Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea

Zu den Einzelheiten des Satzungsinhalts wird auf die Darstellung im 4. Kap. verwiesen.

[443]

Das Formerfordernis ergibt sich aus § 23 Abs. 1 AktG (für die Satzung) und § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG (für den Umwandlungsbeschluss insgesamt), der zu der gemeinschaftsrechtskonformen Umsetzung des Art. 7 der Verschmelzungsrichtlinie gehört und damit unter die Verweisung in Art. 37 Abs. 7 S. 2 SE-VO fällt; damit ist auch der Gleichlauf zur Beurkundungspflicht von Umwandlungsbeschlüssen nach § 193 Abs. 1 UmwG hergestellt; im Ergebnis ebenso El Mahi S. 77 und Heckschen DNotZ 2003, 251, 264, der die Beurkundungspflicht mit § 130 AktG begründet; zur Auslandsbeurkundung s. o. Rn. 37.

[444]

Entspr. § 194 Abs. 1 UmwG.

[445]

Ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 181. Es wird deshalb häufig empfehlenswert sein, mit dem Umwandlungsbeschluss das Ergebnis der Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung abzuwarten.

[446]

Vgl. dazu Teichmann ZIP 2002, 1109, 1113; ders. ZGR 2002, 383, 441.

[447]

Dies gilt jedoch nicht, wenn in der SE gem. § 36 SEBG fortan auch ausländische Arbeitnehmer bei der Besetzung der Arbeitnehmersitze im Aufsichtsrat zu berücksichtigen sind; näher zum Ganzen für den wegen des Rechtsformwechsels der übernehmenden AG gleichgelagerten Fall der Gründung durch Verschmelzung zur Aufnahme Rn. 87 (auch zu den Gegenansichten).

[448]

Die Bestellung hat nach § 30 Abs. 1 S. 1 AktG durch die Gründer zu erfolgen, wobei entspr. § 245 Abs. 1 S. 1 UmwG bei der Umwandlung an die Stelle der Gründer die Aktionäre treten, die für die Umwandlung gestimmt haben.

[449]

Die Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses ist die Gründungsurkunde i. S. d. Art. 6, 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO. Der Umwandlungsplan ist demgegenüber nur ein vorbereitendes Dokument, vgl. oben Rn. 236.

[450]

Zur Begr. s. o. Rn. 87.

[451]

Diese mitbestimmungsrechtliche Lücke kann im Rahmen der Vereinbarung geschlossen werden – vgl. Begr. zum RegE zu § 21 Abs. 3 SEBG (BT-Drucks. 15/3405). Ist zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen, zu welchem Mitbestimmungsmodell die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung führen werden, ist auch denkbar, zunächst nur die Anteilseignervertreter zu bestellen, solange dadurch im Falle eines Aufsichtsrats nicht dessen Beschlussfähigkeit (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG) beeinträchtigt wird.

[452]

Ein Problem entsteht hier nur, wenn von den Anteilseignern lediglich weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen sind. In diesem Falle ist in der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung vorzusehen, dass vorübergehend bis zur Wahl des Arbeitnehmervertreters die Anteilseigner drei Aufsichtsratsmitglieder bestellen dürfen, damit der Aufsichtsrat handlungsfähig ist (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG). Vgl. hierzu 13. Kap. Rn. 422.

[453]

Zum deutschen Umwandlungsrecht vgl. Lutter/Decker/Hoger UmwG, § 202 Rn. 39.

[454]

Diese treten entspr. § 245 Abs. 1 S. 1 UmwG an die Stelle der Gründer.

[455]

Lutter/Decker/Hoger UmwG, § 197 Rn. 5.

[456]

Kritisch dazu Lutter/Grunewald UmwG, § 75 Rn. 4.

[457]

Zweite RL 77/91/EWG des Rates v. 13.12.1976, ABlEG Nr. L 026 v. 31.1.1977, 1 ff.

