Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea

3.2.1 Verschmelzung und Umwandlung

328

Bei der Verschmelzung und bei der Umwandlung stammt das eingelegte Vermögen von den übertragenden Rechtsträgern, welche nach Gründung der SE nicht mehr als solche bestehen und mithin als Anspruchsverpflichtete ausscheiden.[19] Auch Ansprüche gegen die Aktionäre der SE oder einen Teil der Aktionäre[20] scheiden im Ergebnis aus. Zum einen ergeben sich erhebliche praktische bzw. wirtschaftliche Probleme, soweit es sich – dem gesetzlichen Leitbild entspr. – um eine Publikumsgesellschaft als übertragenden bzw. aufnehmenden Rechtsträger handelt. Die einzelnen Kleinaktionäre müssten in diesem Fall derart geringe Beträge zuzahlen, dass der Aufwand für die Geltendmachung den Anspruch auf Unterbilanzhaftung bei weitem übersteigen dürfte. Zum anderen haben die Aktionäre in aller Regel keinen Einfluss auf die Bewertung der übertragenden Rechtsträger.[21] Außerdem ist die Haftung der Aktionäre auf die Leistung der Einlagen beschränkt (§ 54 AktG). Schließlich wird dadurch, dass die übertragenden Rechtsträger bis zur Gründung der SE den strengen Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften unterlegen haben, eine gewisse Sicherung erzielt.[22] Eine Unterbilanzhaftung besteht demnach nicht.

3.2.2 Holding-SE

329

Auch bei der Holding-SE scheidet eine Unterbilanzhaftung aus, die sich darauf stützt, dass der Wert der eingebrachten Anteile hinter den dafür ausgegebenen SE-Anteilen zurückbleibt. Zunächst könnte daran gedacht werden, die Gründungsgesellschaften als Anspruchsverpflichtete heranzuziehen. Da diese aber Tochtergesellschaften der SE sind, würde eine Zahlung der Tochtergesellschaften an die SE letztlich gleichzeitig den Wert der SE mindern. Zudem würden insbesondere auch die Gesellschafter, die in den Tochtergesellschaften verblieben sind,[23] für die Differenz einzustehen haben. Schließlich scheiden auch die Gesellschafter der SE als Anspruchsverpflichtete aus. Insoweit gelten die zur Verschmelzung und zur Umwandlung angestellten Erwägungen entsprechend.[24]

3.2.3 Tochter-SE und SE-Tochtergesellschaft

330

Da es sich im Fall der Sachgründung der Tochter-SE und der SE-Tochtergesellschaft um eine nach deutschem Aktienrecht zu beurteilende Sachgründung handelt, besteht bei diesen Gründungsformen ein Anspruch der SE[25] aus Unterbilanzhaftung, die sich darauf stützt, dass der Wert der eingebrachten Gegenstände hinter den dafür ausgegebenen SE-Anteilen zurückbleibt.

3.3 Unterbilanzhaftung wegen Verlusten vor Eintragung

331

Eine Unterbilanzhaftung kann sich schließlich daraus ergeben, dass die Vor-SE bereits am Geschäftsverkehr teilnimmt und daraus resultierende Verluste bis zur Eintragung das satzungsmäßige Grundkapital mindern. Die SE hat insoweit einen Anspruch aus Unterbilanzhaftung gegen die Gesellschafter,[26] sofern alle Gesellschafter der Geschäftsaufnahme vor Eintragung zugestimmt haben,[27] oder aus Organhaftung gegen den Vorstand bzw. die geschäftsführenden Direktoren und den Verwaltungsrat, sofern es an einer solchen Zustimmung fehlt. Sollten die Aktionäre ausnahmsweise Anspruchsgegner sein, haften sie der SE nach dem Verhältnis ihrer Anteile, also nicht als Gesamtschuldner. Um auch bei Ausfall von Aktionären über die notwendige Haftungsmasse zu verfügen, haften die übrigen Aktionäre – ebenfalls entsprechend ihrem Anteil – für ausfallende Aktionäre.[28]

