Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea

5.2.1.4 Feststellung der Satzung

283

Im Rahmen der Gründungsurkunde wird die Satzung der SE-Tochtergesellschaft festgestellt und beurkundet. Sie ist das Kernstück der Gründungsurkunde. Neben dem in § 23 Abs. 3, 4 AktG ausgewiesenen Mindestinhalt muss sie jeden der gründenden SE oder einem Dritten eingeräumten Sondervorteil[501] und den von der Gesellschaft zu tragenden Gründungsaufwand[502] ausweisen.

284

Soweit eine Sachgründung vorliegt, müssen in der Satzung nach § 27 Abs. 1 AktG zusätzlich der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag bzw. die Zahl der dafür zu gewährenden Aktien festgesetzt werden.

5.2.2 Bestellung der Organmitglieder und des Abschlussprüfers

285

Da die SE-Tochtergesellschaft neu gegründet wird, sind die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der dualistisch strukturierten SE bzw. des ersten Verwaltungsrats der monistisch strukturierten SE zu bestellen. Den ersten Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat hat nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 30 Abs. 1 AktG[503] die SE als Gründer zu bestellen. Nach Art. 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO kann sie diese Bestellung durch die Satzung vornehmen; in diesem Zusammenhang kann hiermit nur die Gründungsurkunde[504] gemeint sein. Die Organbestellung in die Gründungsurkunde aufzunehmen, ist zwar nicht notwendig, aber – im Hinblick auf das Beurkundungserfordernis des § 30 Abs. 1 S. 2 AktG[505] – jedenfalls zweckmäßig. Die Vorschriften der §§ 30 Abs. 3, 31 AktG finden auf die SE keine – auch keine entsprechende – Anwendung.[506] Soweit zum Zeitpunkt der Gründung die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung noch nicht abgeschlossen sind, wird der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat konsequenterweise noch ohne Arbeitnehmervertreter in Übereinstimmung mit den satzungsmäßigen Vorgaben zusammengesetzt;[507] falls diese Verhandlungen ein Mitbestimmungsmodell zum Ergebnis haben, hat nach Eintragung der SE eine Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG bzw. § 25 Abs. 1 SEAG zu erfolgen und ist der Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat nach §§ 97 ff. AktG bzw. §§ 25 ff. SEAG – gegebenenfalls im Rahmen eines gerichtlichen Statusverfahrens – neu zu besetzen. Soweit zum Zeitpunkt der Gründung die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung bereits abgeschlossen sind, kann schon der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat entsprechend dem Verhandlungsergebnis zusammengesetzt werden, wobei die Arbeitnehmervertreter erst nach Eintragung der SE hinzu gewählt werden.[508]

286

Im Anschluss an die Bestellung des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats hat im dualistischen System der Aufsichtsrat die ersten Mitglieder des Vorstands nach Art. 39 Abs. 2 SE-VO zu bestellen, im monistischen System der Verwaltungsrat die ersten geschäftsführenden Direktoren nach § 40 Abs. 1 SEAG.

287

Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 30 Abs. 1 AktG erfolgt die Bestellung des ersten Abschlussprüfers durch die SE als Gründer der SE-Tochtergesellschaft. Die Bestellung hat in notarieller Form zu erfolgen, ist also im Rahmen der Gründungsurkunde zweckmäßig.

5.2.3 Entbehrlichkeit eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung

288

Grundsätzlich fällt die Gründung einer SE-Tochtergesellschaft in die Kompetenz des Vorstands bzw. Verwaltungsrats der SE, ist also kein Zustimmungsbeschluss ihrer Hauptversammlung erforderlich. Anders als bei der Verschmelzung oder der Gründung einer Holding-SE sieht die SE-VO einen derartigen Beschluss nicht vor. Das deutsche Aktienrecht verlangt grundsätzlich ebenfalls keinen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung.

289

Etwas anderes kann sich selbstverständlich aus der Satzung der dualistischen SE ergeben. Soweit dort Zustimmungsvorbehalte vorgesehen sind, benötigt der Vorstand im Innenverhältnis die Zustimmung des Aufsichtsrats. Das Fehlen dieser Zustimmung hat zwar grundsätzlich[509] keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Gründung der SE-Tochtergesellschaft im Außenverhältnis, kann aber Schadensersatzpflichten der Mitglieder des Vorstands auslösen. Diese Frage kann sich bei der monistischen SE nicht stellen, da dort nach der hier vertretenen Auffassung der Verwaltungsrat selbst zuständig ist.

