Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea

[279]

Dieser Zustimmungsvorbehalt betrifft lediglich die Eintragungsmöglichkeit der SE und tangiert nicht die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses, vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 158 f. Zu den erforderlichen Mehrheiten für den Vorbehalts- (einfache Mehrheit) und den Genehmigungsbeschluss (ebenfalls einfache Mehrheit bzw. nach a.A. Dreiviertelmehrheit) siehe Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 105 m. w. N.

[280]

Vgl. bereits oben die Nachweise bei Rn. 86; ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 159; Spindler/Stilz/Casper Art. 23 SE-VO Rn. 8, Art. 32 SE-VO Rn. 22; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 21, Art. 32 SE-VO Rn. 71; KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 21; § 111 Abs. 4 S. 2 AktG ist nicht einschlägig, da er eine Kompetenzverteilung von der Hauptversammlung auf den Aufsichtsrat nicht regelt und der Hauptversammlung auch nicht das Recht einräumt, ohne Satzungsänderung einen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats zu statuieren. A.A. MünchKomm AktG/Schäfer Art. 23 SE-VO Rn. 2, Art. 32 SE-VO Rn. 35; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 23 SE-VO Rn. 21, Art. 32 SE-VO Rn. 88; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 106.

[281]

Für den Verwaltungsrat muss diese Vorschrift entspr. gelten, da die SE-VO eine spezielle Regelung nicht enthält.

[282]

Vgl. Art. 6 SE-VO.

[283]

Auf die Bestellung des ersten Verwaltungsrats der monistisch strukturierten Holding-SE muss diese Vorschrift entspr. anwendbar sein.

[284]

S. o. Rn. 133.

[285]

Zur Begr. s. o. Rn. 87.

[286]

Diese mitbestimmungsrechtliche Lücke kann im Rahmen der Vereinbarung geschlossen werden – vgl. Begr. zum RegE zu § 21 Abs. 3 SEBG (BT-Drucks. 15/3405). Ist zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen, zu welchem Mitbestimmungsmodell die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung führen werden, ist auch denkbar, zunächst nur die Anteilseignervertreter zu bestellen, solange dadurch im Falle eines Aufsichtsrats nicht dessen Beschlussfähigkeit (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG) beeinträchtigt wird.

[287]

Ein Problem entsteht hier nur, wenn von den Anteilseignern lediglich weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen sind. In diesem Falle ist in der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung vorzusehen, dass vorübergehend bis zur Wahl des Arbeitnehmervertreters die Anteilseigner drei Aufsichtsratsmitglieder bestellen dürfen, damit der Aufsichtsrat handlungsfähig ist (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG). Vgl. hierzu 13. Kap. Rn. 422.

[288]

Dies ist angesichts des supranationalen Charakters der Gründung einer Holding-SE erforderlich, da das Abstraktionsprinzip des deutschen Rechts nicht in allen europäischen Rechtsordnungen bekannt ist; in diese Richtung auch Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 4 ff; a. A. (schuldrechtliche Verpflichtungen ausreichend) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 16, 19; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 67; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 8 f.; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 24 f.; Schwarz Art. 33 SE-VO Rn. 16 f. Einhellige (und zutreffende) Auffassung ist es allerdings, dass das zeitliche Hinausschieben der Bewirkung der Einlageleistung nach § 36a Abs. 2 S. 2 AktG (vgl. hierzu Hüffer § 36a Rn. 4) nicht möglich ist.

[289]

In Betracht kommt auch die auflösende Bedingung des Nichterreichens sämtlicher Mindesteinbringungsquoten.

[290]

Vgl. auch Heckschen DNotZ 2003, 251, 262; zur Auslandsbeurkundung s. o. Rn. 37.

[291]

§ 29 AktG; vgl. dazu Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 10.

[292]

Ebenso KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 70; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 40; Spitzbart RNotZ 2006, 369, 409.

[293]

A.A. Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 18. Zu den Einzelheiten des aktienrechtlichen Zeichnungsscheins vgl. Hüffer § 185 Rn. 7 ff.; Münch. Hdb. GesR IV/Krieger/Kraft § 56 Rn. 117; Henn/Frodermann/Jannott/Frodermann/Becker 5. Kap. Rn. 130 ff.

