Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea

3.2.7 Externe Gründungsprüfung

229

Zusätzlich hat eine externe Gründungsprüfung durch einen oder mehrere gerichtlich bestellte Gründungsprüfer nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 33 Abs. 2 AktG stattzufinden, wenn eine der dort genannten Voraussetzungen erfüllt ist, insbesondere eine Sachgründung vorliegt. Als Gründungsprüfer kommen nach § 33 Abs. 4 AktG Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind, sowie Prüfungsgesellschaften, von deren gesetzlichen Vertretern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist, in Betracht.[387] Der externe Gründungsprüfer kann mit dem bestellten ersten Abschlussprüfer identisch sein.[388] Hinsichtlich des Umfangs entspricht die externe Gründungsprüfung der Gründungsprüfung durch die Organmitglieder.

230

Für den Gründungsprüfungsbericht der externen Gründungsprüfung gelten die Ausführungen zum Gründungsprüfungsbericht der Organmitglieder entsprechend.

3.2.8 Anmeldung der Gründung

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Soweit die Tochter-SE ihren Sitz in Deutschland hat, richtet sich die Anmeldung der Gründung nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO und §§ 3, 21 SEAG, also nach den für eine deutsche AG geltenden Vorschriften. Die Tochter-SE ist von den Gründern sowie von allen Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats[389] bzw. allen Mitgliedern des Verwaltungsrats und allen geschäftsführenden Direktoren[390] zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.[391] Eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei der Anmeldung ist unzulässig.[392]

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Eine Bargründung darf erst angemeldet werden, wenn der eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt ist und endgültig zur freien Verfügung des Vorstands bzw. der geschäftsführenden Direktoren steht, wobei der eingeforderte Betrag mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrags und 100 % eines etwaigen Agios umfassen muss.[393] Im Falle einer Sachgründung darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn sämtliche Sacheinlagen geleistet, also die entsprechenden Einbringungsverträge wirksam geschlossen sind. In der Anmeldung ist zu erklären, dass der eingeforderte Betrag eingezahlt worden ist, und ein Nachweis[394] zu erbringen, dass der Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands bzw. der geschäftsführenden Direktoren steht.[395] Das Gleiche gilt bei der Sachgründung für die Leistung der Sacheinlagen, wobei zusätzlich erklärt werden muss, dass geringster Ausgabebetrag und Agio durch den Wert der Sacheinlagen gedeckt sind.[396] Außerdem sind die Versicherungen nach § 37 Abs. 2 AktG abzugeben. Zudem sind nach § 37 Abs. 3, 5 AktG, § 21 Abs. 2 SEAG mit der Anmeldung die Vorstandsmitglieder bzw. geschäftsführenden Direktoren mit ihrer jeweiligen Vertretungsbefugnis anzugeben. Nach § 37 Abs. 4 AktG, § 21 Abs. 2 SEAG sind die dort genannten Anlagen beizufügen, insbesondere die Gründungsurkunde und die Satzung, etwaige Verträge über Sondervorteile, im Falle einer Sachgründung die Einbringungsverträge, die Urkunden über die Bestellung der Organmitglieder, der Gründungsbericht und die Gründungsprüfungsberichte. Schließlich ist im Hinblick auf Art. 12 Abs. 2 SE-VO ein Nachweis über die Vereinbarung der Arbeitnehmerbeteiligung vorzulegen oder, soweit keine Vereinbarung getroffen wurde, ein Nachweis, dass die Verhandlungen nicht aufgenommen bzw. abgebrochen wurden oder die Verhandlungsfrist abgelaufen ist.

3.2.9 Eintragung, Offenlegung, Bekanntmachung

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Ergibt die Prüfung durch das Registergericht gem. § 38 AktG, dass die Tochter-SE ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist und darüber hinaus die Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 2 SE-VO erfüllt sind, wird sie nach Art. 12 Abs. 1 SE-VO i. V. m. §§ 14, 39 AktG, §§ 8 ff. HGB in das Handelsregister eingetragen, und zwar nach § 3 Abs. 3 HRV in Abteilung B. Mit Eintragung entsteht die Tochter-SE.[397]

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Nach Art. 13 SE-VO i. V. m. § 10 HGB ist die Eintragung der Tochter-SE durch das Registergericht ihres Sitzes bekannt zu machen. Anschließend ist die Eintragung der SE nach Art. 14 Abs. 1 SE-VO mittels einer Bekanntmachung zu Informationszwecken im Amtsblatt der Europäischen Union[398] zu veröffentlichen; diese Bekanntmachung muss die Firma der SE, die Handelsregisternummer, Datum und Ort der Handelsregistereintragung, Datum, Ort und Titel der Veröffentlichung sowie den Sitz und den Geschäftszweig der SE enthalten.