290

Der Vorstand bzw. Verwaltungsrat einer deutschen SE hat darüber hinaus die sog. „Holzmüller“/„Gelatine“-Rechtsprechung des BGH[510] zu beachten. Bringt die SE im Zuge der Gründung einer SE-Tochtergesellschaft den wesentlichen Teil (ca. 80 %) ihres Geschäfts in die SE-Tochtergesellschaft ein, muss die Hauptversammlung mit einer Dreiviertelmehrheit zustimmen. Auch das Fehlen dieser Zustimmung hat grundsätzlich keine Konsequenzen für die Wirksamkeit der Gründung der SE-Tochtergesellschaft.

5.2.4 Einzahlung der Einlagen, Einbringung etwaiger Sacheinlagen

291

Bis zur Anmeldung der Gründung muss der eingeforderte Betrag der Bareinlagen auf ein Konto der SE-Tochtergesellschaft eingezahlt werden, wobei dieser nach § 36a Abs. 1 AktG mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrags und 100 % eines etwaigen Agios umfassen muss.

292

Soweit es sich – auch nur teilweise – um eine Sachgründung handelt, muss die SE die Sacheinlage in die zu gründende SE-Tochtergesellschaft einbringen, die in der Satzung als von ihr zu erbringen festgesetzt worden ist. Die SE muss also mit der SE-Tochtergesellschaft einen entsprechenden Einbringungsvertrag über die Sacheinlage schließen. Der Einbringungsvertrag ist ein körperschaftsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art.[511] Der Einbringungsvertrag kann außerhalb der Satzung geschlossen und muss selbst grundsätzlich nicht beurkundet werden, es sei denn, die Beurkundung ist wegen des Gegenstands der Sacheinlage nach allgemeinen Vorschriften[512] erforderlich. Inhaltlich werden im Einbringungsvertrag regelmäßig noch einmal die Einbringungsverpflichtung und die Festsetzungen in der Satzung zu der Sacheinlage wiederholt und darüber hinaus hinsichtlich Einbringungsmodalitäten, Fälligkeit, wirtschaftlichem Stichtag und Gewährleistungshaftung konkretisiert.[513] Soll die Sacheinlage auch dinglich sofort eingebracht werden, kann der Einbringungsvertrag zudem bereits das dingliche Erfüllungsgeschäft enthalten.[514]

5.2.5 Gründungsbericht

293

Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 32 AktG hat die gründende SE einen Gründungsbericht zu erstatten. Er unterliegt dem Schriftformerfordernis, sodass er von dem Vorstand bzw. Verwaltungsrat[515] der SE (in vertretungsberechtigter Zahl) zu unterzeichnen ist. Der Gründungsbericht kann gleichzeitig mit der Beurkundung des Gründungsprotokolls erstellt werden.

294

Inhaltlich hat sich der Gründungsbericht mit dem Hergang der Gründung zu befassen. Er muss sich also auf die SE als Gründer, die übernommenen Aktien, die gegebenenfalls festgesetzten Sacheinlagen, die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats, den ersten Abschlussprüfer, die ersten Vorstandsmitglieder bzw. geschäftsführenden Direktoren sowie den Beurkundungsvorgang erstrecken.[516] Darüber hinaus muss der Gründungsbericht nach § 32 Abs. 3 AktG darlegen, ob von der SE Aktien für Rechnung eines Organmitglieds übernommen und ob Organmitgliedern Sondervorteile gewährt wurden.

295

Soweit eine Sachgründung vorliegt, sind außerdem die nach § 32 Abs. 2 AktG erforderlichen Angaben zur Angemessenheit zwischen dem Wert der Sacheinlagen und den dafür übernommenen SE-Aktien zu machen. Regelmäßig empfiehlt es sich, zu diesem Zweck ein Bewertungsgutachten eines Wirtschaftsprüfers beizufügen und die Angemessenheit der Gegenleistung unter Bezugnahme auf dieses Gutachten zu begründen.