[294]

Der Verweis in Art. 33 Abs. 1 S. 2 SE-VO ist nicht eindeutig, die Erstellung des Gründungsplans gem. Art. 32 Abs. 2 SE-VO kann jedoch nicht gemeint sein, und die Einschränkung „endgültig“ kann sich richtigerweise nur auf den Vorbehalt gem. Art. 32 Abs. 6 S. 3 SE-VO beziehen; ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 162 f.; Teichmann ZGR 2002, 383, 436.

[295]

Für einen separaten Fristbeginn für jede Gründungsgesellschaft auch Spitzbart RNotZ 2006, 369, 408; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 13; a. A. (einheitlicher Fristbeginn mit zuletzt gefasstem Zustimmungsbeschluss) MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 4; Spindler/Stilz/Casper Art. 33 SE-VO Rn. 3; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 9; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 38; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 19.

[296]

So aber Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 9.

[297]

Teichmann ZGR 2002, 383, 436; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 4.

[298]

Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 13.

[299]

Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 19; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 4; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 38.

[300]

Teichmann ZGR 2002, 383, 436; Theisen/Wenz/Neun S. 162.

[301]

Art. 33 Abs. 2 SE-VO.

[302]

Spitzbart RNotZ 2006, 369, 409; a. A. (da vielmehr erst Eintragungsvoraussetzung) KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 47; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 29.

[303]

§ 10 HGB.

[304]

Sog. Zaunkönigregel – vgl. Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 2, Fn. 3.

[305]

Ebenso wohl Teichmann ZGR 2002, 383, 437; Theisen/Wenz/Neun S. 163; Schindler 3.1.3.2.4.; a. A. Kersting DB 2001, 2079, 2084, der an die Eintragung der SE anknüpft, was jedoch nicht mit dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 SE-VO in Einklang steht; die Anmeldung und Eintragung kann auf der anderen Seite jedoch bereits während der Nachfrist betrieben werden.

[306]

Zu den erforderlichen flexiblen Satzungsregelungen vgl. oben Rn. 142.

[307]

Kritisch dazu Lutter/Grunewald UmwG, § 75 Rn. 4.

[308]

Theisen/Wenz/Neun S. 166; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 39; Schwarz Vor Art. 32–34 Rn. 29; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 37; Spitzbart RNotZ 2006, 369, 406; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 83; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 40 ff.; a. A. noch die Vorauflage.

[309]

KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 85; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 37; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 45 f.; restriktiver (nur kontextspezifische Reduzierung im Wege SE-spezifischer Auslegung) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 40.

[310]

Zum Mindestinhalt des Gründungsberichts vgl. im Einzelnen Theisen/Wenz/Neun S. 167 f.

[311]

S. u. Rn. 225 f.; vgl. auch Hüffer § 32 Rn. 3 ff.

[312]

Vgl. § 22 Abs. 6 SE-VO. Die Gründungsprüfung wird durch alle bereits bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats durchgeführt; die Arbeitnehmervertreter sind zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht gewählt.

[313]

Hüffer § 34 Rn. 2; dies gilt auch für die Einbringungsvorgänge bei der Holdinggründung.

[314]

Vgl. dazu Theisen/Wenz/Neun S. 169 f.; näher auch Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 47 ff.; zum deutschen Aktienrecht Hüffer § 34 Rn. 2 f.; Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 31.

[315]

Hüffer § 34 Rn. 5.

[316]

Da es sich bei der Holdinggründung um eine Sachgründung handelt, ist § 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG einschlägig.

[317]

Vgl. dazu oben Rn. 180.

[318]

Theisen/Wenz/Neun S. 168 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 39; Schwarz Vor Art. 32–34 Rn. 29; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 37; Spitzbart RNotZ 2006, 369, 406; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 83; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 40 ff.; a. A. noch die Vorauflage.

[319]

Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 33.

[320]

Grundlage von § 3 SEAG ist Art. 12 Abs. 1 SE-VO.

[321]

Vgl. § 36 Abs. 1 AktG.

[322]

Vgl. § 21 Abs. 1 SEAG.

[323]

An der Anmeldung können nur die bis dahin bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats mitwirken; die Arbeitnehmervertreter sind zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht gewählt.

[324]

H.M.; Hüffer § 36 Rn. 4 m. w. N.

[325]

§§ 36a Abs. 2, 37 Abs. 1 AktG.

[326]

A.A. Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 54.

