Защита общественных интересов в гражданском судопроизводстве

Многие подходы к правосудию, которые в настоящее время воспринимаются варварством, были органичны для обществ прошлого. Например, ордалии, по указанию ряда ученых, соответствовали детскому магическому мировоззрению средневекового человека, а также имевшей место жестокости общества того времени. Однако постепенно отношение к ордалиям изменилось, они перестали носить очевидно жестокий характер и стали более гуманными. Это было в числе прочего связано с постепенным переосмыслением ценности человека и различных социальных групп в обществе. Интересно также, что в отдельных случаях перспектива ордалии стимулировала примирение сторон. Это в первую очередь касалось так называемых двусторонних ордалий, когда суду божьему подвергались обе стороны спора. В таких случаях каждая из сторон всячески пыталась отдалить ордалию, что в результате нередко приводило к их примирению^[169].

В настоящее время несовместимыми с правосудием признаются любые формы подношений тяжущимися судьям. Однако в Средние века при определенных условиях это воспринималось в качестве нормы.

Различалось тайное и открытое подношение, к первому было отрицательное отношение, а ко второму вполне нейтральное^[170].

Изменение и усложнение общества рано или поздно приводило к модификации судопроизводства и ряда связанных с ним явлений. Однако порой такие модификации претворялись в жизнь неумело, что в конечном итоге минимизировало пользу нового и даже создавало значительные проблемы для общества. Например, усложнение общественных отношений, регулируемых правом, повлияло на судопроизводство.

В результате того что простые граждане не всегда могли самостоятельно разобраться в правовых вопросах, появилась социальная группа юридических помощников – адвокатов.

Указанные лица были призваны помогать тяжущимся разобраться в юридических тонкостях и оказывать помощь тем, кто не имел самостоятельной возможности обратиться в суд. Однако в действительности адвокаты зачастую запутывали и без того сложные дела еще сильнее, а судебные процессы благодаря их усилиям велись неимоверно долго, что обеспечивало таким «помощникам» наличие постоянного дохода от тяжущихся, а это, в свою очередь, вызывало негодование общества, ненависть к адвокатам и отторжение правосудия^[171].

Правосудие долгое время характеризовалось зависимостью от власти правителя, которого Фемида коснуться не могла. Суд был лишь ретранслятором воли правителя и защитить от его произвола не мог. Тем не менее это далеко не всегда означало тотальную несправедливость любых судебных решений. Например, в средневековом Провансе (XIII–XIV вв.) судьи были подчинены консулу, при этом выделены в число главных помощников городского правителя. Однако несмотря на сказанное порядок судопроизводства был ориентирован на правильное решение дела. «Судебная деятельность обеспечивалась определенными гарантиями, которые можно воспринимать в качестве прообразов современного подхода к пониманию гарантий правосудия»^[172].

Развитие общества, формирование и влияние на государство и общество философских и правовых учений, в частности, о разделении властей, о необходимости ограничения власти государства и его ответственности перед обществом, о значении и ценности каждого отдельного человека и необходимости поиска возможностей обеспечения различных интересов привели и к изменению судопроизводства и места суда в системе власти. Суд уже не рассматривался лишь в качестве одной из форм реализации воли суверена, а стал восприниматься как абсолютно особая власть, которая является частью государства, тем не менее может и даже должна защищать и от произвола со стороны иных властей. Сказанное не могло не повлиять и на судопроизводство, которые постепенно стало включать систему гарантий, направленных не только на правильное с точки зрения действующего права разрешение правового спора, но и на защиту от какого-либо произвола при осуществлении правосудия, в том числе и со стороны государства. В данном случае важно отметить, что в определенной мере произошла переоценка того, что представляет собой общественный интерес. Если ранее он практически повсеместно приравнивался к интересу государства, выражаемому в действии власти, то позже он стал восприниматься как интерес населения государства. Задача же государства сводилась к обеспечению интереса общества.