[458]

Ganske DB 1978, 2461, 2462.

[459]

Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 71; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 98; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 70.

[460]

Ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 182 ff., 184 Fn. 1; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 26; mit teilweise abweichender Begründung auch Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 71 f.; Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 13; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 98, 101 f.; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 70, 77 f.; offensichtlich auch Teichmann ZGR 2002, 383, 439 f., der weder Gründungsbericht noch Gründungsprüfung erwähnt. Zur Entbehrlichkeit der externen Gründungsprüfung vgl. Rn. 267.

[461]

Vgl. Lutter/Decker/Hoger UmwG, § 197 Rn. 4.

[462]

Entspr. § 245 Abs. 1 S. 1 UmwG treten an die Stelle der Gründer die Aktionäre, die für die Umwandlung gestimmt haben.

[463]

Auch dies zeigt, dass die Vorschrift des § 32 AktG letztlich für die Umwandlung einer bestehenden Gesellschaft mit möglicherweise mehreren tausend Aktionären nicht passt.

[464]

S. o. Rn. 225 f.; vgl. auch Hüffer § 32 Rn. 3 ff.

[465]

Soweit man diese Norm über Art. 15 Abs. 1 SE-VO für anwendbar hält; vgl. dazu oben Rn. 263. Eine interne Gründungsprüfung halten daher auch für erforderlich KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 100; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 15 SE-VO Rn. 53; Schwarz Art. 37 SE-VO Rn. 75; a.A. (interne Gründungsprüfung entbehrlich) Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 73; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 26: Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 78.

[466]

Vgl. §§ 21 Abs. 3, 22 Abs. 6 SEAG. Die Gründungsprüfung wird durch alle bereits bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats durchgeführt; die Arbeitnehmervertreter sind zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht gewählt.

[467]

Vorausgesetzt, man hält eine interne Gründungsprüfung für erforderlich, vgl. Rn. 265 m. w. N.

[468]

Hüffer § 34 Rn. 5.

[469]

Vgl. dazu oben Rn. 263.

[470]

Im Ergebnis ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 182 ff.; Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 72; Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 13; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 101 f.; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 77 f.; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 26.

[471]

Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 33.

[472]

Vgl. § 245 Abs. 1 S. 1 UmwG.

[473]

Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 37 SE-VO Rn. 80; Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 77; Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 16; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 33; Habersack/Drinhausen/Schürnbrand Art. 12 SE-VO Rn. 6; zum deutschen Recht Lutter/Happ/Göthel UmwG, § 246 Rn. 5.

[474]

Vorausgesetzt, man hält eine interne Gründungsprüfung für erforderlich, vgl. Rn. 265 m. w. N.

[475]

Zum insoweit begrenzten Prüfungsumfang des Registergerichts vgl. ArbG Stuttgart 24.10.2007 – 12 BVGa 4/07 Rn. 62; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 116 m. w. N.

[476]

Die Gesellschaft erhält dabei eine neue Registernummer.

[477]

Das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, wie es in Art. 14 SE-VO noch bezeichnet wird, wurde mit Wirkung zum 1.2.2003 in Amtsblatt der Europäischen Union umbenannt.

[478]

Vgl. Art. 24, 34 SE-VO.

[479]

Kalss ZGR 2003, 593, 614; Teichmann ZGR 2003, 367, 395; Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 67 f.; unentschieden, im Ergebnis aber wohl ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 185; a. A. MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 37; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 94 f., wonach im Rahmen des Art. 37 SE-VO – anders als in den Fällen der Art. 24, 34 SE-VO – nur eine Rechtsordnung betroffen sei, welche autonom Regelungen zum Schutz von Minderheitsaktionären und Gläubigern nach Art. 15 SE-VO treffen könne, während europaweit einheitliche Regelungen in der SE-VO insoweit nicht erforderlich gewesen seien.

[480]

Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 67; Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 20; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 94; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 37; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 99 f.; Schwarz Art. 37 SE-VO Rn. 64; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 66.

