Los bárbaros jurídicos

⁷⁴Véase: David y Jauffret-Spinosi, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos.

⁷⁵Zweigert & Kötz, supra note 34. René David, Konrad Zweigert y Hein Kötz son ampliamente considerados como figuras centrales en la historia del derecho comparado por liderar, durante la década de 1960, el esfuerzo por agrupar en familias los sistemas legales del mundo. Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”, 1055: “Los académicos contemporáneos suelen asociar las taxonomías de las familias jurídicas con sus más famosos proponentes: el comparatista francés René David y los juristas alemanes Konrad Zweigert y Hein Kötz [...] las clasificaciones clásicas propuestas por René David y Zweigert y Kötz en la década de 1960 [...] son ampliamente aceptadas como las más conocidas e influyentes en esta empresa”. Reimann, “The Progress and Failure of Comparative Law”, 676: “[H]oy en día, todos en el campo están familiarizados al menos con los clásicos modernos: el proyecto de René David y la definición ampliamente aceptada de Zweigert y Kötz de familias definidas según su ‘estilo’, ambas publicadas por primera vez en la década de 1960”. [...] Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law. René David, Konrad Zweigert y Hein Kötz son ampliamente considerados figuras centrales en la historia del derecho comparado por liderar, durante la década de 1960, el esfuerzo por agrupar en familias los sistemas legales del mundo. Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”, 1055: “Los académicos contemporáneos suelen asociar las taxonomías de las familias jurídicas con sus más famosos proponentes: el comparatista francés René David y los juristas alemanes Konrad Zweigert y Hein Kötz [...] las clasificaciones clásicas propuestas por René David y Zweigert y Kötz en la década de 1960 [...] son ampliamente aceptadas como las más conocidas e influyentes en esta empresa”. Reimann, “The Progress and Failure of Comparative Law”, 676: “[H]oy en día, todos en el campo están familiarizados al menos con los clásicos modernos: el proyecto de René David y la definición ampliamente aceptada de Zweigert y Kötz de familias definidas según su ‘estilo’, ambas publicadas por primera vez en la década de 1960”. Uwe Kischel, Comparative Law (Oxford: Oxford University Press, 2019), 201: “Existen muchos sistemas de clasificación de las familias legales. Los más conocidos internacionalmente hoy en día son probablemente los desarrollados por Zweigert y Kötz, y por David”. Jaakko Husa, The Future of Legal Families (Oxford: Oxford Handbooks Online, 2016), 7: “En cualquier caso, las clasificaciones de David y Zweigert y Kötz son, por mucho, las más extendidas y aceptadas, al menos implícitamente, por una gran cantidad [de académicos del derecho]. A pesar de las fallas, las familias legales y las clasificaciones de las familias jurídicas continúan existiendo y, lo que es más importante, son utilizadas continuamente por muchos académicos del derecho”. Jaakko Husa, “Classification of Legal Families Today. Is it Time for a Memorial Hymn?”. Revue internationale de droit comparé56 n.° 1 (2004): 13: “En el libro de texto clásico de René David, Les grands systèmes de droit contemporains [.] Konrad Zweigert y Hein Kötz presentan en su libro de texto clásico Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts [...]”. Jorge L. Esquirol, “René David: At the Head of the Legal Family”, en Rethinking the Masters of Comparative Law, Annelise Riles (Nueva York: Hart Publishing, 2001), 212: “René David es uno de los pocos juristas conocidos en todo el mundo. En el campo del derecho comparado, su nombre ocupa un lugar destacado entre los maestros”. Igualmente, para Esquirol, los fundamentos sociológicos e históricos del concepto de familias jurídicas de David, así como su amplia difusión, contribuyeron a que el derecho comparado dominante en el siglo XX respondiera las críticas antiformalistas que lo cuestionaban. A su vez, Zweigert y Kötz promovieron el concepto de familias jurídicas mediante el uso de criterios metodológicamente consistentes para identificarlas y diferenciarlas, como el “estilo” (orígenes históricos, instituciones legales características y marco ideológico). Konrad Zweigert & Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law, 67-73. Kischel, Comparative Law, 202: “Los criterios utilizados por Zweigert y Kötz para distinguir entre familias jurídicas son el estilo legal y los factores que lo influyen. Estos factores incluyen solo las características más importantes que, en la formulación ahora clásica, desencadenan lecturas particularmente altas en la ‘columna de mercurio’ de las sorpresas. Los factores que contribuyen a la configuración de un estilo legal pueden incluir, en particular, los orígenes históricos, la mentalidad jurídica, las instituciones jurídicas características, el tipo de fuentes legales y su interpretación, así como los factores ideológicos”. Zweigert y Kötz también son los defensores más conocidos del funcionalismo en el derecho comparado. Ugo Mattei, “The Comparative Jurisprudence of Schlesinger and Sacco”, en Rethinking the Masters of Comparative Law, editado por Annelise Riles (Nueva York: Hart Publishing, 2001), 252: “El derecho comparado funcionalista tiene como sus defensores más distinguidos a Konrad Zweigert y Hein Kötz”. Véanse también: Ralf Michaels, “The Functional Method of Comparative Law”, en The Oxford Handbook of Comparative Law, editado por Mathias Reimann y Reinhard Zimmermann (Oxford: Oxford University Press, 2019), 346. Ibídem, 340, 341: “A pesar de haber sido objeto de fuertes críticas durante la segunda mitad del siglo XX, el método funcionalista, como lo propusieron originalmente Zweigert y Kötz, sigue siendo el punto de partida para las discusiones sobre la metodología del derecho comparado. El debate sobre el método funcionalista es, de hecho, mucho más que una disputa metodológica. Es el punto focal de casi todas las discusiones sobre el derecho comparado en su conjunto: los centros contra las periferias de los proyectos e intereses académicos, la corriente dominante contra la vanguardia, convergencia contra pluralismo, instrumentalismo contra hermenéutica, tecnocracia contra cultura, etc. [...] El texto de referencia estándar para partidarios y opositores es un breve capítulo en un libro de texto introductorio, un texto que en su versión original tiene casi medio siglo de edad y cuyo autor, Zweigert, expresó tanto desdén por el debate metodológico como una preferencia por la inspiración sobre el rigor metodológico como guía por excelencia del comparatista”. Las contribuciones conceptuales y metodológicas de Zweigert y Kötz han sido fundamentales para el desarrollo y la difusión mundial del derecho comparado contemporáneo. Ingeborg Schwenzer, “Development of Comparative Law in Germany, Switzerland, and Austria”, en The Oxford Handbook of Comparative Law, editado por Mathias Reimann y Reinhard Zimmermann (Oxford: Oxford University Press, 2019), 391: “La famosa conferencia inaugural de Konrad Zweigert en 1949, sobre el derecho comparado como método universal de interpretación, estableció los principios que regirían el derecho comparado en los años venideros. [...] La contribución más destacada al derecho comparado, que no tiene comparación en otros lugares del mundo, es la Introducción al derecho comparado de Konrad Zweigert y Hein Kötz, publicada por primera vez en 1969”. Derek Roebuck, supra nota 2, 51: “El libro de texto que ha sido adoptado y que ha tenido la mayor influencia en la enseñanza del derecho comparado es el de Zweigert y Kötz, y su versión en inglés, traducida con estilo por el profesor Weir”.