5.2.6 Interne Gründungsprüfung

296

Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 33 Abs. 1 AktG haben die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats den Hergang der Gründung zu prüfen. Für eine monistisch strukturierte SE ist die Prüfung durch die Mitglieder des Verwaltungsrats vorzunehmen.[517] Der Umfang der Gründungsprüfung durch die Organmitglieder hat sich auf den Hergang und alle damit zusammenhängenden tatsächlichen und rechtlichen Vorgänge der Gründung zu erstrecken und zusätzlich auf die in § 34 Abs. 1 AktG besonders hervorgehobenen Aspekte.[518] Im Falle einer Sachgründung müssen zusätzlich die Festsetzungen der Sacheinlagen in der Satzung und die Angemessenheit des Wertes der Sacheinlagen geprüft werden.[519]

297

Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 34 Abs. 2 AktG ist durch Vorstand und Aufsichtsrat bzw. durch den Verwaltungsrat ein schriftlicher Gründungsprüfungsbericht zu erstatten. Aus dem Schriftformerfordernis ergibt sich, dass der Gründungsprüfungsbericht persönlich von den einzelnen Organmitgliedern[520] zu unterzeichnen ist. Der Bericht muss alle Umstände enthalten, die Gegenstand der Prüfung waren.[521]

5.2.7 Externe Gründungsprüfung

298

Zusätzlich hat eine externe Gründungsprüfung durch einen oder mehrere gerichtlich bestellte Gründungsprüfer nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 33 Abs. 2 AktG stattzufinden, wenn eine der dort genannten Voraussetzungen erfüllt ist, insbesondere eine Sachgründung vorliegt. Als Gründungsprüfer kommen nach § 33 Abs. 4 AktG Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind, sowie Prüfungsgesellschaften, von deren gesetzlichen Vertretern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist, in Betracht.[522] Der externe Gründungsprüfer kann mit dem bestellten ersten Abschlussprüfer identisch sein.[523] Hinsichtlich des Umfangs entspricht die externe Gründungsprüfung der Gründungsprüfung durch die Organmitglieder.

299

Für den Gründungsprüfungsbericht der externen Gründungsprüfung gelten die Ausführungen zum Gründungsprüfungsbericht der Organmitglieder entsprechend.

5.2.8 Anmeldung der Gründung

300

Soweit die SE-Tochtergesellschaft ihren Sitz in Deutschland hat, richtet sich die Anmeldung der Gründung nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO und §§ 3, 21 SEAG, also nach den für eine deutsche AG geltenden Vorschriften. Die SE-Tochtergesellschaft ist von der SE als Gründer sowie von allen Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats[524] bzw. allen Mitgliedern des Verwaltungsrats und allen geschäftsführenden Direktoren der SE-Tochtergesellschaft[525] zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.[526] Eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei der Anmeldung ist unzulässig.[527]

301

Eine Bargründung darf erst angemeldet werden, wenn der eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt ist und endgültig zur freien Verfügung des Vorstands bzw. der geschäftsführenden Direktoren steht, wobei der eingeforderte Betrag mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrags und 100 % eines etwaigen Agios umfassen muss.[528] Im Falle einer Sachgründung darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn sämtliche Sacheinlagen geleistet, also die entsprechenden Einbringungsverträge wirksam geschlossen sind. In der Anmeldung ist zu erklären, dass der eingeforderte Betrag eingezahlt worden ist, und ein Nachweis[529] zu erbringen, dass der Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands bzw. der geschäftsführenden Direktoren steht.[530] Das Gleiche gilt bei der Sachgründung für die Leistung der Sacheinlagen, wobei zusätzlich erklärt werden muss, dass geringster Ausgabebetrag und Agio durch den Wert der Sacheinlagen gedeckt sind.[531] Außerdem sind die Versicherungen nach § 37 Abs. 2 AktG abzugeben. Zudem sind nach § 37 Abs. 3, 5 AktG, § 21 Abs. 2 SEAG mit der Anmeldung die Vorstandsmitglieder bzw. geschäftsführenden Direktoren mit ihrer jeweiligen Vertretungsbefugnis anzugeben. Nach § 37 Abs. 4 AktG, § 21 Abs. 2 SEAG sind die dort genannten Anlagen beizufügen, insbesondere die Gründungsurkunde und die Satzung, etwaige Verträge über Sondervorteile, im Falle einer Sachgründung die Einbringungsverträge, die Urkunden über die Bestellung der Organmitglieder, der Gründungsbericht und die Gründungsprüfungsberichte. Schließlich ist im Hinblick auf Art. 12 Abs. 2 SE-VO ein Nachweis über die Vereinbarung der Arbeitnehmerbeteiligung vorzulegen oder, soweit keine Vereinbarung getroffen wurde, ein Nachweis, dass die Verhandlungen nicht aufgenommen bzw. abgebrochen wurden oder die Verhandlungsfrist abgelaufen ist.