[481]

Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 68; Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 21; Schwarz Art. 37 SE-VO Rn. 64; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 67; a. A. KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 95; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 38; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 98.

[482]

Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 96; Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 20; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 39; Schwarz Art. 37 SE-VO Rn. 66; a. A. (da §§ 204, 22 UmwG nicht nach der Art des Formwechsels differenzierten) KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 120; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 92 ff. und Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 89, die jedenfalls einen Hinweis auf ein solches Recht verlangen, zugleich aber wegen der regelmäßig unmöglichen Glaubhaftmachung einer Gefährdungslage für die Gläubiger zutreffend auf dessen fehlende praktische Bedeutung hinweisen.

[483]

Mit den genannten Argumenten ebenso die weiteren in den vorherigen Fn. genannten Vertreter der hiesigen Auffassung; in diese Richtung auch Theisen/Wenz/Neun S. 185.

[484]

Eine Barabfindung ist nur für die grenzüberschreitend sitzverlegende Verschmelzung (§ 7 Abs. 1 SEAG) und unter vergleichbar engen Voraussetzungen für die Holdinggründung (§ 9 Abs. 1 SEAG) vorgesehen, und ein Gläubigerschutz wird ebenfalls nur für die grenzüberschreitend sitzverlegende Verschmelzung (§ 8 SEAG) gewährt; vor dem Hintergrund des Art. 37 Abs. 3 SE-VO ist im Falle der Umwandlung ein Schutz vor den Folgen einer Sitzverlegung nicht erforderlich, sondern würde erst im Falle einer späteren Sitzverlegung nach §§ 12, 13 SEAG eingreifen.

[485]

Vgl. § 250 UmwG; s. dazu Lutter/Göthel UmwG, § 250 Rn. 2 f.

[486]

Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 68.

[487]

Zu den Voraussetzungen dieser Gründungsform s. o. Rn 23 ff.

[488]

Zu einer (nach der hier vertretenen Ansicht unzulässigen) Gründung durch Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG siehe die Nachweise bei Rn. 23.

[489]

§ 4 Abs. 2 SEBG erfasst den Fall der SE-Tochtergesellschaft nicht ausdrücklich, sodass mangels Vereinbarung eines Plans auf den Entschluss des Leitungs- bzw. Verwaltungsorgans abzustellen ist.

[490]

Vgl. § 2 Abs. 5 SEBG.

[491]

Zum Geltungsbereich vgl. § 3 SEBG, wonach das SEBG für eine SE mit Sitz im Inland und unabhängig vom Sitz der SE für deren im Inland beschäftigte AN sowie für inländische beteiligte Gesellschaften, betroffene Tochtergesellschaften und betroffene Betriebe gilt.

[492]

Vgl. § 2 Abs. 2–4 SEBG.

[493]

Nach einer verbreiteten Ansicht ist bei der Gründung einer SE-Tochtergesellschaft durch eine bestehende SE infolge der Einpersonengründung und des fehlenden Mehrstaatlichkeitserfordernisses kein Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren durchzuführen und Art. 12 Abs. 2 SE-VO entsprechend teleologisch zu reduzieren; so Habersack/Drinhausen/Hohenstatt/Müller-Bonanni § 3 SEBG Rn. 8 f.; KölnKomm AktG/Feuerborn Vor § 1 SEBG Rn. 5; MünchKomm AktG/Jacobs Vor § 1 SEBG Rn. 11 ff.; Seibt ZIP 2005, 2248, 2249; wohl auch Spindler/Stilz/Casper Art. 12 SE-VO Rn. 7; a. A. (wie hier) Kienast 13. Kap. Rn. 244 ff.; MünchKomm AktG/Oechsler Art. 3 SE-VO Rn. 5; Oetker FS Kreutz, S. 797, 811 (mit näheren Ausführungen zu weiteren Fragen in diesem Zusammenhang).