[327]

Es bleibt jedoch abzuwarten, ob die Registergerichte angesichts der vergleichbaren Interessenlage § 16 Abs. 2 S. 2 UmwG entspr. anwenden werden, wenn ihnen notariell beurkundete Verzichtserklärungen aller Gesellschafter vorgelegt werden. Für einen derartigen Analogieschluss (über Art. 18 SE-VO) MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 29; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 100.

[328]

Der Gesetzgeber hat von einem solchen Unbedenklichkeitsverfahren in § 10 Abs. 2 SEAG offensichtlich bewusst abgesehen; im Ergebnis ebenso Ihrig/Wagner BB 2004, 1749, 1753; Schwarz Art. 33 Rn. 47; Spitzbart RNotZ 2006, 369, 410; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 54. Rechtspolitisch besteht hierdurch die Gefahr, dass die Möglichkeit der Holding-Gründung für Publikumsgesellschaften mit einer erheblichen Abschreckungswirkung belastet ist. A.A. (Freigabeverfahren analog Art. 18 SE-VO i. V. m. § 16 Abs. 3 UmwG möglich) MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 30; Göz ZGR 2008, 593, 606 f.; Spindler/Stilz/Casper Art. 33 SE-VO Rn. 18; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 45; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 109 f.; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 101.

[329]

Teichmann ZGR 2002, 383, 437; Schwarz Art. 33 Rn. 50; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 5, 9, 19, 23, 26; jedenfalls für den Zeitpunkt ab Ablauf der Dreimonatsfrist Spindler/Stilz/Casper Art. 33 SE-VO Rn. 15; a. A. (Eintragung erst mit Ablauf der Nachfrist) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 37; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 76; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 4 ff.

[330]

§ 10 Abs. 2 SEAG.

[331]

Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 41 Abs. 1 S. 1 AktG.

[332]

Das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, wie es in Art. 14 SE-VO noch bezeichnet wird, wurde mit Wirkung zum 1.2.2003 in Amtsblatt der Europäischen Union umbenannt.

[333]

Grundlage dieser Regelung ist Art. 34 SE-VO.

[334]

Begr. zum RegE zu § 11 SEAG (BT-Drucks. 15/3405, S. 34); vgl. auch Teichmann ZGR 2002, 383, 437; Kalss ZGR 2003, 593, 633.

[335]

Begr. zum RegE zu § 11 SEAG (BT-Drucks. 15/3405, S. 34), wonach „der Anspruch auf bare Zuzahlung […] auch Anteilsinhabern zustehen [soll], die ihre Anteile tauschen“ (Hervorhebungen nur hier); vgl. hierzu Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 34 SE-VO Rn. 36, Fn. 50; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 34 SE-VO Rn. 6.

[336]

Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 34 SE-VO Rn. 36; Spindler/Stilz/Casper Art. 34 SE-VO Rn. 4; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 34 SE-VO Rn. 39; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 34 SE-VO Rn. 6; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 34 SE-VO Rn. 7; a. A. (Antragsberechtigung bestehe auch für Anteilseigner, die in der Gründungsgesellschaft verblieben sind) die Vorauflage sowie Schwarz Art. 34 Rn. 13.

[337]

Ebenso Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 34 SE-VO Rn. 9 f.; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 34 SE-VO Rn. 6; insoweit hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 11 SEAG mit Art. 34 SE-VO zweifelnd Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2004, 957, 959; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 34 SE-VO Rn. 9 f., 21.

[338]

Hier ist auf die Bek. nach Art. 13 SE-VO – s. o. Rn. 190 – abzustellen, da die Bek. nach Art. 14 Abs. 1 SE-VO lediglich Informationszwecken dient und deshalb nur deklaratorischen Charakter hat, vgl. Neye/Teichmann AG 2003, 169, 172.

[339]

Die Regelung orientiert sich an § 34 UmwG.

[340]

§ 2 Abs. 1 S. 2 SpruchG i. V. m. § 2 Abs. 1 FamFG.

[341]

Für die parallele Konstellation der Verschmelzung vgl. auch Teichmann ZGR 2003, 367, 385 f.