3 › III › 4. Umwandlung

4. Umwandlung

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Das Verfahren zur Gründung einer SE durch Umwandlung einer AG[399] ist in Art. 37 SE-VO geregelt. Es ist dem deutschen Formwechsel gem. §§ 190 ff. UmwG vergleichbar. Da eine Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat im Zuge der Umwandlung nicht zulässig ist,[400] kann eine AG mit Sitz in Deutschland lediglich in eine deutsche SE umgewandelt werden.

4.1 Vorbereitungsphase

4.1.1 Umwandlungsplan

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Nach Art. 37 Abs. 4 SE-VO hat der Vorstand der umzuwandelnden AG einen Umwandlungsplan aufzustellen. Dieser Umwandlungsplan ist nicht beurkundungspflichtig, da sich ein solches Formerfordernis weder aus der SE-VO noch aus den anwendbaren Vorschriften des deutschen Rechts ergibt.[401] In Anbetracht der verbleibenden Rechtsunsicherheit kann es aus Vorsichtsgründen empfehlenswert sein, das Beurkundungserfordernis vorab mit dem Registergericht abzustimmen.

237

Zum Inhalt des Umwandlungsplans schweigt die SE-VO. Es fehlt auch eine dem Art. 18 SE-VO vergleichbare Verweisungsnorm in nationales Recht, wobei das deutsche Umwandlungsrecht ohnehin einen Umwandlungsplan nicht kennt.[402] Den Inhalt des Umwandlungsplans vollständig der Parteidisposition zu überlassen, könnte zwar damit begründet werden, dass an der Umwandlung nur ein Rechtsträger beteiligt ist und der Inhalt deshalb noch bis zum Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses leichter zu ändern ist. Dagegen spricht jedoch der Schutz der Aktionäre, dem die Offenlegung des Umwandlungsplans gem. Art. 37 Abs. 5 SE-VO dient. Für die Praxis ist es deshalb empfehlenswert, den Inhalt des Umwandlungsplans an den Vorgaben des § 194 Abs. 1 UmwG zu orientieren.[403] Der Umwandlungsplan sollte deshalb enthalten: die Erklärung, dass die AG in eine SE umgewandelt werden soll; die Firma der neuen SE; die Art und die Anzahl der SE-Aktien, die die Aktionäre durch die Umwandlung für ihre bisherigen Aktien erhalten sollen; die Sonderrechte, die einzelnen Aktionären oder Inhabern besonderer Rechte gewährt werden sollen; die Folgen der Umwandlung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen; gegebenenfalls die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats.

238

Die Satzung der SE ist in der SE-VO zwar nicht ausdrücklich als Mindestbestandteil des Umwandlungsplans vorgesehen. Analog Art. 20 Abs. 1 S. 2 h SE-VO ergibt sich jedoch, dass sie Teil des Umwandlungsplans ist.[404]

4.1.2 Zuleitung an den Betriebsrat

239

Fraglich ist, ob der Umwandlungsplan rechtzeitig dem Betriebsrat zuzuleiten ist. Beim deutschen Formwechsel ergibt sich diese Pflicht aus § 194 Abs. 2 UmwG für den Entwurf des Umwandlungsbeschlusses. Mangels einer Art. 18 SE-VO vergleichbaren Verweisungsnorm kann eine direkte Anwendbarkeit des § 194 Abs. 2 UmwG nur aus den Verweisungen in Art. 15 Abs. 1 SE-VO oder Art. 37 Abs. 7 SE-VO hergeleitet werden, die allerdings kaum einschlägig sein dürften. Darüber hinaus kommt eine analoge Anwendung in Betracht. Da es sich bei der Umwandlung in eine SE um einen rein nationalen Sachverhalt handelt, die SE-VO insoweit bewusst lückenhaft ist[405] und das Schutzbedürfnis des Betriebsrats der Situation beim deutschen Formwechsel vergleichbar ist, spricht mehr dafür, die Regelung des § 194 Abs. 2 UmwG entsprechend anzuwenden. Der Praxis ist jedenfalls zu empfehlen, entsprechend § 194 Abs. 2 UmwG den Umwandlungsplan spätestens einen Monat vor der Hauptversammlung, die gem. Art. 37 Abs. 7 SE-VO über die Zustimmung zum Umwandlungsplan beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat zuzuleiten.[406]