3.4 Verjährung der Ansprüche aus Unterbilanzhaftung

332

Die Ansprüche aus Unterbilanzhaftung verjähren analog § 54 Abs. 4 AktG in zehn Jahren.[29]

3.5 Verlustdeckungshaftung

333

Gelangt die SE nicht zur Eintragung, weil die Eintragung endgültig abgelehnt oder die Eintragungsabsicht aufgegeben wird, kommt nicht der Anspruch auf Unterbilanzhaftung,[30] sondern nur ein Anspruch auf Verlustdeckung in Betracht.[31] Da es nicht zu einer Einbringung der geplanten Sacheinlagen durch die die Gründung anstrebenden Gesellschaften kommt, kann sich dieser Anspruch nur auf Verluste beziehen, die durch ein Tätigwerden der Vor-SE entstanden sind. Folglich kommt ein solcher Anspruch nur dann in Betracht, wenn die SE-Gründung überhaupt dazu führt, dass eine Vor-SE entsteht.

334

Damit kommt eine Verlustdeckungshaftung nur bei der SE-Gründung im Wege der Verschmelzung durch Neugründung sowie bei der Gründung einer Holding-SE, einer Tochter-SE und einer SE-Tochtergesellschaft in Betracht. Da mit der Aufgabe der Eintragungsabsicht die Vor-SE zur einfachen Personengesellschaft wird, hat diese einen Anspruch gegen ihre Gesellschafter auf Deckung des Verlustes. Im Fall der Gründung einer SE-Tochtergesellschaft (Art. 3 Abs. 2 SE-VO) besteht die Verlustdeckungshaftung wegen der Einpersonengründung als unmittelbare Außenhaftung.[32] In welchem Verhältnis diese Verlustdeckungshaftung zu der Handelndenhaftung steht, hängt von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere davon ab, ob die Gesellschafter mit der Aufnahme der Geschäfte einverstanden waren.

Anmerkungen

[1]

Zu deutschen Vorgesellschaften vgl. Beuthien ZIP 1996, 305, 306.

[2]

Einzelheiten hierzu s. u. Rn. 331.

[3]

Für die AG zutr. MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 142.

[4]

Eine solche Bindung kommt in aller Regel nur bei Handlungs- oder Duldungsvollmachten in Betracht.

[5]

So bspw. Kersting DB 2001, 2079, 2082; ders. GmbHR 2003, 1466, 1468, unter Hinweis auf einen „allgemeinen Grundsatz“; früher – vor Anerkennung der Differenzhaftung – auch die deutsche Rspr. zu den Vorgesellschaften, vgl. bspw. BGH WM 1962, 391.

[6]

Vgl. hierzu sogleich unter Rn. 324.

[7]

VO (EWG) Nr. 2137/85 des Rates v. 25.7.1985, ABlEG Nr. L 199 v. 25.7.1985, 1 ff.

[8]

Diese automatische Haftungsübernahme ergibt sich dogmatisch entweder aus einer Gesamtrechtsnachfolge der SE in die Verbindlichkeiten der Vor-SE – so bspw. Hüffer § 41 Rn. 16 und die alte Rspr. zur AG in BGHZ 53, 210, 212, jeweils m. w. N. – oder aus einer Rechtsträger-Identität zwischen Vor-SE und SE – so für die AG MünchKomm AktG/Pentz § 41 Rn. 105 ff. m. w. N.

[9]

Sog. Identitätstheorie; ein ganz anderes Verständnis findet sich bei Kersting GmbHR 2003, 1466, 1469, der die Behandlung der Vorgesellschaften in Deutschland für europarechtswidrig hält; in diesem Sinne wohl auch Schindler 3.1.2.3.

[10]

Art. 9 Abs. 1 c ii; § 112 AktG greift nicht ein, da die Schuldübernahme keine Willenserklärung des Schuldners erfordert.