[342]

In diesem Falle ist die Anfechtungsklage auch die einzige Möglichkeit, das Umtauschverhältnis letztlich zu korrigieren. Steht bei Fassung des Zustimmungsbeschlusses des beteiligten deutschen Rechtsträgers noch nicht fest, ob die Rechtsträger in den anderen Mitgliedstaaten der Anerkennung des Spruchverfahrens zustimmen, kann den Gesellschaftern, die das Umtauschverhältnis angreifen wollen, nur empfohlen werden, vorsorglich gegen den Gründungsplan zu stimmen und – im Falle einer AG – Widerspruch zur Niederschrift zu erklären.

[343]

Im Falle einer GmbH werden die Minderheitsgesellschafter also nicht durch ein Barabfindungsangebot geschützt; zur Begr. verweist der RegE (BT-Drucks. 15/3405) zu § 9 SEAG darauf, dass sich die Gesellschafter einer GmbH gegen eine unerwünschte Konzernierung weitgehend durch eine entspr. Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages schützen können.

[344]

Grundlage dieser Regelung ist Art. 34 SE-VO; sie orientiert sich an § 29 UmwG und korrespondiert mit § 305 Abs. 2 AktG; vgl. hierzu grundlegend auch Teichmann AG 2004, 67 ff. Zur rechtspolitischen Kritik und zur Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) bei Gründung einer ausländischen SE näher KölnKomm AktG/Paefgen Art. 34 SE-VO Rn. 10 ff.

[345]

Für die Verschmelzung nach deutschem Umwandlungsrecht vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 29 Rn. 24.

[346]

Für die Verschmelzung nach deutschem Umwandlungsrecht vgl. Kallmeyer/Marsch-Barner § 29 Rn. 27; Semler/Stengel/Kalss § 29 Rn. 33.

[347]

Nach § 7 Abs. 1 S. 2 SEAG findet § 71 Abs. 4 S. 2 AktG keine Anwendung.

[348]

§ 7 Abs. 1 S. 2 SEAG i. V. m. § 71 Abs. 4 S. 1 AktG.

[349]

§ 2 Abs. 1 S. 2 SpruchG i. V. m. § 2 Abs. 1 FamFG.

[350]

Diese Regelung orientiert sich an § 32 UmwG.

[351]

Zu den Voraussetzungen dieser Gründungsform s. o. Rn 14 ff.

[352]

Für eine partielle analoge Anwendung der Vorschriften über die Verschmelzungs- oder Holding-Gründung plädieren wegen des Schutzes vor einer Umgehung der insoweit strengeren Gründungsvorschriften allerdings Teichmann ZGR 2002, 383, 438 f.; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 35, 36 SE-VO Rn. 4; Spindler/Stilz/Casper Art. 36 SE-VO Rn. 5; zutreffend a. A. Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 36 SE-VO Rn. 6 f.; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 36 SE-VO Rn. 34; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 36 SE-VO Rn. 37 f.; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 35 SE-VO Rn. 7.

[353]

Diese Vereinbarung darf nicht mit einem formalen Gründungsplan verwechselt werden, den das Verfahren zur Gründung einer Tochter-SE nicht vorsieht.

[354]

Vgl. § 2 Abs. 5 SEBG.

[355]

Zum Geltungsbereich vgl. § 3 SEBG, wonach das SEBG für eine SE mit Sitz im Inland und unabhängig vom Sitz der SE für deren im Inland beschäftigte AN sowie für inländische beteiligte Gesellschaften, betroffene Tochtergesellschaften und betroffene Betriebe gilt; s. dazu auch die Begr. zum RegE zu § 4 Abs. 2 SEBG (BT-Drucks. 15/3405).

[356]

Vgl. § 2 Abs. 2–4 SEBG.

[357]

§ 4 S. 1 SEBG.

[358]

Dieses Verfahren ist auch im Falle einer schlichten Bargründung einzuhalten, obwohl die SE in diesem Falle zunächst ggf. gar keine AN hat; eine Vereinbarung wird diesen Umstand zu berücksichtigen haben und eine Arbeitnehmerbeteiligung allenfalls für das spätere Überschreiten bestimmter Arbeitnehmerzahlen vorsehen. Zu den Einzelheiten der Information, der Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums und der Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen.

[359]

Zur Auslandsbeurkundung s. o. Rn. 37.

[360]

§ 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG.

[361]

Zur Gründerfähigkeit s. o. Rn. 16.

[362]

§ 2 AktG.

[363]

Vgl. aber Rn. 275 ff.