4.1.3 Umwandlungsbericht

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Nach Art. 37 Abs. 4 SE-VO muss der Vorstand der AG einen Umwandlungsbericht erstatten. Der Umwandlungsbericht unterliegt dem Schriftformerfordernis und ist deshalb von den Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl[407] zu unterzeichnen.

241

Der Inhalt des Umwandlungsberichts orientiert sich an den Vorgaben zum Holdingbericht. Er hat die rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der Umwandlung zu erläutern und zu begründen sowie die Auswirkungen darzulegen, die der Übergang zur Rechtsform einer SE für die Aktionäre und für die Arbeitnehmerbeteiligung hat. Der Umwandlungsbericht dient dem Zweck, die Aktionäre in die Lage zu versetzen, auf der Basis der wesentlichen Umstände eine Plausibilitätskontrolle hinsichtlich der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit und der Gesetzmäßigkeit der Umwandlung in eine SE vorzunehmen.[408] Zu den Auswirkungen des Übergangs zur Rechtsform einer SE gehört insbesondere auch ein Hinweis auf das für sie einschlägige Recht und auf diejenigen Satzungsregelungen, die entweder vom gesetzlichen Normalstatut abweichen oder – wie im Falle des dualistischen und monistischen Systems – einem Wahlrecht unterliegen.

242

Fraglich ist, ob der Umwandlungsbericht entspr. § 192 Abs. 2 UmwG entbehrlich ist, wenn die AG nur einen Aktionär hat oder wenn alle Aktionäre in notarieller Urkunde auf die Erstattung verzichten. Ein Schutzbedürfnis ist in diesen Fällen zwar nicht zu erkennen, da die SE-VO den Umwandlungsbericht jedoch ausdrücklich vorschreibt, ohne Ausnahmen zuzulassen, ist für die Praxis entgegen einer verbreiteten Meinung im Schrifttum davon auszugehen, dass ein Umwandlungsbericht in jedem Fall erforderlich ist.[409]

4.1.4 Umwandlungsprüfung

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Nach Art. 37 Abs. 6 SE-VO ist durch einen oder mehrere Umwandlungsprüfer eine Werthaltigkeitsprüfung zur Sicherung der Reinvermögensdeckung vorzunehmen. Da aufgrund der Identitätswahrung der Umwandlung ein Umtauschverhältnis nicht zu prüfen ist, beschränkt sich die Prüfung darauf, ob die Nettovermögenswerte der AG die Höhe ihres Kapitals zuzüglich der kraft Gesetzes oder Satzung nicht ausschüttungsfähigen Rücklagen erreicht. Auf diese Umwandlungsprüfung kann nicht verzichtet werden.[410] Die Prüfung ist nach Erstellung des Umwandlungsplans,[411] aber gem. Art. 37 Abs. 6 SE-VO noch vor der Hauptversammlung durchzuführen, die über die Umwandlung beschließt. Bei der weiteren zeitlichen Planung ist zu berücksichtigen, dass der Umwandlungsprüfungsbericht von der Einberufung an, d.h. bereits einen Monat vor der Hauptversammlung, zur Einsicht der Aktionäre auszulegen ist.[412] Um Beanstandungen des Registergerichts über die Aussagekraft der Bewertung zu vermeiden, empfiehlt es sich ferner, dass diese zeitnah vor der Hauptversammlung erfolgt.[413]

244

Aus dem Verweis des Art. 37 Abs. 6 SE-VO auf Art. 10 der Verschmelzungsrichtlinie ergibt sich, dass als Umwandlungsprüfer nur solche Sachverständige in Betracht kommen, die auch Verschmelzungsprüfer sein können. Nach § 11 Abs. 1 UmwG, § 319 HGB kommen also nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in Frage.