[11]

Anders Kersting GmbHR 2003, 1466, 1469, der zwischen einer individuellen und einer automatischen Übernahme unterscheidet. Dieses Konzept überzeugt indessen nicht, denn bereits die Abgrenzung zwischen automatischer und individueller Übernahme ist nur schwerlich möglich und birgt die Gefahr, dass einige Geschäfte allein deshalb nicht von der SE übernommen werden, weil diese vom automatischen Übergang ausgegangen ist. Überdies findet sich für ein solches Verständnis auch keinerlei Anhaltspunkt im Wortlaut der Norm.

[12]

Vgl. noch BGHZ 53, 210, 212.

[13]

Hüffer § 41 Rn. 28.

[14]

Grundlegend zur Unterbilanzhaftung im deutschen Recht BGH NJW 1981, 1373; NJW 1997, 1507; NJW-RR 2006, 254 (für eine GmbH); zur Anwendbarkeit auf die AG OLG München 23.8.2007 – 19 U 1887/04.

[15]

Insoweit kommen in Betracht: Die auf die SE verschmolzenen AG bzw. im Fall der Holdinggründung die eingebrachten Gesellschaftsanteile von GmbH und AG oder bei Sachgründung – im Fall der Tochter-SE oder der SE-Tochtergesellschaft – die eingebrachten Gegenstände.

[16]

S. o. Rn. 315.

[17]

Die eingereichten Unterlagen können sich denknotwendig nur auf den Sachstand bei Anmeldung beziehen. Gleichwohl kommt es materiell-rechtlich auf den Zeitpunkt der Eintragung an, sodass das Registergericht bei Anhaltspunkten für eine Veränderung seit der Anmeldung aktuellere Nachweise verlangen kann, Art. 26 Abs. 4, 15 SE-VO, § 38 AktG.

[18]

Verschmelzungsprüfung (s. o. Rn. 58), Holdingprüfung (s. o. Rn. 147), externe Gründungsprüfung (s. o. Rn. 229, 298), Umwandlungsprüfung (s. o. Rn. 243); diese Berichte sind – soweit sie nicht Gründungsprüfung sind (vgl. § 33 Abs. 2 AktG) – dem Gesetzeszweck nach zwar dazu bestimmt, den Gesellschaftern die Prüfung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses zu ermöglichen, treffen aber zugleich Aussagen zu der Werthaltigkeit der eingebrachten Gegenstände. Zu dem rechtspolitisch problematischen § 75 Abs. 2 UmwG, vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 75 Rn. 4. Dieses Problem verengt sich für die SE-Gründung auf die Verschmelzung durch Neugründung, denn nur in diesem Fall kann es vorkommen, dass gar keine Werthaltigkeitsprüfung stattfindet.

[19]

Vgl. zur Differenzhaftung bei der Verschmelzung einer AG BGH NJW-RR 2007, 1487, 1488. Bei der Umwandlung könnte man von Erlöschen durch Konfusion sprechen, da der übertragende Rechtsträger den Gründern gleichsteht (vgl. § 36 Abs. 2 S. 2 UmwG, so Ihrig GmbHR 1995, 622, 634 zur Verschmelzung); für den der Umwandlung ähnlichen Formwechsel vgl. § 219 UmwG.

[20]

Bspw. diejenigen, die für die Verschmelzung oder die Umwandlung gestimmt haben oder – bei der Verschmelzung durch Aufnahme – die Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers.

[21]

Ebenso Schäfer NZG 2004, 785, 791; für die Verschmelzung von AG BGH NJW-RR 2007, 1487, 1488 (zur Differenzhaftung); Lutter/Grunewald UmwG, § 69 Rn. 28 mit dem weiteren Hinweis, dass dies bei einer einfachen Sacheinlage anders sei.

[22]

So namentlich für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform Lutter/Decker/Hoger UmwG, § 197 Rn. 39. Auch die Existenz von §§ 69 Abs. 1 S. 1, 75 Abs. 2 UmwG spricht dafür, dass der Gesetzgeber keine Gefahr sieht, dass das Stammkapital bei Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften nicht mehr in vollem Umfang vorhanden sein könnte.