[364]

§ 23 Abs. 2 Nr. 2 AktG.

[365]

§ 23 Abs. 2 Nr. 3 AktG.

[366]

§ 26 Abs. 1 AktG.

[367]

§ 26 Abs. 2 AktG; zu den Einzelheiten vgl. Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 7.

[368]

Für den Verwaltungsrat muss diese Vorschrift entspr. gelten, da die SE-VO eine spezielle Regelung nicht enthält.

[369]

Vgl. Art. 6 SE-VO.

[370]

Auf die Bestellung des ersten Verwaltungsrats der monistisch strukturierten Holding-SE muss diese Vorschrift entspr. anwendbar sein.

[371]

Zur Begr. s. o. Rn. 87.

[372]

Diese mitbestimmungsrechtliche Lücke kann im Rahmen der Vereinbarung geschlossen werden – vgl. Begr. zum RegE zu § 21 Abs. 3 SEBG (BT-Drucks. 15/3405). Ist zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen, zu welchem Mitbestimmungsmodell die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung führen werden, ist auch denkbar, zunächst nur die Anteilseignervertreter zu bestellen, solange dadurch im Falle eines Aufsichtsrats nicht dessen Beschlussfähigkeit (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG) beeinträchtigt wird.

[373]

Ein Problem entsteht hier nur, wenn von den Anteilseignern lediglich weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen sind. In diesem Falle ist in der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung vorzusehen, dass vorübergehend bis zur Wahl des Arbeitnehmervertreters die Anteilseigner drei Aufsichtsratsmitglieder bestellen dürfen, damit der Aufsichtsrat handlungsfähig ist (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG). Vgl. hierzu 13. Kap. Rn. 422.

[374]

Eine Ausnahme kommt im Falle eines Missbrauchs der Vertretungsmacht in Betracht.

[375]

BGHZ 83, 122 = ZIP 1982, 568; BGH ZIP 2004, 993 mit Anm. Altmeppen; BGH ZIP 2004, 1001.

[376]

Vgl. hierzu ausf. 6. Kap. Rn. 35 ff. Zu den Grundsätzen eines Zustimmungserfordernisses von Seiten der Gesellschafter bei Gründungsgesellschaften anderer Rechtsform (insbesondere GmbH, KGaA und OHG/KG) vgl. Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 36 SE-VO Rn. 11 ff. m. w. N.

[377]

Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 8.

[378]

Bspw. §§ 311 b, 925 BGB, § 15 GmbHG.

[379]

Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 6.

[380]

Die dingliche Einbringung kann auch später, muss aber innerhalb von 5 Jahren nach der Eintragung der Tochter-SE erfolgen, § 36a Abs. 2 S. 2 AktG.

[381]

Zu den Einzelheiten vgl. Hüffer § 32 Rn. 3; Münch. Hdb. GesR IV/Hoffman-Becking § 3 Rn. 19.

[382]

Vgl. §§ 21 Abs. 3, 22 Abs. 6 SEAG. Die Gründungsprüfung wird durch alle bereits bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats durchgeführt; die Arbeitnehmervertreter sind zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht gewählt.

[383]

Vgl. dazu Hüffer § 34 Rn. 2 f.

[384]

Vgl. dazu Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 31.

[385]

Wegen der Gesamtzuständigkeit durch sämtliche Organmitglieder.

[386]

Hüffer § 34 Rn. 5.

[387]

Neben diesen fachlichen Bestellungsvoraussetzungen vgl. zu den persönlichen Ausschließungsgründen § 33 Abs. 5 AktG.

[388]

Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 33.

[389]

Vgl. § 36 Abs. 1 AktG.

[390]

Vgl. § 21 Abs. 1 SEAG.

[391]

An der Anmeldung können nur die bis dahin bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats mitwirken; die Arbeitnehmervertreter sind zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht gewählt.

[392]

H.M.; Hüffer § 36 Rn. 4 m. w. N.

[393]

§§ 36 Abs. 2, 36a Abs. 1 AktG.

[394]

Dieser Nachweis kann bei Einzahlung auf ein Bankkonto durch eine Bestätigung der kontoführenden Bank geführt werden, § 37 Abs. 1 S. 3 AktG.

[395]

§§ 36 Abs. 2, 37 Abs. 1 AktG.

[396]

§§ 36a Abs. 2, 37 Abs. 1 AktG.