Постепенно провозглашались такие принципы правосудия, как равенство перед законом и судом, независимость судей, гласность, поскольку было признано, что открытое судебное разбирательство за счет общественного контроля способно существенно минимизировать возможный произвол при рассмотрении дела, и некоторые другие. Мыслителями предлагались конкретные меры по реализации таких принципов^[173].

Уже обращалось внимание на то, что в некоторые периоды в отдельных странах суды принимали безапелляционные решения. Тем не менее постепенно формировались системы проверки судебных актов, разрешавших дело по существу. Конечно, те или иные формы пересмотра судебных актов были известны судопроизводствам многих стран мира издавна^[174]. Однако именно во время формирования названных основных принципов судопроизводства на пересмотр стали смотреть как на одну из важных гарантий обеспечения права заинтересованных лиц на правосудие^[175].

В то же время формирование базовых основ судопроизводства даже в Европе произошло далеко не одномоментно. Например, «с XII века в Англии сложилось гласное и письменное судопроизводство. По воле короля Генриха возник институт присяжных, а в 1679 г. был принят Habeas Corpus Act, оградившей от произвола личную свободу граждан, привлекаемых к уголовной ответственности»^[176]. В свою очередь, по замечанию известного исследователя зарубежной юстиции С.В. Боботова «до революции 1789 г. Франция имела суды, но не имела правосудия… Как отметил один из видных писателей того времени Луазо, „при феодализме не существовало ни прав, ни правосудия, ибо сила стояла выше разума и права… Французское правосудие страдало от коррупции и нравственного разложения, тогда как в соседней Англии народ уже давно трудился над улучшением своих государственных учреждений… В XVIII веке наука, разум и общественное мнение обрушились на правосудие с критикой; его пороки были едко высмеяны просветителями, особенно Вольтером, поднявшим свой голос в защиту Каласа“»^[177].

В Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и других правовых актах того времени, включая Билль о правах США, нашли закрепление права человека первого поколения, которые имеют непосредственное значение для судебной деятельности, а также многие из принципов, важных в том числе для судопроизводства или напрямую определяющих его новое лицо. Таковы принципы равенства всех людей перед законом, состязательности, гласности и устности судопроизводства. Новые принципы в немалой степени способствовали устранению открытого произвола феодального времени, ознаменовали качественное преобразование самой концепции правосудия^[178].

«Наполеон I высоко оценил функции правосудия в обществе, однако судебную власть он превратил в придаток своей авторитарной системы. Ж. Бартелеми писал, что Наполеон заботился об укреплении только двух ветвей власти – законодательной и административной»^[179]. Тем не менее в ГПК Франции 1806 г. получили закрепление и дальнейшее развитие такие принципы правосудия, как гласность, диспозитивность и состязательность при формальном равенстве сторон^[180]. В дальнейшем в него вносились многочисленные изменения. Французские правовые реформы оказали сильнейшее влияние на многие страны Европы.

Другая европейская страна – Германия – до второй половины XIX в. вследствие раздробленности, как известно, не имела централизованной судебной системы и, соответственно, единой системы судопроизводства. Это, в свою очередь, препятствовало нормальному развитию гражданского права, а также в конечном счете и рыночных отношений^[181]. Тем не менее в правосознании общества Германии имелось определенное понимание особого значения суда и даже возможности защиты с его помощью от произвола власти. Сказанное подтверждается, в частности, следующим. Широкую известность получило выражение «Есть еще судьи в Берлине». В панегирических биографиях прусского короля Фридриха II передается рассказ, как однажды он пожелал снести мельницу в своей резиденции Сан-Суси. Мельник, которому она принадлежала, обратился в суд. Дело было решено в его пользу, и король подчинился постановлению суда и не тронул мельницу^[182].