5.2.9 Eintragung, Offenlegung, Bekanntmachung

302

Ergibt die Prüfung durch das Registergericht gem. § 38 AktG, dass die SE-Tochtergesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist und darüber hinaus die Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 2 SE-VO erfüllt sind, wird sie nach Art. 12 Abs. 1 SE-VO i. V. m. §§ 14, 39 AktG, §§ 8 ff. HGB in das Handelsregister eingetragen, und zwar nach § 3 Abs. 3 HRV in Abteilung B. Mit Eintragung entsteht die SE-Tochtergesellschaft.[532]

303

Nach Art. 13 SE-VO i. V. m. § 10 HGB ist die Eintragung der SE-Tochtergesellschaft durch das Registergericht ihres Sitzes bekannt zu machen. Anschließend ist die Eintragung der SE nach Art. 14 Abs. 1 SE-VO mittels einer Bekanntmachung zu Informationszwecken im Amtsblatt der Europäischen Union[533] zu veröffentlichen; diese Bekanntmachung muss die Firma der SE, die Handelsregisternummer, Datum und Ort der Handelsregistereintragung, Datum, Ort und Titel der Veröffentlichung sowie den Sitz und den Geschäftszweig der SE enthalten.

Anmerkungen

[1]

Zu den Voraussetzungen dieser Gründungsform s. o. Rn. 4 ff.

[2]

Vgl. auch Habersack/Verse § 13 Rn. 20.

[3]

Die Verschmelzung durch Neugründung verursacht regelmäßig höhere Beurkundungskosten, da die Kosten hier nach dem Gesamtvermögen aller sich verschmelzenden Gesellschaften berechnet werden – vgl. dazu Lutter/Drygala UmwG, § 2 Rn. 24, 44 m. w. N.

[4]

Auf eine deutsche AG als übernehmenden Rechtsträger ist § 17 Abs. 2 UmwG hingegen nicht anzuwenden; Empt NZG 2010, 1013.

[5]

Lutter/Decker UmwG, § 17 Rn. 9.

[6]

Wenn bei der Anmeldung noch Unterlagen fehlen, können diese nachgereicht werden – vgl. dazu Lutter/Decker UmwG, § 17 Rn. 6 m. w. N.

[7]

Vgl. dazu unten Rn. 70 f.

[8]

Vgl. unten Rn. 36 ff.

[9]

Vgl. unten Rn. 35.

[10]

Vgl. unten Rn. 40.

[11]

Zu den einzelnen Aspekten der Unternehmensbewertung vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 81 ff.; Großfeld NZG 2002, 353 ff.

[12]

Teichmann ZGR 2002, 383, 420; Heckschen DNotZ 2003, 251, 257.

[13]

Die Diskussion darüber, ob jeder beteiligte Rechtsträger für sich einen (gleichlautenden) Verschmelzungsplan aufstellen muss – so Hirte NZG 2002, 1, 5; Heckschen DNotZ 2003, 251, 257; offen gelassen von Theisen/Wenz/Neun S. 84 –, hat weder dogmatische noch praktische Relevanz. Näher hierzu Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 20 SE-VO Rn. 4 m. w. N.

[14]

Heckschen DNotZ 2003, 251, 258 f.; Lutter/Drygala UmwG, § 6 Rn. 11; Teichmann ZGR 2002, 383, 420 f.; Theisen/Wenz/Neun S. 95 f.; Hirte NZG 2002, 1, 3; El Mahi S. 38; näher Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 20 SE-VO Rn. 6 f. und MünchKomm AktG/Oechsler Art. 20 SE-VO Rn. 6, jeweils m.w.N.; vgl. auch die Begr. zum RegE zu § 7 SEAG (BT-Drucks. 15/3405); a. A. Schulz/Geismar DStR 2001, 1078, 1080; kritisch auch Brandes AG 2005, 177, 182.