[494]

§ 4 S. 1 SEBG.

[495]

Dieses Verfahren ist auch im Falle einer schlichten Bargründung einzuhalten, obwohl die SE in diesem Falle zunächst ggf. gar keine AN hat; eine Vereinbarung wird diesen Umstand zu berücksichtigen haben und eine Arbeitnehmerbeteiligung allenfalls für das spätere Überschreiten bestimmter Arbeitnehmerzahlen vorsehen. Zu den Einzelheiten der Information, der Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums und der Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen.

[496]

Zur Auslandsbeurkundung s. o. Rn. 37.

[497]

Zur Gründerfähigkeit s. o. Rn. 25.

[498]

§ 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG.

[499]

§ 23 Abs. 2 Nr. 2 AktG.

[500]

§ 23 Abs. 2 Nr. 3 AktG.

[501]

§ 26 Abs. 1 AktG.

[502]

§ 26 Abs. 2 AktG; zu den Einzelheiten vgl. Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 7.

[503]

Für den Verwaltungsrat muss diese Vorschrift entspr. gelten, da die SE-VO eine spezielle Regelung nicht enthält.

[504]

Vgl. Art. 6 SE-VO.

[505]

Auf die Bestellung des ersten Verwaltungsrats der monistisch strukturierten Holding-SE muss diese Vorschrift entspr. anwendbar sein.

[506]

Zur Begr. s. o. Rn. 87.

[507]

Diese mitbestimmungsrechtliche Lücke kann im Rahmen der Vereinbarung geschlossen werden – vgl. Begr. zum RegE zu § 21 Abs. 3 SEBG (BT-Drucks. 15/3405). Ist zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen, zu welchem Mitbestimmungsmodell die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung führen werden, ist auch denkbar, zunächst nur die Anteilseignervertreter zu bestellen, solange dadurch im Falle eines Aufsichtsrats nicht dessen Beschlussfähigkeit (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG) beeinträchtigt wird.

[508]

Ein Problem entsteht hier nur, wenn von den Anteilseignern lediglich weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen sind. In diesem Falle ist in der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung vorzusehen, dass vorübergehend bis zur Wahl des Arbeitnehmervertreters die Anteilseigner drei Aufsichtsratsmitglieder bestellen dürfen, damit der Aufsichtsrat handlungsfähig ist (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG). Vgl. hierzu 13. Kap. Rn. 422.

[509]

Eine Ausnahme kommt im Falle eines Missbrauchs der Vertretungsmacht in Betracht.

[510]

BGHZ 83, 122 = ZIP 1982, 568; BGH ZIP 2004, 993 mit Anm. Altmeppen; BGH ZIP 2004, 1001.

[511]

Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 8.

[512]

Bspw. §§ 311b, 925 BGB, § 15 GmbHG.

[513]

Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 6.

[514]

Die dingliche Einbringung kann auch später, muss aber innerhalb von 5 Jahren nach der Eintragung der SE-Tochtergesellschaft erfolgen, § 36a Abs. 2 S. 2 AktG.

[515]

Vgl. § 22 Abs. 6 SEAG; der Gründungsbericht fällt nicht in den Kompetenzbereich der geschäftsführenden Direktoren, da die Gründung einer Tochtergesellschaft mit den zugehörigen Berichten über die Führung der Geschäfte der Gesellschaft hinausgeht – vgl. zur Aufgabenabgrenzung die Ausführungen im 5. Kap.

[516]

Zu den Einzelheiten vgl. Hüffer § 32 Rn. 3; Münch. Hdb. GesR IV/Hoffman-Becking § 3 Rn. 19.

[517]

Vgl. §§ 21 Abs. 3, 22 Abs. 6 SEAG. Die Gründungsprüfung wird durch alle bereits bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats durchgeführt; die Arbeitnehmervertreter sind zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht gewählt.

