumentos públicos con pericia metodológica y con un lenguaje sencillo y elegante. Así mismo, se proyectó como ciencia, lo que entraña el estudio de las normas del derecho notarial no solo desde la forma sino desde el fondo36.
El derecho notarial se asomó como producto del ordenamiento y sistematización del sustento jurídico inherente al ejercicio funcional de la fe pública, y de otra parte, como elaboración científica del derecho, a partir de la enseñanza del arte notarial. Es así como se piensa en la necesidad de crear una legislación notarial independiente, aunque, eso sí, alimentada de manera sustantiva por el derecho civil37.
Se contempló entonces el derecho notarial como una realidad científica desarrollada como consecuencia de la necesidad de autenticar el instrumento público; de allí que el derecho notarial y el instrumento público se conectan entre sí por virtud de la figura del notario, como dador de fe pública38.
Nace así el notariado, entendido como una ciencia autónoma regida por reglas propias y con principios especiales dados por su naturaleza, destacándose como una actividad profesional del derecho, con especiales condiciones técnicas, jurídicas y, sobre todo, éticas, con las cuales debía estar revestido el notario para su ejercicio, como requisitos exigidos para atender satisfactoriamente las necesidades de la sociedad de su círculo.
1.4. EN ESPAÑA
Ávila Álvarez señala que el origen del notariado español hay que buscarlo en Las Partidas (Partida III, títulos 18 y 19), aunque no se puede desconocer que en el Fuero Real de 1255 se estableció una regulación rudimentaria del escribano público como delegado del rey para la expedición de las cartas o escrituras entre los particulares39.
Al respecto, es pertinente destacar, siguiendo a Di Castelnuovo, el legado de Alfonso X el Sabio en la organización del notariado. Una vez unificadas las coronas de Castilla y León, Fernando III comenzó, a mediados del siglo XIII, una ardua tarea de ordenación legislativa que culminó de modo lúcido su hijo Alfonso X; como producto de esta labor se resaltan el Fuero Real, el Espéculo y las Siete Partidas40.
• El Fuero Real y el Espéculo, obras que reflejaban el acontecer social y colmaban las necesidades de la comunidad. Su finalidad fue la unificación legislativa como preparación para luego adoptar cuerpos legales. Se resalta de su contenido que se concebía al notario, o, como se referenciaba en antiguos textos legales, escribano, como un hombre bueno y de buena fama, se le exigía el juramento, tenía la obligación de prestar el servicio, debía observar el secreto profesional, la redacción del documento había de hacerse por el escribano, y se le obligaba a tomar nota de la voluntad de las partes y a transcribirla en un libro de registro, que servía de memoria en caso de pérdida del documento o dudas respecto del mismo41.
De esta forma, empieza a asomarse la responsabilidad por las actuaciones del notario, al establecerse severas sanciones, incluso de muerte, si el escribano falseaba la verdad, por lo que cobró importancia la exigencia de especiales cualidades personales, por la connotación de confianza depositada en él42.
• Las Siete Partidas, obra maestra de Alfonso X, sobresalen por su método y profundidad jurídica; están inspiradas en el pensamiento de los glosadores y en el derecho justinianeo y son consideradas el mejor cuerpo jurídico de su tiempo43.
Se enfatiza para nuestro tema en la Tercera Partida, atinente a la organización y a la función notarial, y puntualmente en el Título XIX, en donde se insiste en la relevancia de la función, con el criterio de que los escribanos son los que fijan el recuerdo de las cosas pasadas, esto en razón a la confianza depositada en ellos, por las especiales calidades exigidas de buena fama y de honradez, que debían ser compensadas por la sociedad con su respeto y reconocimiento, por cuanto su función se consideraba de utilidad común44.
Este cuerpo jurídico acogió lo establecido por el Fuero Real y el Espéculo, en cuanto al secreto profesional y el deber de redactar personalmente los documentos; además, señaló los requisitos de los documentos notariales, la demarcación territorial, el arancel y las penas que debían imponerse a los escribanos que faltaren a la verdad en su oficio, llegando hasta la pena de muerte, esto debido a la relevancia de la función45.
Finalmente, y ante los problemas de aplicación de las Siete Partidas a causa de la profundidad jurídica de esta obra, nace el Ordenamiento de Alcalá de Henares, proferido por Alfonso XI en 1348[46].
• La Constitución de Maximiliano I de 1512 fue dictada por Maximiliano I de Habsburgo, quien ocupó el trono del Sacro Imperio Romano Germánico en 1508. Aunque esta Constitución no tuvo el éxito deseado en cuanto a su aplicación, no hay duda de que se encargó de fijar las principales reglas del notariado, en cuanto a las cualidades morales y jurídicas requeridas para el desempeño del cargo notarial, a la vez que estableció las obligaciones inherentes a la prestación del servicio y la forma de ejecución47.
Cabe señalar que lo anteriormente expuesto denota el grado de posicionamiento y el valor de la función notarial, la cual fue calificada de muy útil y necesaria, al punto que estos postulados fueron aceptados por las modernas legislaciones y tomados como pilares sobre los que hoy se apoya la organización del notariado latino48.