[15]

Ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 96; Schindler 3.1.3.1.2.2.; vgl. auch § 7 Abs. 1 SEAG, der den Entwurf ausdrücklich nennt.

[16]

Str., Goette DStR 1996, 709 ff.; Staudinger/Winkler v. Mohrenfels Art. 11 EGBGB Rn. 251 ff. mit ausf. Nachweisen.

[17]

Theisen/Wenz/Neun S. 97 f.; Schwarz Art. 20 SE-VO Rn. 51, 53; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 20 SE-VO Rn. 8; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 20 SE-VO Rn. 7; tendenziell auch Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 20 SE-VO Rn. 10; im Ergebnis ebenso, jedoch mit anderer Begr., Brandt/Scheifele DStR 2002, 547, 554; a. A. El Mahi S. 38 f.; Spindler/Stilz/Casper Art. 20 SE-VO Rn. 6; KölnKomm AktG/Maul Art. 20 SE-VO Rn. 19; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 20 SE-VO Rn. 7.

[18]

Muster eines Verschmelzungsplans bei Happ/Reichert 19.01, 19.02.

[19]

S. u. Rn. 87 f.

[20]

Art. 20 Abs. 1 S. 2 a SE-VO.

[21]

Habersack/Drinhausen/Diekmann Art. 7 SE-VO Rn. 27 f.

[22]

Art. 20 Abs. 1 S. 2 b SE-VO.

[23]

Zu den Möglichkeiten, das Umtauschverhältnis im Rahmen eines Spruchverfahrens nach § 6 SEAG überprüfen zu lassen, vgl. unten Rn. 117.

[24]

Vgl. oben Rn. 33.

[25]

Theisen/Wenz/Neun S. 88.

[26]

Art. 20 Abs. 1 S. 2 c SE-VO.

[27]

Vgl. für die Verschmelzung nach deutschem Recht Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 40.

[28]

Theisen/Wenz/Neun S. 88 f.

[29]

Art. 20 Abs. 1 S. 2 d SE-VO.

[30]

Lutter/Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 44.

[31]

Vgl. dazu Kiem ZIP 1999, 173, 178 f.; Theisen/Wenz/Neun S. 89 f.; Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 69.

[32]

Art. 20 Abs. 1 S. 2 e SE-VO.

[33]

Theisen/Wenz/Neun S. 90 f.; Lutter/Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 47.

[34]

Art. 20 Abs. 1 S. 2 f SE-VO.

[35]

Hier kommen bspw. Wandelschuldverschreibungen, Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte in Betracht, die von einem beteiligten Rechtsträger ausgegeben wurden.

[36]

Für die Verschmelzung nach deutschem Recht auch Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 50.

[37]

Art. 20 Abs. 1 S. 2 g SE-VO; für das deutsche Recht ebenso Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 51.

[38]

Theisen/Wenz/Neun S. 92.

[39]

Zu den Einzelheiten des Satzungsinhalts wird auf die Darstellung im 4. Kap. verwiesen.

[40]

Art. 20 Abs. 1 S. 2 h SE-VO.

[41]

Vgl. § 37 UmwG.

[42]

Ebenso El Mahi S. 41; so ist auch im Falle des Formwechsels nach deutschem Umwandlungsrecht die Feststellung der Satzung zwingender Inhalt des Umwandlungsbeschlusses – §§ 218 Abs. 1, 243 Abs. 1, 253 Abs. 1, 263 Abs. 1, 276 Abs. 1, 285 Abs. 1, 294 Abs. 1 UmwG.

[43]

Art. 20 Abs. 1 S. 2 i SE-VO.

[44]

Vgl. auch Art. 3 Abs. 1 SE-RL.

[45]

Zum Verfahren über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen.

[46]

Dazu s. u. Rn. 79.

[47]

Zu den Einzelheiten des Barabfindungsangebots vgl. unten Rn. 120 ff.