[23]

Also diejenigen, die regelmäßig gegen die Gründung der SE gestimmt haben dürften.

[24]

Vgl. oben Rn. 328; ebenso Schäfer NZG 2004, 785, 791.

[25]

Ein unmittelbarer Anspruch der Gläubiger gegen die Gesellschafter besteht nicht (sog. Konzept der Innenhaftung), grundlegend BGH NJW 1981, 1373; NJW 1997, 1507; NJW-RR 2006, 254 (für eine GmbH); zur Anwendbarkeit auf die AG OLG München 23.8.2007 – 19 U 1887/04; ablehnend und für ein Konzept der Außenhaftung etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 16 SE-VO Rn. 11 m. w. N.

[26]

Ein unmittelbarer Anspruch der Gläubiger gegen die Gesellschafter besteht nicht (sog. Konzept der Innenhaftung), grundlegend BGH NJW 1981, 1373; NJW 1997, 1507; NJW-RR 2006, 254 (für eine GmbH); zur Anwendbarkeit auf die AG OLG München 23.8.2007 – 19 U 1887/04; ablehnend und für ein Konzept der Außenhaftung etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 16 SE-VO Rn. 11 m. w. N.

[27]

S. o. Rn. 317.

[28]

Str.; vgl. Hüffer § 41 Rn. 9b; a. A. OLG Karlsruhe ZIP 1998, 1961; Beck AG-HB/Zätzsch/Maul § 2 Rn. 270.

[29]

Spindler/Stilz/Heidinger § 41 AktG Rn. 81. Vgl. zur Verjährung bei der GmbH analog § 9 Abs. 2 GmbHG (der § 54 Abs. 4 AktG entspricht) BGH NJW 1989, 710; NJW 2002, 824 f.; NJW-RR 2008, 483, 484.

[30]

Dieser entsteht erst mit der Eintragung der SE.

[31]

Hierzu BGH NJW 1996, 1210; NJW 1997, 1507; NJW 2003, 429 (für eine GmbH); OLG Karlsruhe NZG 1999, 672; OLG Hamm NZG 2002, 867 (für die AG).

[32]

Spindler/Stilz/Casper Art. 16 SE-VO Rn. 12; vgl. zur GmbH BGH NJW 1997, 1507, 1509; NJW 2001, 2092.

3 › VII. Nachgründung

VII. Nachgründung

335

Über Art. 9 Abs. 1 c ii SE-VO finden auf eine deutsche SE die Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG Anwendung. Mit den Nachgründungsvorschriften soll in erster Linie verhindert werden, dass die bei einer Sachgründung geltenden Regeln zur Sicherung der Kapitalaufbringung dadurch umgangen werden, dass die Gesellschaft zunächst im Wege einer Bargründung errichtet wird und nach Eintragung Vermögensgegenstände erwirbt; gleichzeitig soll die Gesellschaft vor übermäßiger Einflussnahme der Gründer auf den Vorstand geschützt werden.[1]

336

Den Nachgründungsvorschriften unterliegen nach § 52 Abs. 1 AktG alle schuldrechtlichen Verträge, die die SE in den ersten zwei Jahren nach ihrer Eintragung in das Handelsregister mit ihren Gründern oder mit Aktionären, die mehr als 10 % ihres Grundkapitals halten, schließt und die auf den Erwerb von Vermögensgegenständen für eine 10 % ihres Grundkapitals übersteigende Vergütung gerichtet sind. Maßgeblich hinsichtlich der 10 %-Schwelle ist der satzungsmäßige Nennbetrag des Grundkapitals, d.h. ohne Agio und unabhängig von der Höhe der geleisteten Einlagen.[2] Der Begriff des Vermögensgegenstands ist angesichts des Schutzzwecks der Norm weit auszulegen und erfasst neben Sachen und Rechten auch Dienstleistungen,[3] Optionsrechte und Gesellschaftsbeteiligungen.[4] Auch der Begriff der Vergütung ist weit zu verstehen und umfasst nicht nur Gegenleistungen in Geld.[5]