[518]

Vgl. dazu Hüffer § 34 Rn. 2 f.

[519]

Vgl. dazu Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 31.

[520]

Wegen der Gesamtzuständigkeit durch sämtliche Organmitglieder.

[521]

Hüffer § 34 Rn. 5.

[522]

Neben diesen fachlichen Bestellungsvoraussetzungen vgl. zu den persönlichen Ausschließungsgründen § 33 Abs. 5 AktG.

[523]

Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 33.

[524]

Vgl. § 36 Abs. 1 AktG.

[525]

Vgl. § 21 Abs. 1 SEAG.

[526]

An der Anmeldung können nur die bis dahin bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats mitwirken; die Arbeitnehmervertreter sind zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht gewählt.

[527]

H.M.; Hüffer § 36 Rn. 4 m. w. N.

[528]

§§ 36 Abs. 2, 36a Abs. 1 AktG.

[529]

Dieser Nachweis kann bei Einzahlung auf ein Bankkonto durch eine Bestätigung der kontoführenden Bank geführt werden, § 37 Abs. 1 S. 3 AktG.

[530]

§§ 36 Abs. 2, 37 Abs. 1 AktG.

[531]

§§ 36a Abs. 2, 37 Abs. 1 AktG.

[532]

Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 41 Abs. 1 S. 1 AktG.

[533]

Das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, wie es in Art. 14 SE-VO noch bezeichnet wird, wurde mit Wirkung zum 1.2.2003 in Amtsblatt der Europäischen Union umbenannt.

3 › IV. Vorrats-SE

IV. Vorrats-SE

3 › IV › 1. Gründung

1. Gründung

304

Die Gründung einer SE als Vorratsgesellschaft ist zulässig.[1] Sie stellt insbesondere keine Umgehung des numerus clausus der Gründungsformen aus Art. 2, 3 SE-VO sowie des für jede Gründung geforderten Mehrstaatlichkeitsprinzips dar.[2] Die Gründungsvarianten der SE-VO setzen keine Geschäftstätigkeit der zu gründenden SE voraus. Die SE-VO bietet auch keinen Schutz vor faktischen Erleichterungen einer SE-Gründung infolge der effektiven Kombination verschiedener Gründungstatbestände.[3] Maßgeblich ist allein, dass die formalen Voraussetzungen des jeweiligen Gründungstatbestands eingehalten werden. Die Vorratsgründung ist gegenüber dem Registergericht – etwa unter Verwendung des Unternehmensgegenstands „Verwaltung eigenen Vermögens“ – offenzulegen.[4]

305

Beschäftigen die Gründungsgesellschaften einer SE – was bei Vorratsgesellschaften regelmäßig der Fall ist – keine Arbeitnehmer, kann die (Vorrats-)SE in teleologischer Reduktion des Art. 12 Abs. 2 SE-VO eingetragen werden, ohne dass es eines vorherigen Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens bedarf.[5] Ein Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren wäre bloßer Formalismus. Denn ein Verhandlungsgremium auf Arbeitnehmerseite existiert nicht. Dementsprechend kann auch die Verhandlungsfrist nach § 20 Abs. 1 SEBG gar nicht erst beginnen. Für die Eintragung der SE sind gegenüber dem Registergericht damit lediglich entsprechende Negativerklärungen einzureichen.[6] Das Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren entfällt allerdings nur dann, wenn die Gründergesellschaften vollständig arbeitnehmerlos sind. Für eine darüber hinausgehende Einschränkung des Art. 12 Abs. 2 SE-VO auch in dem Fall, dass die Gründungsgesellschaften und deren Tochtergesellschaften weniger als zehn Arbeitnehmer beschäftigen, besteht entgegen einer im Hinblick auf die rechnerische Mindestgröße des besonderen Verhandlungsgremiums (vgl. § 5 SEBG) vielfach vertretenen Auffassung kein Bedarf.[7] Vielmehr ist es ausreichend, lediglich die Größe des besonderen Verhandlungsgremiums bei weniger als zehn Arbeitnehmern entsprechend zu reduzieren.[8] Schließlich ist alleine maßgeblich, dass die Gründungsgesellschaften keine Arbeitnehmer beschäftigen; unbeachtlich bleibt hingegen, ob die SE selbst arbeitnehmerlos sein soll.[9]