[48]

Ebenso Teichmann ZGR 2002, 383, 420; Theisen/Wenz/Neun S. 120, der allerdings die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 UmwG unzutreffend mit Art. 15 SE-VO begründet; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 21 SE-VO Rn. 10 m.w.N.; a. A. Brandes AG 2005, 177, 182.

[49]

Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 106 f.

[50]

Zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 108 f.

[51]

OLG Naumburg GmbHR 2003, 1433; LG Gießen Der Konzern 2004, 622 f.; LG Stuttgart GmbHR 2000, 622; Widmann/Mayer/Mayer UmwG, § 5 Rn. 259, 266; Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 108; Melchior GmbHR 1996, 833, 836 f.

[52]

Widmann/Mayer/Mayer UmwG, § 5 Rn. 266; Stohlmeier BB 1999, 1394, 1396 f.; a. A. OLG Naumburg GmbHR 2003, 1433; Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 108; Kallmeyer/Willemsen § 5 Rn. 77b.

[53]

Teichmann ZGR 2002, 383, 423.

[54]

Im Falle der Beteiligung einer deutschen SE durch deren Vorstand oder Verwaltungsrat.

[55]

BGH NJW-RR 2007, 1409, 1411; KG DB 2004, 2746; Lutter/Drygala UmwG, § 8 Rn. 6.

[56]

Dritte RL 78/855/EWG des Rates v. 9.10.1978, ABlEG Nr. L 295 v. 20.10.1978, 36 ff.

[57]

Einzelheiten bei Lutter/Drygala UmwG, § 8 Rn. 11 ff.

[58]

Von der Möglichkeit, diese Erleichterung auch auf Fälle auszudehnen, in denen sich mindestens 90 % der Aktien in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, hat der deutsche Gesetzgeber weder im UmwG noch im SEAG Gebrauch gemacht, sodass in diesen Fällen die deutsche AG einen Verschmelzungsbericht erstellen muss, vgl. Art. 31 Abs. 2 SE-VO.

[59]

§ 8 Abs. 3 S. 2 UmwG.

[60]

A.A. Theisen/Wenz/Neun S. 99.

[61]

Lutter/Drygala UmwG, § 9 Rn. 4.

[62]

Art. 31 Abs. 1 SE-VO, s. dazu auch unten Rn. 62.

[63]

Spindler/Stilz/Casper Art. 22 SE-VO Rn. 3; KölnKomm AktG/Maul Art. 22 SE-VO Rn. 16; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 22 SE-VO Rn. 8; Schwarz Art. 22 Rn. 19; a. A. (Rechtswahl möglich) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 22 SE-VO Rn. 6; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 22 SE-VO Rn. 8 f.

[64]

§ 10 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 UmwG; ist bei dem LG eine Kammer für Handelssachen gebildet, entscheidet deren Vorsitzender.

[65]

Art. 22 S. 1 SE-VO; in Betracht kommen damit in Deutschland die LG, in deren Bezirk einer der übertragenden Rechtsträger oder die künftige SE ihren Sitz hat.

[66]

Teichmann ZGR 2002, 383, 423 f.; Theisen/Wenz/Neun S. 112 f.; a. A. Schwarz ZIP 2001, 1847, 1851.

[67]

Zu den Einzelheiten vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 109 f.; Lutter/Drygala UmwG, § 9 Rn. 9 ff.

[68]

Teichmann ZGR 2002, 383, 424; Theisen/Wenz/Neun S. 115; a. A. Schwarz ZP 2001, 1847, 1851.

[69]

Kallmeyer AG 2003, 197, 203; KölnKommAktG/Maul Art. 31 Rn. 12; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 31 SE-VO Rn. 12, 15; Teichmann ZGR 2002, 383, 431; im Ergebnis ebenso, allerdings bereits gestützt auf Art. 31 Abs. 1 S. 1 SE-VO selbst, der Art. 22 SE-VO für unanwendbar und damit nicht nur die Möglichkeit der gemeinsamen Verschmelzungsprüfung, sondern die Verschmelzungsprüfung insgesamt für entbehrlich erkläre Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 22 SE-VO Rn. 18, Art. 31 SE-VO Rn. 10; Spindler/Stilz/Casper Art. 31 SE-VO Rn. 4; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 31 SE-VO Rn. 9; MünchKommAktG/Schäfer Art. 31 SE-VO Rn. 5; Schwarz Art. 31 Rn. 13; wohl auch Theisen/Wenz/Neun S. 108. Von der Möglichkeit, diese Erleichterung auch auf Fälle auszudehnen, in denen sich mindestens 90 % der Aktien in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, hat der deutsche Gesetzgeber weder im UmwG noch im SEAG Gebrauch gemacht, sodass in diesen Fällen für die deutsche AG eine Verschmelzungsprüfung durchgeführt werden muss, vgl. Art. 31 Abs. 2 SE-VO.