Se destacan de esta normativa temas referidos al ejercicio de la función, para la cual se exigía fidelidad, sinceridad, lealtad y competencia jurídica; la obligatoriedad de la prestación del servicio y de redactar los documentos en forma personal; realizar la audiencia con anotación de lo ocurrido ante ellos; la lectura y aprobación del documento por los otorgantes y los testigos; la custodia y cuidado del protocolo; la redacción en forma clara del documento encargado, sin que diera lugar a error o ambigüedad; se prohibía efectuar alteraciones o modificaciones en los documentos protocolizados, y además se dispuso que se salvaran los interlineados y enmiendas; y entre otros, se estipuló cuáles eran los requisitos que debían cumplir los documentos notariales y los testigos49.
Agrega Giménez-Arnau50 que en los textos legales de derecho histórico se definió el término ‘escribano’ y no se hizo alusión al de ‘notario’; así pues, Las Partidas señalaron: “Escribano tanto quiere decir como ome que es sabidor de escreuir”51, enarbolando la característica destacada de este oficio, esto es, la buena escritura.
Cabe señalar que lo expuesto no significa de ninguna manera que no haya existido en España la denominación de notario, pues esta se encuentra en la Constitución de Maximiliano super officii Notariatus exercicio; la Escuela de Bolonia también la utilizó al hablar del Ars Notariae, de los notarii y de los doctores notariae; y en los documentos laicos de la Edad Media esta palabra fue empleada como sinónimo de la de escribano, que es la que habitualmente usaron los antiguos en los textos legales52.
De esta forma, en Las Partidas se evidencian ideas y expresiones tendientes a conceptualizar la figura del escribano, en donde se palpan los requisitos exigidos para el desempeño de la función y el valor de su participación, así:
• El escribano es un hombre sabedor del escribir y entendido en el arte de la escribanía.
• Su principal labor es la escritura de cartas de las “vendidas” y de las compras, y de las posturas que los hombres ponen entre sí, ante ellos en las ciudades, y en las villas, y las otras cosas que pertenecen a este oficio, quedando recuerdo de las cosas pasadas en sus registros, en las notas que guardan y en las cartas que hacen.
• De las cartas escritas por el escribano nace el averiguamiento de prueba, las cuales deben ser creídas por todo el Reino53.
La institución notarial así concebida y fundamentalmente vislumbrada como dadora de fe pública fue la que permaneció en España a través de los siglos y subsistió con la Ley Orgánica del 28 de marzo de 1862[54].
1.5. CONSOLIDACIÓN DE LA INSTITUCIÓN NOTARIAL
A finales de la Edad Media se produjo el fenómeno de consolidación de la función notarial. Se observa que la figura del escribano establecida como un cargo público y utilizada en España se generalizó en las leyes de diversos países, presuntamente siguiendo este ejemplo55.
Así pues, en la época moderna la función notarial no sufrió variaciones significativas en su organización, pero se produjeron reformas tendientes a la conservación de protocolos y cambio de minutas, entre otras acciones56.
En este orden de ideas, la historia del notariado comprendida entre el siglo XII y el fin del XVIII o comienzos del XIX se caracterizó por luchas incruentas, entre las que se destacan:
• La lucha de jurisdicciones, por la multiplicidad de escribanos de comisiones específicas extraordinarias, que pretendieron y casi siempre consiguieron atribuirse funciones notariales, especialmente en el caso de notarios eclesiásticos.
• La lucha de competencias entre escribanos.
• La lucha por la enajenación de oficios.
• La lucha por la unificación de la función y por la obtención de la categoría de funcionario público.
• La lucha por la integración total de la función, periodo que actualmente vivimos y en el que se busca que se atribuya a los notarios toda la actividad jurídica extrajudicial57.
Giménez-Arnau anota que en el siglo XIX la institución notarial en los países del sistema latino estaba consolidada, aunque no discute la existencia de muchos defectos de organización, con una función diversificada y dispersa58.
Adiciona y resalta este autor que la consolidación de la institución notarial se debió al cumplimiento dado a las leyes orgánicas –Ley francesa de 25 Ventoso del año XI (16 de marzo de 1803) y Ley española de 1862–. Se le abona a la primera de ellas que buscó poner fin a dos grandes males que aquejaban al notariado francés: la enajenación de oficios y la confusión de la fe pública judicial y la extrajudicial; y a la segunda ley, que, a pesar de los defectos señalados por la doctrina, estos fueron corregidos por los sucesivos decretos reglamentarios que permitieron recuperar el decoro y prestigio de la función y de los notarios, pues a partir de allí se marcó la diferencia con lo ocurrido en épocas anteriores, en donde ni el propio legislador, ni los tribunales, ni los propios notarios se ciñeron a las normas corporativas y orgánicas59.
En ese momento, en España, se hicieron visibles, además de los problemas de enajenación de los oficios de la fe pública, los generados por la multitud de escribanías creadas, aunque perturbaron a los propios otorgadores, no los conminó a tomar acciones contentivas de estos nombramientos, y por el contrario, prevaleció la codicia del Estado monárquico para cobijar el poder absoluto, lo que condujo al desprestigio de la institución por la incapacidad técnica y moral de los nombrados60.