Однако подход к судопроизводству, учитывающий основополагающие начала, в Германии окреп в XIX в. Гражданский процессуальный кодекс был принят в 1877 г.^[183] Несмотря на то что в него вносились многочисленные изменения, он применяется до сих пор, что свидетельствует о том, что заложенный в нем «генетический» правовой материал (основы) органичен и для настоящего времени. Некоторые принципы судопроизводства были закреплены в кодексе, другие в дальнейшем нашли закрепление на конституционном уровне, а также в иных специальных законах.

2.1.3. Большое значение имеет вопрос о судопроизводстве в России. Для начала обратимся к тому, как оно было организовано до Революции 1917 г. Таким образом описывается разбирательство споров на Руси: власть разбора спора изначально принадлежала главе семейства как владыке над отдельными членами семьи, но для разрешения спора он опирается на здравый смысл и совесть, дополняющих друг друга^[184].

Естественным образом возникает судебная власть общины как обязанность соседей помогать обиженному. Однако столкновения случались и между общинами, в результате чего возникает самоуправство. Оно слабеет «только по мере того, как быт общественный установился на прочном основании законов…» Стремление решать споры судебным процессом, а не войной вызывает необходимость в государственных органах судебной власти. Князья вносят с собой в жизнь племен и в их жизненный быт новый элемент – германский. Деятельность судов была направлена на «водворение тишины, внутреннего порядка и утверждение правды»^[185].

Как указывал Н. Дювернуа, «вся гарантия правосудия заключалась в личном достоинстве судьи… князь был сам органом суда… судить лично было делом его воли… это право, а не его обязанность»^[186]. Не имея возможности полностью искоренить месть, князья пытались ее обуздать путем указания случаев, когда она считалась правомерной.

После Ярослава возникает удельная система, в которой по особо важным вопросам и только по ним удельные князья подчинялись великому князю. И в частности, это касалось того, что право создания законов гражданских принадлежало великому князю вместе с остальными князьями, что установило единство в системе судопроизводства, которое тем не менее впоследствии было утрачено^[187].

Судебными грамотами в судопроизводство были добавлены новшества. Гражданское судопроизводство отделилось от уголовного и стало более подробным и структурированным, ему был придан характер справедливого охранения права.

В дальнейшем при объединении Руси ее окончательное скрепление было поддержано формированием единых законов. Невзирая на развитие системы судопроизводства, деятельность по рассмотрению дел нередко вызывала недовольство. Современные второму Судебнику (1550) грамоты упоминают, что наместники, волостели, праветчики и пошлиники своим управлением судом и взиманием более положенного причиняли жителям городов убытки и разорения. В конечном итоге, в частности, и названные причины привели к появлению выборных из народа судей и целовальников, которые были вправе судить людей по определенным делам и не обязывали их обращаться к суду наместника-волостеля. Указанные судьи в отсутствие положений закона могли решать дело при необходимости на основании справедливости и обычая^[188].

Система судопроизводства сохраняла характер древнего процесса до Петра Великого, который существенно ее модифицировал, что тем не менее не означало включения в нее значимых гарантий судопроизводства.