[70]

§ 8 Abs. 3 S. 2 UmwG.

[71]

Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 22 SE-VO Rn. 18 m. w. N.

[72]

A.A. Theisen/Wenz/Neun S. 108.

[73]

Zu den Einzelheiten vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 110 ff.; Lutter/Drygala UmwG, § 12 Rn. 3 ff.

[74]

Von der Möglichkeit, diese Erleichterung auch auf Fälle auszudehnen, in denen sich mindestens 90 % der Aktien in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, hat der deutsche Gesetzgeber weder im UmwG noch im SEAG Gebrauch gemacht, sodass in diesen Fällen für die deutsche AG ein Verschmelzungsprüfungsbericht erstattet werden muss, vgl. Art. 31 Abs. 2 SE-VO.

[75]

§ 8 Abs. 3 S. 2 UmwG.

[76]

Der Verzicht auf die Verschmelzungsprüfung und der Verzicht auf den Verschmelzungsprüfungsbericht sind zwar im UmwG gesondert geregelt, werden praktisch aber immer zusammenfallen.

[77]

S. o. Rn. 62.

[78]

Theisen/Wenz/Neun S. 118 f.; Schwarz Art. 20 Rn. 55; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 7; a. A. Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 8, der auf die Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse abstellen möchte; ebenso MünchKomm AktG/Schäfer Art. 23 SE-VO Rn. 8; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 23 SE-VO Rn. 32.

[79]

Zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 67 Rn. 12 ff.; Hüffer § 52 Rn. 14.

[80]

Zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 67 Rn. 6 ff.

[81]

Für eine Analogie zu § 67 S. 2 Alt. 2 UmwG Mayer/Weiler MittBayNot 2007, 368, 372; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz UmwG § 67 Rn. 2; im Übrigen soll die zweijährige Nachgründungsphase jedenfalls schon mit der Eintragung der KGaA beginnen. Zum Ganzen vgl. Kallmeyer/Marsch-Barner § 67 Rn. 2; Widmann/Mayer/Rieger UmwG, § 67 Rn. 7 ff.; KölnKomm/UmwG/Simon § 67 Rn. 8 ff. m. w. N.

[82]

§ 10 HGB.

[83]

Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 21 SE-VO Rn. 9; vgl. zum deutschen Recht Semler/Stengel/Diekmann UmwG, § 61 Rn. 17; KölnKomm UmwG/Simon § 61 Rn. 19, jeweils m.w.N.; a. A. insoweit Widmann/Mayer/Rieger UmwG, § 61 Rn. 10.1. Der Verschmelzungsplan ist zum Register „vor der Einberufung der Hauptversammlung […] einzureichen“, welche wegen Art. 6 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie (RL 78/855/EWG, vgl. Art. 18 SE-VO) in europarechtskonformer Anwendung des § 123 Abs. 1 AktG einen Monat vorher erfolgen muss (Hüffer AktG, § 123 Rn. 2; siehe auch J. Schmidt DB 2006, 375). Näher zum Zeitpunkt Semler/Stengel/Diekmann UmwG, § 61 Rn. 12 ff.

[84]

Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 21 SE-VO Rn. 9; vgl. für grenzüberschreitende Verschmelzungen deutscher Kapitalgesellschaften Semler/Stengel/Drinhausen UmwG, § 122d Rn. 11 ff. m. w. N.

[85]

Erste RL 68/151/EWG des Rates v. 9.3.1968, ABlEG Nr. L 65 v. 14.3.1968, 8 ff.

[86]

§ 10 HGB.

[87]

Vgl. auch Art. 23 Abs. 2 SE-VO.

[88]

Vgl. § 2 Abs. 5 SEBG.