337

Stellt ein Vertrag eine Nachgründung dar, ist das Verfahren des § 52 AktG einzuhalten. Der Nachgründungsvertrag bedarf nach § 52 Abs. 2 S. 1 AktG der Schriftform, soweit nicht wegen des Vertragsgegenstands eine notarielle Beurkundung erforderlich ist. Der Nachgründungsvertrag bedarf darüber hinaus zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals.[6] An die Vorbereitung dieser Hauptversammlung stellt das Gesetz bestimmte Anforderungen hinsichtlich der Information der Aktionäre.[7] Der Vorstand bzw. Verwaltungsrat muss den Nachgründungsvertrag zu Beginn der Hauptversammlung erläutern.[8] Noch vor der Hauptversammlung hat der Aufsichtsrat[9] bzw. Verwaltungsrat[10] den Nachgründungsvertrag zu prüfen und einen schriftlichen Nachgründungsbericht zu erstatten, für den die Vorschriften des § 32 Abs. 2, 3 AktG sinngemäß gelten.[11] Ebenfalls noch vor der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung hat eine Nachgründungsprüfung durch einen gerichtlich bestellten Gründungsprüfer zu erfolgen, für die die Vorschriften der §§ 33 Abs. 3–5, 33a, 34, 35 AktG entsprechend gelten.[12] Nachdem der Nachgründungsvertrag von der Hauptversammlung genehmigt worden ist, ist er vom Vorstand bzw. von den geschäftsführenden Direktoren[13] zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.[14] Der Nachgründungsvertrag wird erst mit seiner Eintragung im Handelsregister wirksam,[15] allerdings mit schuldrechtlicher Rückwirkung.[16]

Anmerkungen

[1]

Henn/Frodermann/Jannott/Hauschild 3. Kap. Rn. 65; Hüffer § 52 Rn. 1; MünchKomm AktG/Pentz § 52 Rn. 5.

[2]

MünchKomm AktG/Pentz § 52 Rn. 21.

[3]

Str.; vgl. zum Meinungsstand MünchKomm AktG/Pentz § 52 Rn. 17.

[4]

Münch. Hdb. GesR Bd. IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 34; MünchKomm AktG/Pentz § 52 Rn. 16, 18.

[5]

MünchKomm AktG/Pentz § 52 Rn. 22.

[6]

§ 52 Abs. 1, 5 AktG.

[7]

§ 52 Abs. 2 AktG.

[8]

§ 52 Abs. 2 S. 6 AktG.

[9]

Der Vorstand der dualistischen SE muss keinen Nachgründungsbericht erstatten.

[10]

§ 22 Abs. 6 SEAG.

[11]

§ 52 Abs. 3 AktG.

[12]

§ 52 Abs. 4 AktG.

[13]

§ 40 Abs. 2 S. 4 SEAG.

[14]

Anmeldung und Eintragung des Nachgründungsvertrages richten sich nach § 52 Abs. 6–8 AktG.

[15]

§ 52 Abs. 1 AktG.

[16]

Zu den Einzelheiten des Nachgründungsverfahrens vgl. Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 50 ff.; Henn/Frodermann/Jannott/Hauschild 3. Kap. Rn. 65 ff.; MünchKomm AktG/Pentz § 52 Rn. 26 ff.; Beck AG-HB/Zätzsch/Maul § 2 Rn. 316 ff.