Думается, нет смысла подробно описывать судебный процесс, существовавший до судебной реформы 1864 г… Однако имевшийся в то время суд, а также правила судопроизводства вряд ли отвечали общественным интересам и, очевидно, не позволяли обеспечивать действительную защиту прав и интересов различных лиц. Дореформенный процесс описан во множестве научных и литературных источников, в том числе известными авторами^[189]. И.В. Гессен писал: «В судах была Россия черна неправдой черной»^[190]. По его мнению, эти слова поэта прежде всего вспоминаются, когда заходит речь о так называемом старом суде^[191]. Большинство судей, как удостоверил Н.И. Стояновский, «не только в магистратах и ратушах, но и в уездных судах неграмотны или малограмотны… зависимость и подчиненность администрации доходит прямо до невероятных размеров… Невольно сам собою напрашивается вопрос: как можно было сносить такое ненормальное положение?»^[192]. По словам М.С. Лунина, «русское судопроизводство… начинается во мраке, тянется в безмолвии, украдкой, часто без ведома одной из участвующих сторон и оканчивается громадою бестолковых бумаг»^[193]. В объяснительной записке к уставу гражданского судопроизводства Д.Н. Блудов отмечал, что устранить поистине глобальные дефекты судопроизводства путем частных изменений нельзя. Необходимо принять другую, «совершенно отличную от настоящей систему, основанную на тех общих, непреложных началах, без которых не может быть правильного судопроизводства гражданского в строгом смысле слова…»^[194] Исследователи отмечали, что «Судебные уставы 20 ноября 1864 года провозгласили принципиально новую организацию судебных органов в стране, принципиально новые формы судопроизводства^[195]. Они были диаметрально противоположны дореформенной судебно-процессуальной организации… новый суд основывался на бессословных началах построения, судебная система упрощалась, а число судебных инстанций сокращалось. Провозглашалась несменяемость судей, независимость суда от администрации, участие присяжных заседателей в рассмотрении уголовных дел в окружном суде, гласность, устность, состязательность судопроизводства на основе свободной оценки доказательств, а формальная система их оценки была отвергнута…» Полиция устранялась от участия в рассмотрении гражданских дел. На тот же период приходится и формирование России адвокатуры, необходимость которой отрицалась вплоть до отмены крепостного права^[196].

Однако через некоторое время после великой судебной реформы последовала контрреформа (пересмотр судебной реформы), выразившаяся в бюрократизации и значительном усложнении судебного процесса, замене ряда судов административными органами и должностными лицами, а также многом другом^[197].

2.1.4. Нельзя обойти стороной вопрос организации судопроизводства в XX в. в европейских странах.

Принято считать, что в различных странах Европы получили развитие неодинаковые типы судопроизводства – либеральный и публичный (социальный). Первый тип судопроизводства исторически связан с либеральными государствами XIX столетия. Гражданское судопроизводство в таком случае служит осуществлению оспариваемых прав различных субъектов при нейтральном и пассивном суде. Такой процесс «должен привести к решению правового спора простейшим, кратчайшим и самым надежным путем»^[198]. Гражданское судопроизводство было призвано обеспечить минимальное вмешательство государства. Завершение конфликта должно быть окончательным и касаться только сторон спора. Ученые отмечают, что задача государства в таком случае состоит лишь в том, чтобы поддерживать минимальную стоимость своих услуг по урегулированию споров, «при выполнении в то же самое время главной задачи – предотвращения частных сторон от саморасправы»^[199]. Важно учитывать, что под услугой в таком аспекте понимается не просто деятельность, приносящая пользу, а деятельность в определенном смысле возмездная (за которую должны платить заинтересованные лица).

Судопроизводство публичного типа – это не просто механизм разрешения спора между отдельными лицами, но и инструмент, искореняющий «социальные болезни», тем самым приносящий пользу всему обществу. По замечанию Кристина Коллера, каждый правовой спор при этом воспринимался как «зло в обществе, негативно влияющее на функционирование современной экономики». Следовательно, гражданское судопроизводство «выполняет задачи по обеспечению общественного благосостояния»^[200], а также служит иным общественно значимым целям. Идейным вдохновителем развития гражданского судопроизводства публичного (социального) типа Австрии, Германии, а также некоторых других стран стал известный австрийский юрист и государственный деятель Франц Кляйн^[201], который кроме всего прочего является разработчиком проекта Австрийского устава гражданского судопроизводства 1895 г. Разрешение споров в публичном (социальном) гражданском процессе не рассматривается как возмездная услуга. Такой спор должен быть разрешен даже в том случае, если заинтересованным лицам за это нечем платить. Устанавливаемая государством пошлина лишь частично покрывает расходы государства на обеспечение правосудия. В свою очередь, защита прав и интересов судами – одна из форм служения обществу.