4.1.5 Umwandlungsprüfungsbericht

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Nach Art. 37 Abs. 6 SE-VO müssen die Umwandlungsprüfer eine schriftliche Werthaltigkeitsbescheinigung ausstellen, dass die AG über Nettovermögenswerte mindestens in Höhe ihres Kapitals zuzüglich der kraft Gesetzes oder Satzung nicht ausschüttungsfähigen Rücklagen verfügt.

4.1.6 Offenlegung des Umwandlungsplans

246

Gem. Art. 37 Abs. 5 SE-VO ist der Umwandlungsplan mindestens einen Monat vor der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, nach den gem. Art. 3 der Publizitätsrichtlinie ergangenen nationalen Vorschriften offen zu legen.[414] Im Falle der Umwandlung einer deutschen AG ist der Umwandlungsplan zum Handelsregister einzureichen, woraufhin das Registergericht im elektronischen Bundesanzeiger analog § 5 SEAG i. V. m. § 61 S. 2 UmwG, § 10 HGB einen Hinweis darauf bekannt macht, dass der Umwandlungsplan eingereicht worden ist.[415] Die Einreichung des Umwandlungsplans kann nach § 12 Abs. 2 S. 1, S. 2 HS 2 HGB in Form einer elektronischen Aufzeichnung erfolgen.[416] Für die Einhaltung der Monatsfrist ist die Offenlegung selbst maßgeblich, nicht bereits die Einreichung zum Handelsregister.[417] Daher ist eine Abstimmung mit dem Registergericht geboten, um hinsichtlich der Offenlegung eine rechtzeitige Einreichung sicherzustellen.[418] Einem Verzicht der Anteilseigner auf eine Offenlegung insgesamt bzw. auf die Einhaltung der Frist steht nichts entgegen, da die Offenlegung des Umwandlungsplans lediglich der Information der Aktionäre zur Vorbereitung ihrer Beschlussfassung dient.[419]

4.1.7 Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SEBG

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Nach § 4 Abs. 2 SEBG hat der Vorstand[420] der AG unverzüglich nach Offenlegung des Umwandlungsplans[421] die Arbeitnehmervertretungen in der AG, deren Tochtergesellschaften und Betrieben über das Umwandlungsvorhaben zu informieren. Besteht keine Arbeitnehmervertretung, erfolgt diese Information gegenüber den Arbeitnehmern. Der Mindestinhalt der Information umfasst nach § 4 Abs. 3 SEBG:

248

Gleichzeitig sind die Arbeitnehmervertretungen bzw. Arbeitnehmer schriftlich aufzufordern, das besondere Verhandlungsgremium nach §§ 5 ff. SEBG zu bilden.[422] Ziel dieser Information und Aufforderung ist es, dessen Bildung möglichst kurzfristig vorzunehmen und zügig in die Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung nach §§ 11 ff. SEBG einzutreten.[423]

4.1.8 Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung

249

Die SE-VO enthält keine Regelungen für die Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung. Art. 37 Abs. 7 S. 2 SE-VO erfasst lediglich die Beschlussfassung der Hauptversammlung. Da die Regelungen der SE-VO jedoch bewusst lückenhaft sind, ist ergänzend nationales Recht heranzuziehen.[424]

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In der Praxis steht die Wahl des Zeitpunkts der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließt, im Zusammenhang mit der Frage, wann die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung durchgeführt werden sollten. Bei größeren (insbesondere börsennotierten) Publikumsgesellschaften bietet es sich aufgrund der Ungewissheit über das Zustandekommen des Umwandlungsbeschlusses und der Gefahr zeitlicher Verzögerungen wegen etwaiger Anfechtungsklagen an, zunächst den Hauptversammlungsbeschluss zu fassen und erst danach die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung durchzuführen. Dies gewährleistet, dass Anfechtungsprozesse parallel zum Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren erledigt werden können und den zeitlichen Ablauf der Umwandlung nicht zwingend verzögern. In kleineren Gesellschaften kann es demgegenüber vorzugswürdig sein, die Hauptversammlung erst nach Abschluss des Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens einzuberufen.