3 › IV › 2. Aktivierung und wirtschaftliche Neugründung

2. Aktivierung und wirtschaftliche Neugründung

306

Für die Aufnahme des operativen Geschäftsbetriebs durch eine zuvor erworbene Vorrats-SE ist diese typischerweise durch Anpassung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands und Austausch des Leitungsorgans, ggf. verbunden mit einer Sitzverlegung, zu aktivieren.

307

Die im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht geltenden Grundsätze der wirtschaftlichen Neugründung finden auch bei der Aktivierung einer Vorrats-SE mit Sitz in Deutschland Anwendung.[10] Danach ist für den Zeitpunkt der Anmeldung der o.g. Änderungen sicherzustellen, dass das gezeichnete Kapital der SE (Art. 4 SE-VO) durch Einlageleistung der Anteilsinhaber analog §§ 36 Abs. 2, 36a, 54 Abs. 3 AktG zur endgültig freien Verfügung des Leitungsorgans aufgebracht wurde. Dies ist analog § 37 Abs. 1 AktG von den Anmeldenden gegenüber dem Registergericht zu erklären und nachzuweisen. Anmeldende sind neben allen zum Zeitpunkt der Anmeldung existierenden Anteilsinhabern („Verwender“ der Vorratsgesellschaft) im Fall einer dualistischen SE sämtliche Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (vgl. § 36 Abs. 1 AktG)[11] bzw. bei einer monistischen SE sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrats und alle geschäftsführenden Direktoren (vgl. § 21 SEAG).[12] Erforderlich sind ferner ein Gründungsbericht und eine Gründungsprüfung analog §§ 32 ff. AktG.[13] Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 AktG sind überdies die Vorgaben für die Nachgründung zu beachten.[14] Vor der Eintragung prüft das Registergericht die ordnungsgemäße wirtschaftliche Neugründung analog § 38 AktG.

308

Wurden im Namen der SE vor der Anmeldung[15] der wirtschaftlichen Neugründung Rechtshandlungen vorgenommen, haften die Handelnden nach Maßgabe des analog anzuwendenden Art. 16 Abs. 2 SE-VO.[16] Unterbleibt die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung im obigen Sinne, haften die Anteilsinhaber der SE dieser gegenüber im Umfang einer Unterbilanz, die in dem Zeitpunkt besteht, zu dem die wirtschaftliche Neugründung entweder durch die Anmeldung der Satzungsänderungen oder durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Erscheinung tritt.[17]

309

Für weitergehende, an die wirtschaftliche Neugründung anknüpfende Beschränkungen der Restrukturierungsmöglichkeiten der SE – wie etwa ein Verbot der gleichzeitigen Sitzverlegung analog Art. 37 Abs. 3 SE-VO oder die Auslösung der Zweijahresfrist des Art. 66 Abs. 1 S. 2 SE-VO, innerhalb welcher die SE nicht in eine AG umgewandelt werden kann[18] – besteht kein Anlass.

310

Die wirtschaftliche Neugründung allein führt nicht analog § 18 Abs. 3 SEBG zur Durchführung eines Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens.[19] Sie dient lediglich der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung und entspricht daher keiner strukturellen Änderung. Jedenfalls ist sie nicht per se geeignet, die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu mindern. Ein Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren kann nur bei anschließenden Restrukturierungsmaßnahmen stattfinden, wenn diese auch die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 SEBG erfüllen (z. B. Verschmelzung einer mitbestimmten Gesellschaft auf die Vorrats-SE).[20]