Заметим, однако, что, хотя указанные типы судопроизводства выделяются в науке, в абсолютно чистом виде каждый из них встречается не так уж часто. Скорее можно говорить, что судопроизводства различных стран в большей или меньшей степени тяготеют к тому или иному из выделенных типов. Кроме того, обратим внимание, что проведенный нами анализ судопроизводств различных стран, а также научной литературы не позволяет согласиться с утверждением, что в странах, чье судопроизводство тяготеет к либеральному типу, отсутствует его общесоциальное влияние, поскольку оно, конечно же, имеется. Ведь устранение спора полезно обществу вне зависимости от того, обращается или нет на этот дополнительный эффект внимание. Другое дело, что в странах, тяготеющих к судопроизводству такого типа, устранение спора в суде воспринимается нередко куда более широко, чем обязательное определение тех прав и обязанностей, которые существовали до обращения в суд. При этом преимущественным результатом разрешения спора признается такое его устранение, благодаря которому возникает договоренность сторон о его прекращении на определенных ими условиях, подтверждение же судом тех прав и обязанностей, которые существовали в действительности, в свою очередь, хоть и возможный, но скорее вынужденный вариант его устранения, достижение которого требует куда больших усилий и затрат, нежели первый (наиболее желательный) вариант. Тогда как разрешение спора через процесс публичного (социального) типа преимущественно ориентировано на определение тех прав и обязанностей, которые существовали между спорящими до обращения в суд.

В европейских и многих других государствах особое внимание к правосудию возникло после Второй мировой войны. При этом тогда особенно интенсивно проявилась тенденция к формированию общих – если не для всего мира, то, по крайней мере, для определенной совокупности государств – подходов к правосудию. Процессуальные порядки, а также существующие судебные процессы отдельных государств стали рассматриваться не просто как некие самобытные явления, отдельные элементы которых иногда можно инкорпорировать в судопроизводства других государства, а как явления, которые могут быть объектом соотнесения с такими стандартами. Ключевое значение имеет закрепленная в ст. 10 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.) норма, согласно которой «каждый человек для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом». Не менее важны и положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и в первую очередь ее ст. 6, определяющей право на справедливое судебное разбирательство. Существенное значение для обеспечения указанного права имеет деятельность ЕСПЧ, который, оценивая процессуальные порядки судопроизводства и саму деятельность судов в различных европейских странах на предмет их соответствия Конвенции и выявляя имеющиеся недостатки, одновременно с этим развивал закрепленное в ст. 6 право^[202].

В многочисленных научных исследованиях, проведенных учеными из разных стран мира, были предприняты попытки анализа общих для судебных процессов значительного числа государств проблем (и в частности, касающихся доступности правосудия). Многие слои населения, в первую очередь бедняки, зачастую были лишены реальной возможности воспользоваться правом на обращение в суд. Одной из проблем была также и медлительность судебного процесса, которая нередко приводила к тому, что нарушенные права и интересы различных субъектов не получали своевременной защиты. Ярким примером этого служит случай, описанный Ги Брэбаном применительно к административному судопроизводству во Франции. Лишь в 1953 г., незадолго до окончания войны в Индокитае, Государственный совет наконец-то принял решение и отменил введенное в 1946 г. запрещение организованных выступлений против продолжения этой войны, хотя обращение в суд с целью оспаривания такого запрета произошло задолго до этого^[203]. Понятно, что отмена запрета в это время практически была лишена какого-либо смысла.