[397]

Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 41 Abs. 1 S. 1 AktG.

[398]

Das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, wie es in Art. 14 SE-VO noch bezeichnet wird, wurde mit Wirkung zum 1.2.2003 in Amtsblatt der Europäischen Union umbenannt.

[399]

Zu den Voraussetzungen dieser Gründungsform s. o. Rn. 18 ff.

[400]

Art. 37 Abs. 3 SE-VO.

[401]

Ebenso El Mahi S. 73; gegen eine Beurkundungspflicht spricht im Ergebnis auch, dass die SE-VO für den Inhalt des Gründungsplans keine Mindestanforderungen aufstellt und der Gründungsplan, den das deutsche Umwandlungsrecht zudem nicht einmal kennt, keine Gründungsurkunde i. S. d. § 23 Abs. 1, 2 AktG darstellt; wie hier auch Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 10; Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 30; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 45; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 36; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 14; a. A. im Ergebnis wohl Heckschen DNotZ 2003, 251, 264; Schwarz Art. 37 Rn. 29 (Art. 18 SE-VO analog i. V. m. § 6 UmwG).

[402]

Im deutschen Recht tritt der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses an die Stelle des Umwandlungsplans, § 194 Abs. 2 UmwG.

[403]

Im Ergebnis ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 175; Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 8 f.; a. A. (Art. 20 SE-VO analog) Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 23; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 27; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 33; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 10; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 20 f.

[404]

Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 27; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 13; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 21; Schwarz Art. 37 Rn. 25; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 33; a. A. die Vorauflage. Zu den Einzelheiten des Satzungsinhalts wird auf die Darstellung im 4. Kap. verwiesen.

[405]

Vgl. Teichmann ZGR 2002, 393, 440.

[406]

Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 12; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 20; a. A. (Zuleitung an den Betriebsrat nicht erforderlich) Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 34 (der allerdings eine Zuleitung aus praktischen Gründen empfiehlt); KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 48; Schwarz Art. 37 SE-VO Rn. 37; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 40. Zu den Einzelheiten der Zuleitung vgl. Lutter/Decker/Hoger UmwG, § 194 Rn. 39 ff. Zur Frage der Zuleitung auch des Umwandlungsberichts vgl. Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 44 m. w. N.

[407]

Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 41.

[408]

Ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 175 ff.

[409]

Ebenso El Mahi S. 74; die Möglichkeit eines Verzichts lehnen ebenfalls ab Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 48 und Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 11 (der aber den Umwandlungsbericht bei nur einem Aktionär für entbehrlich hält); jedenfalls einen Verzicht für möglich haltend Theisen/Wenz/Neun S. 177 f.; für eine Anwendung des § 192 Abs. 2 UmwG hingegen Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 42; KölnKomm AktG/Paefgen SE-VO Art. 37 Rn. 63; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 17; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 85; Schwarz Art. 37 SE-VO Rn. 35 (doppelte Analogie zu Art. 18 SE-VO).

[410]

Zum einen ist ein Verzicht in der SE-VO nicht vorgesehen, und zum anderen tritt die Umwandlungsprüfung an die Stelle der nach deutschem Umwandlungsrecht zwingend erforderlichen Gründungsprüfung nach §§ 220 Abs. 3, 245 UmwG i. V. m. § 33 AktG – vgl. Rn. 267.

[411]

Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 41.

[412]

KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 79; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 30, 61; vgl. Rn. 252.

[413]

KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 79; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 30.

[414]

Für eine gleichzeitige Offenlegung auch des Umwandlungsberichts Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 12; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 67; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 15, 19; a. A. (wie hier) Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 43; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 Rn. 46; Schwarz Art. 37 Rn. 36. In Anlehnung an § 61 S. 1 UmwG dürfte auch für die Offenlegung nach Art. 37 Abs. 5 SE-VO die Einreichung eines Entwurfs des Umwandlungsplans ausreichend sein (so Louven/Ernst BB 2014, 323, 328: „finaler Entwurf“). Sofern man aber – wie hier (Rn. 236) – eine notarielle Beurkundung des Umwandlungsplans ohnehin für entbehrlich hält, kommt es auf diese Frage nicht an.

[415]

Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 37 SE-VO Rn. 39; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 69, jeweils m.w.N.; im Ergebnis ebenso Teichmann ZGR 2002, 383, 439; Theisen/Wenz/Neun S. 178. Vgl. auch für die Offenlegung bei der Verschmelzung Rn. 67 ff.