[89]

Zum Geltungsbereich vgl. § 3 SEBG, wonach das SEBG für eine SE mit Sitz im Inland sowie unabhängig vom Sitz der SE für deren im Inland beschäftigte AN und inländische beteiligte Gesellschaften, betroffene Tochtergesellschaften und betroffene Betriebe gilt; s. dazu auch die Begr. zum RegE zu § 4 Abs. 2 SEBG (BT-Drucks. 15/3405).

[90]

Es dürfte wohl auch zulässig sein, die Informationspflicht schon vor Offenlegung des Verschmelzungsplans zu erfüllen und damit das Verhandlungsprozedere früher in Gang zu setzen, soweit die notwendigen Informationen zu dem früheren Zeitpunkt schon vollständig gegeben werden können.

[91]

Vgl. § 2 Abs. 2–4 SEBG.

[92]

§ 4 S. 1 SEBG.

[93]

Zu den Einzelheiten der Information, der Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums und der Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen. Zu den Auswirkungen der Verhandlungsdauer auf die Aufstellung der Schlussbilanz sowie die Konsequenzen für die Festlegung des Umtauschverhältnisses vgl. oben Rn. 33, 40.

[94]

Götz ZIP 2003, 1067.

[95]

Theisen/Wenz/Neun S. 130.

[96]

Im Falle einer SE durch den Vorstand oder den Verwaltungsrat.

[97]

§ 121 Abs. 2 S. 1 AktG.

[98]

Näher J. Schmidt DB 2006, 375; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 5; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 5; KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 6.

[99]

§ 121 Abs. 4 S. 1 AktG.

[100]

§ 121 Abs. 4 S. 2 AktG.

[101]

§ 121 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 1 AktG.

[102]

§ 124 Abs. 2 S. 2 AktG.

[103]

§ 121 Abs. 6 AktG; vgl. i.Ü. zu den Einberufungsvorschriften im Einzelnen die Kommentierung bei Hüffer §§ 121–128; s. 6. Kap. Rn. 72.

[104]

Existiert ein beteiligter Rechtsträger noch keine drei Jahre oder ist der Jahresabschluss für das abgelaufene Geschäftsjahr nach den handelsrechtlichen Vorschriften noch nicht aufgestellt, entfällt insoweit das Auslegungserfordernis, vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 63 Rn. 3; Semler/Stengel/Diekmann § 63 Rn. 11 f.

[105]

Art. 18 SE-VO i. V. m. § 63 Abs. 3 UmwG.

[106]

Zur Begr. ausf. s. u. Rn. 83.

[107]

§ 63 Abs. 1 UmwG.

[108]

§ 64 Abs. 1 S. 1 UmwG.

[109]

§ 64 Abs. 1 S. 2 UmwG.

[110]

Lutter/Grunewald UmwG, § 64 Rn. 11 ff.

[111]

§ 68 Abs. 1 S. 1 UmwG.

[112]

§ 68 Abs. 1 S. 2 UmwG.

[113]

Zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 69 Rn. 3 ff.

[114]

Theisen/Wenz/Neun S. 132.

[115]

§ 65 Abs. 1 UmwG.

[116]

§ 65 Abs. 2 UmwG, § 138 AktG.

[117]

Heckschen DNotZ 2003, 251, 259; Theisen/Wenz/Neun S. 132; zur Auslandsbeurkundung s. o. Rn. 37.

[118]

Art. 31 SE-VO enthält keine Verweisung auf Art. 25, 27, sondern nur eine etwas unklare Verweisung auf Art. 24 der Verschmelzungsrichtlinie.

[119]

So auch Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 31 SE-VO Rn. 14; Spindler/Stilz/Casper Art. 31 SE-VO Rn. 5; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 31 SE-VO Rn. 13; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 31 SE-VO Rn. 7; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 31 SE-VO Rn. 30; Schwarz Art. 31 Rn. 17 ff.; a. A. Teichmann ZGR 2002, 383, 431.

[120]

Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 12; Spindler/Stilz/Casper Art. 23 SE-VO Rn. 4; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 15; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 23 SE-VO Rn. 7; Schwarz Art. 23 Rn. 19 f.; a. A. KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 11; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 23 SE-VO Rn. 33 (Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 SE-VO).