Для решения указанных и многих других проблем была сформирована научная группа, состоящая из ученых – представителей разных стран. В результате проведенного исследования были сформулированы рекомендации по их решению. Речь идет о так называемом Флорентийском проекте, вылившемся в конференцию под эгидой ЮНЕСКО, проведенную в 1971 г. Выводы и рекомендации были изложены во Флорентийском докладе, а также многих научных публикациях, автором и соавтором которых был возглавлявший указанный проект известный итальянский ученый Мауро Каппеллетти^[204]. Он, в частности, подчеркивал, что, несмотря на то что понятие «доступ к правосудию» трудноопределимо, оно тем не менее применимо для фиксации двух основных целей: люди должны иметь реальную возможность отстаивать свои права в государственных судах, а результаты рассмотрения дела должны как учитывать особенности отдельных людей, так и быть социально справедливыми. В буржуазных либеральных государствах прошлого процедуры, принятые для разрешения гражданских споров, отражали, по существу, индивидуалистическую философию права. Право на доступ к судебной защите было лишь формальным и не подразумевало активных действий со стороны государства по предоставлению такой защиты. Среди прав в современных конституциях гарантированы права на труд, здравоохранение, безопасность и образование. Это стало обычным делом. Позитивные действия государства необходимы для обеспечения осуществления всех этих основных социальных прав. Постепенно важнейшим среди различных прав стало признаваться право на доступ к суду, к правосудию, что имеет наиважнейшее значение для обеспечения любых других прав. Однако исследования ученых не должны зацикливаться на суде и использовать методы анализа социологии, политики, психологии, экономики и многое иное. Право на доступ к суду – это не просто фундаментальное социальное право, а также центральное положение современного процесса. Сама по себе эффективность судопроизводства – не до конца определенное явление. Однако она невозможна без равенства сторон, что служит гарантией защиты^[205]. Каппеллетти и соавторы в своих работах также обращали внимание на реальную недоступность правосудия по причине его дороговизны, отсутствия или неэффективности юридической помощи для малоимущих и предлагали варианты исправления ситуации. Исследователи подчеркивали актуальность позиции уже упомянутого Франца Кляйна, который считал, что судебный процесс должен быть доступным, скорым, недорогим и простым^[206]. Эти же ученые отмечали неэффективность существующих в государствах механизмов защиты диффузных (групповых) интересов, включая интерес в благоприятной окружающей среде, и в связи с этим обращали внимание на необходимость развития групповых судебных производств, создания должностей омбудсменов, специализирующихся на защите определенного рода интересов (например, в сфере потребительских отношений). Кроме того, Каппеллетти и другие ученые настаивали на формировании и совершенствовании всевозможных альтернатив судебной защиты^[207]. В настоящее время в законодательстве различных европейских, а также некоторых других стран многие замечания и предложения авторов Флорентийского доклада были учтены и реализованы.

Необходимо учитывать, что на судебную деятельность немаловажное влияние оказали и права человека, и речь в данном случае не только об их влиянии на доступность правосудия, но и о том, что благодаря им стали формироваться высокие стандарты судебной деятельности, а также расширился круг дел, рассматриваемых судами^[208]. При этом влияние на это оказали как первое, так и второе поколение таких прав (защищающие человека от произвола государства и касающиеся социально-экономических условий жизни). Благодаря именно второму поколению таких прав суд и доступность к нему стали, с одной стороны, рассматриваться как один из элементов достойной жизни общества и каждого человека в нем, а с другой – восприниматься как гарантии обеспечения любых других элементов достойной жизни (социально-экономических условий), которую государство обязано обеспечить любому своему гражданину.

Важное влияние на правосудие оказало явление, которое нередко называют правами человека третьего поколения (коллективными правами). «Достаточно часто к правам третьего поколения относят права определенных категорий лиц: женщин, детей, молодежи, престарелых, инвалидов, безработных, беженцев, представителей национальных меньшинств или коренных народов и т. п. (так называемых условных социальных групп), которые по социальным, политическим, физиологическим и иным причинам не имеют равных с другими возможностей осуществлять свои права и свободы и в силу этого нуждаются в поддержке государства»^[209], право на благоприятную окружающую среду и т. д. Несмотря на то что в действительности вопрос о существовании прав третьего поколения служит предметом дискуссии^[210], наличие общих коллективных интересов (абсолютно не обязательно сводимых к неким общим правам), как и необходимость их защиты признавались практически повсеместно, что привело к тому, что суды многих стран постепенно стали рассматривать дела, касающиеся их защиты.