3 › VIII. Zweigniederlassungen

VIII. Zweigniederlassungen

338

Die SE kann wie eine deutsche AG Zweigniederlassungen errichten. Während ihre Hauptniederlassung an dem Ort ist, an dem sich ihr statutarischer Sitz befindet,[1] kann sie beliebig viele Zweigniederlassungen begründen. Anders als eine Tochtergesellschaft ist die Zweigniederlassung rechtlich ein Teil der SE, also kein eigenständiges Rechtssubjekt. Eine Zweigniederlassung setzt eine gewisse Selbständigkeit durch räumliche Trennung von der Hauptverwaltung, durch Erledigung eigener Geschäfte, die über bloße Hilfs- oder Ausführungsgeschäfte hinausgehen, durch eine auf gewisse Dauer angelegte eigene Organisation mit Geschäftslokal und Bankkonto sowie durch eine eigene Leitung mit eigenständiger Handlungsbefugnis voraus.[2]

339

Da die Zweigniederlassung rechtlich unselbständig ist, hat sie regelmäßig keine eigene Firma, es kann jedoch die Firma der Gesellschaft mit einem Zusatz für die Zweigniederlassung verwendet werden. Zulässig ist auch die Verwendung einer von der Firma der Gesellschaft abweichenden Firma, soweit die Zugehörigkeit der Zweigniederlassung durch einen einheitlichen Firmenkern oder durch einen entsprechenden Zusatz klargestellt wird.[3] Die Firma der Zweigniederlassung muss sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden, eingetragenen Firmen deutlich unterschieden, anderenfalls ist der Zweigniederlassung ein Zusatz beizufügen (§ 30 Abs. 3 HGB). Wird für die Zweigniederlassung eine abweichende Firma oder ein Zweigniederlassungszusatz verwendet, kann eine Prokura auf den Betrieb der Zweigniederlassung beschränkt werden.[4]

340

Für die Errichtung der Zweigniederlassung ist ein rechtlicher Gründungsakt nicht erforderlich, sondern es handelt sich lediglich um eine rein tatsächliche Organisationsmaßnahme.[5] Hat die SE eine Zweigniederlassung errichtet, ist sie vom Vorstand bzw. von den geschäftsführenden Direktoren[6] nach § 13 Abs. 1 HGB beim Registergericht des Sitzes der SE zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Zum Mindestinhalt der Anmeldung gehören die in § 13 Abs. 1 S. 1 HGB genannten Einzelheiten. Das Gericht am Sitz der SE trägt die Zweigniederlassung auf dem Registerblatt der SE ein, es sei denn, die Zweigniederlassung ist offensichtlich nicht errichtet worden.[7] Eine weitergehende Prüfung des Registergerichts dahingehend, ob die Zweigniederlassung tatsächlich errichtet worden ist oder die firmenrechtlichen Vorgaben nach § 30 HGB eingehalten sind, erfolgt nicht.[8] Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgt nach § 10 HGB.

341

Errichtet eine SE mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung in Deutschland, gelten für diese Zweigniederlassung die Vorschriften der §§ 13d, 13e, 13f HGB. Nach § 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 3 HGB i. V. m. § 43 Nr. 4 S. 3 HRV ist der ständige Vertreter der SE für die Tätigkeit der Zweigniederlassung in das Handelsregister einzutragen.

Anmerkungen

[1]

Zur „Hauptniederlassung“ von Kapitalgesellschaften allgemein und auch zur Frage, ob der vom Satzungssitz der SE infolge der Streichung des § 2 SEAG zulässigerweise abweichende inländische Verwaltungssitz (Hauptverwaltung) nunmehr als Zweigniederlassung anzumelden ist vgl. Oetker/Preuß § 13 Rn. 12, 18 ff.; MünchKomm HGB/Krafka § 13 Rn. 29; jeweils m. w. N.

[2]

Baumbach/Hopt/Hopt § 13 Rn. 3; Henn/Frodermann/Jannott/Hauschild 3. Kap. Rn. 77.

[3]

Vgl. dazu Baumbach/Hopt/Hopt § 13 Rn. 7.

[4]

§ 50 Abs. 3 HGB.

[5]

Henn/Frodermann/Jannott/Hauschild 3. Kap. Rn. 77.

[6]

§ 40 Abs. 2 S. 4 SEAG.

[7]

§ 13 Abs. 2 HGB.

[8]

Oetker/Preuß § 13 Rn. 59 ff.