251

Für die Einberufung der Hauptversammlung der deutschen AG sind die aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 121 ff. AktG anwendbar. Danach ist die Hauptversammlung, die nach Art. 37 Abs. 7 SE-VO über die Umwandlung beschließen soll, durch den Vorstand einzuberufen, der darüber mit einfacher Mehrheit entscheidet.[425] Die Einberufung muss mindestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung erfolgen[426] und ist in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen.[427] Sind die Aktionäre der Gesellschaft namentlich bekannt, kann die Einberufung mit eingeschriebenem Brief erfolgen, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt.[428] Bei der Einberufung ist gleichzeitig die Tagesordnung der Hauptversammlung in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen;[429] dies gilt auch für den vollständigen Wortlaut der Satzung der neuen SE und den wesentlichen Inhalt des übrigen Umwandlungsplans, nicht jedoch für den Umwandlungsbericht.[430] Handelt es sich aufgrund vollständiger Präsenz aller Aktionäre um eine Vollversammlung, ist diese von der Beachtung der vorstehenden formalen Vorschriften befreit, soweit kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht.[431]

252

Im Rahmen der Vorbereitung der Hauptversammlung ist darauf zu achten, dass von der Einberufung der Hauptversammlung an in den Geschäftsräumen der AG zur Einsicht der Aktionäre der Umwandlungsplan einschließlich der Satzung der neuen SE, der Umwandlungsbericht und der Umwandlungsprüfungsbericht auszulegen sind und auf Verlangen jedem Aktionär unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der vorbezeichneten Unterlagen zu erteilen ist. Auch insoweit fehlt es zwar an einer ausdrücklichen Verweisungsnorm in der SE-VO, das berechtigte Informationsinteresse der Aktionäre und die Vergleichbarkeit mit der Verschmelzung nach der SE-VO zwingen jedoch dazu, diese unionsrechtskonformen Grundsätze des Umwandlungsrechts anzuwenden.[432]

4.2 Gründungsphase

4.2.1 Durchführung der Hauptversammlung

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Auch für die Durchführung der Hauptversammlung gelten aufgrund der vorstehenden Überlegungen die Vorschriften des unionsrechtskonformen Umwandlungsrechts. Danach sind die Unterlagen, die schon vor der Hauptversammlung zur Einsicht der Aktionäre auszulegen sind, auch während der Hauptversammlung zugänglich zu machen und ist der Umwandlungsplan zu Beginn der Verhandlung durch den Vorstand mündlich zusammenfassend zu erläutern.[433]

4.2.2 Etwaig erforderliche Kapitalmaßnahme

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Nach Art. 4 Abs. 2 SE-VO beträgt das Mindestgrundkapital der SE 120 000 EUR, während die AG in Deutschland nach § 7 AktG lediglich ein Grundkapital von 50 000 EUR benötigt. Aus diesem Grunde kann es erforderlich sein, das Grundkapital vor der Umwandlung in eine SE zu erhöhen. Weist die AG eine Unterbilanz auf, kann umgekehrt eine Kapitalherabsetzung erforderlich sein, um die Umwandlung im Hinblick auf die Werthaltigkeitsbescheinigung der Umwandlungsprüfer zu ermöglichen. Außerdem kann die AG im Zuge der Umwandlung freiwillig eine Kapitalerhöhung oder eine Kapitalherabsetzung durchführen.[434]

255

Da die Kapitalmaßnahme zwar durch die Umwandlung motiviert, nicht jedoch mit ihr verknüpft ist, gelten für sie die allgemeinen Regeln des Aktienrechts.[435] Kapitalmaßnahmen der SE richten sich nach denselben Vorschriften,[436] sodass es für die Frage des anwendbaren Rechts nicht darauf ankommt, wann die Kapitalmaßnahme im Verhältnis zur Umwandlung wirksam werden soll.[437] Die Kapitalmaßnahme kann in derselben Hauptversammlung wie die Umwandlung beschlossen werden. In den Beschlüssen und in der Anmeldung zum Handelsregister sollte jedoch genau die Reihenfolge festgelegt werden, in der Kapitalmaßnahme und Umwandlung wirksam werden sollen. Wird die Kapitalmaßnahme ausschließlich zum Zweck der Umwandlung durchgeführt, empfiehlt es sich, die Wirksamkeit der Kapitalmaßnahme von der Wirksamkeit der Umwandlung abhängig zu machen; diese Abhängigkeit muss dann aber sowohl in dem Beschluss der Kapitalmaßnahme als auch in der Handelsregisteranmeldung deutlich hervorgehoben werden.[438]