В настоящее время европейские страны сохраняют определенную приверженность указанным ранее типам процесса (публичному и либеральному). В 2012 г. Т.В. Сахнова писала, что немецкий процесс – наиболее яркое и полное выражение социальной концепции процесса; ее дальнейшее усиление – основная идея реформы XXI в. Цель процесса видится в достижении истины как публично-правового блага в обеспечении правопорядка. Одновременно жесткое разграничение судебной защиты как процесса публично-правового по природе с иными способами урегулирования спора делает невозможным их процедурное взаимодействие. В свою очередь, закрепленный в ГПК Франции 1976 г. принцип примирительных процедур, развитие делегированных судебных процедур, реформирование свободного и «ритуального арбитража» в Италии исходят из приоритета частноправовых начал в методах и целях процесса. «И хотя современная французская доктрина не отрицает социальной функции процесса, одним из основных современных законодательных постулатов является принцип эффективного сотрудничества судьи и сторон, основанный на частноправовых началах, выражаемый через различные процедуры»^[211].

Важным оставался вопрос и о той роли, которую в целом судебная практика играет в жизни общества. Многоплановость такого влияния никогда не ставилась под сомнение. Имеется в виду, что, как уже отмечалось, именно решения судов обеспечивают правовую определенность в конкретных правоотношениях, а в совокупности такие решения создают определенность в правовой сфере в целом. Применяя нормы права, суд обеспечивает их жизнь. В то же время, когда суды не применяют нормы права и это носит длительный и системный характер, такие нормы попросту отмирают – нуллифицируются. Примеров этого в мировой практике очень много. Например, постепенно судами перестали применяться принятые в глубине веков в некоторых странах, но не отмененные в XX в. законы о ведьмах, предусматривающие ответственность за ведовство^[212]. Ученые обращали внимание на стабилизирующее значение практики в период «потрясений, которые наносит национальным правовым системам современная хирургия законодательства»^[213]. «Судебная власть создает необходимость преемственности (континуитет) права»^[214].

Принято считать, что правотворческая роль безусловно признается только за судами стран англосаксонской правовой семьи. Вопрос о правотворчестве судов государств романо-германской правовой семьи был объектом дискуссии. Учеными, признающими такую роль за судами, давалось неодинаковое обоснование легитимности этой деятельности. Например, Марсель Вилан делал это путем указания на молчаливое делегирование законодателем судам соответствующего полномочия^[215].

Считаем, что нет смысла отражать всё многообразие позиций ученых по указанному вопросу. Тем не менее думается, что весьма любопытный подход к проблеме правотворчества применял известный итальянский ученый Бруно Леони, который мы и осветим.

Леони придерживался, мягко говоря, настороженного отношения к законодательству и ратовал за сохранение значительной сферы свободы общества от государства, автономии групп и индивидов; за недопущение полного подавления меньшинства большинством и подмены всеобщей воли волей большинства.

Правовед писал, «что почти никогда не замечают, что законодательное лекарство, возможно, действует слишком быстро, чтобы быть эффективным, слишком непредсказуемо, чтобы не иметь побочных последствий; кроме того, оно чересчур непосредственно связано с мнением мизерной кучки людей (законодателей), кто бы они ни были, чтобы быть лекарством для всех… В настоящее время „представительство“ в законодательном процессе всё меньше сохраняет связь с волей реальных людей, а не с волей людей, которые называются их представителями. Законодательство… всё больше и больше напоминает диктат победившего большинства законодательных собраний по отношению к меньшинству… Сегодня на словах все превозносят законодательную мудрость древних римлян и англичан. Однако мало кто понимает, в чем заключается эта мудрость… И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон – это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В этих странах задача „открытия“ закона была доверена юрисконсультам и судьям, и соответственно, эти две категории людей сопоставимы, до определенной степени, с современными экспертами в области права».