[416]

Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 32 (Übermittlung per Elektronischem Gerichts- und Verwaltungspostfach – EGVP – mit einfachem Begleitschreiben der Mitglieder des Vertretungsorgans in vertretungsberechtigter Zahl); für den Verschmelzungsvertrag nach § 61 UmwG und den Verschmelzungsplan (im Entwurf) nach § 122d UmwG ebenso Widmann/Mayer/Rieger UmwG, § 61 Rn. 10; KölnKomm UmwG/Simon § 61 Rn. 15; Semler/Stengel/Drinhausen § 122d Rn. 7; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Hörtnagl § 122d Rn. 5; a. A. (elektronisch in öffentlich beglaubigter Form) KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 46; wohl auch MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 19.

[417]

Vgl. den Wortlaut des Art. 37 Abs. 5 SE-VO („einen Monat vor dem Tag der Hauptversammlung […] offen zu legen“ bzw. „shall be publicised […] at least one month before the general meeting“; anders § 61 UmwG: „einzureichen“). Für die Maßgeblichkeit der Offenlegung auch Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 34; Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 32; Louven/Ernst BB 2014, 323, 329.

[418]

Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 32; Louven/Ernst BB 2014, 323, 329.

[419]

Zu diesem Normzweck MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 19. Dieser deckt sich mit demjenigen des § 61 UmwG für die Offenlegung des Verschmelzungsvertrags (Semler/Stengel/Diekmann UmwG, § 61 Rn. 5), für den ein Verzicht möglich ist; die Rechtslage entspricht daher derjenigen beim Verschmelzungsplan (s. o. Rn. 67).

[420]

Vgl. § 2 Abs. 5 SEBG.

[421]

Es dürfte wohl auch zulässig sein, die Informationspflicht schon vor Offenlegung zu erfüllen und damit das Verhandlungsprozedere früher in Gang zu setzen, soweit die notwendigen Informationen zu dem früheren Zeitpunkt schon vollständig gegeben werden können.

[422]

§ 4 S. 1 SEBG.

[423]

Zu den Einzelheiten der Information, der Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums und der Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen.

[424]

Teichmann ZGR 2002, 383, 441; Theisen/Wenz/Neun S. 179 f.

[425]

§ 121 Abs. 2 S. 1 AktG.

[426]

§ 123 Abs. 1 AktG.

[427]

§ 121 Abs. 4 S. 1 AktG.

[428]

§ 121 Abs. 4 S. 2 AktG.

[429]

§ 121 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 1 AktG.

[430]

§ 124 Abs. 2 S. 2 AktG; auch für die Satzung den wesentlichen Inhalt für ausreichend haltend Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 60; den vollständigen Inhalt der Satzung und des übrigen Umwandlungsplans fordernd AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 86 f.; empfehlend auch Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 56; vgl. zum Streit über den Umfang der Bek. ausf. Lutter/Göthel UmwG, § 230 Rn. 29 ff.

[431]

§ 121 Abs. 6 AktG; vgl. i.Ü. zu den Einberufungsvorschriften im Einzelnen die Kommentierung bei Hüffer §§ 121–128; s. 6. Kap. Rn. 68.

[432]

Vgl. Art. 11 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie und Art. 9 Abs. 1 der Spaltungsrichtlinie sowie §§ 63, 230 Abs. 2, 238 UmwG.

[433]

§ 239 UmwG entspr.

[434]

Zum deutschen Recht vgl. Lutter/Göthel UmwG, § 247 Rn. 7.

[435]

Vgl. auch § 243 Abs. 2 UmwG.

[436]

Vgl. hierzu die Ausführungen im 8. Kap.

[437]

Vgl. zu dieser Problematik beim deutschen Formwechsel Lutter/Göthel UmwG, § 243 Rn. 41 ff.

[438]

Vgl. hierzu Lutter/Göthel UmwG, § 243 Rn. 44; Semler/Stengel/Mutter § 243 Rn. 25.

[439]

§ 65 Abs. 1 UmwG.

[440]

§ 65 Abs. 2 UmwG, § 138 AktG; ebenso zum dänischen Recht Werlauff S. 69.

[441]

Lutter/Grunewald UmwG, § 65 Rn. 9.

[442]