⁷⁶René David, Traité élémentaire de droit civil comparé (París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1950), 225; Monateri, “‘Everybody’s Talking’”, 828-829; y David y Brierley, Major Legal Systems.

⁷⁷Pierre Arminjon, Baron Boris Nolde y Martin Wolf, Traité de droit comparé (París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1950), 49; y Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”, 1069.

⁷⁸Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”, 1068-1069; Mattei, “A Theory of Imperial Law", 383,447; Mattei, “Why the Wind Changed", 195; Mattei, “An Opportunity not to Be Missed, 712; y Wiegand, “Americanization of Law", 137.

⁷⁹Frankenberg, “Critical Comparisons”, 421-426.

⁸⁰John R. Schmidhauser, “Legal Imperialism: Its Enduring Impact on Colonial and Post-colonial Judicial Systems”. International Political Science Review 13, n.° 3 (1992): 321-334. Véanse también: Kwame Nkrumah, “Ghana. Law in Africa”. Journal of African Law 6, n.° 2 (1962): 103, 105; Lama Abu-Odeh, “The Politics of (Mis)recognition: Islamic Law Pedagogy in American Academia”. American Journal of Comparative Law 52, (2004): 806-808; David y Brierley, Major Legal Systems, 222-224; Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law, 64; y Pargendler, “The Rise and Decline of Legal Families”.

⁸¹Georges Sauser-Hall, Fonction et méthode du droit comparé (Ginebra: A. Kündig, 1913), 59-63; David y Jauffret-Spinosi, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos; Arminjon, Nolde y Wolf, Traité de droit comparé.

⁸²Pier Giuseppe Monateri, “Gayo el Negro: una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica occidental”, en La invención del derecho privado (Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2006), 97, 103-106. Véanse: David Scott Clark, “The Idea of the Civil Law Tradition”, en Comparative and Private International Law, editado por John Henry Merryman y David Scott Clark (Berlín: Duncker and Humblot, 1990), 11-23; Schmidhauser, “Legal Imperialism”, 321-334; Kelemen y Sibbitt, “The Globalization of American Law”, 103-136; Merryman, “Comparative Law and Social Change”, 457 y 484-489; Rittich, “The Future of Law and Development”, 203-252; y Zweigert y Kötz, An Introduction to Comparative Law, 64.

⁸³Véanse: de Sousa Santos, “Three Metaphors for a New Conception of Law”, 569 y 579-582; van Hoecke y Warrington, “Legal Cultures, Legal Paradigms”, 498-499; Jacques Vanderlinden, “Á propos des familles de droits en droit civil comparé”, en Mélanges René Dekkers (Bruselas: Editions Bruylant, 1982), 363.

⁸⁴Véase: Bonilla Maldonado, “La economía política”, 32.

⁸⁵Makau Mutua, “What is TWAIL?” Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International haw) 94, (2000): 31. Es importante notar que desde la emergencia del derecho comparado moderno ha habido críticas a sus narrativas dominantes. No obstante, en este libro me concentro en los movimientos críticos contemporáneos. Estos movimientos han tenido la posibilidad de examinar al derecho comparado en clave histórica, así como de estudiar y criticar los distintos momentos que componen la rica y compleja genealogía del derecho comparado.

⁸⁶Véanse, por ejemplo: Teemu Ruskola, “Legal Orientalism”. Michigan Law Review 101, n.° 1 (2002): 179-234; Eve Darian-Smith, “Postcolonialism: A Brief Introduction”. Social and Legal Studies 5, n.° 3 (1996): 291-299; Eve Darian-Smith, “Postcolonial Law”, en International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, volumen 18, editado por James D. Wright (Oxford: Elsevier, 2015), 647-651.

⁸⁷Véase, por ejemplo: Günter Frankenberg, Comparative Law as Critique (Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2015), Diego López-Medina, “Repositioning Latin America and the Caribbean in the Contemporary Maps of Comparative Constitutional Law”, en The Cambridge Companion to Comparative Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), 344-367; Jorge Esquirol, “The Latin American Tradition of Legal Failure”. Comparative Law Review 2, (2011): 1; y Jorge Esquirol, “Legal Latin Americanism”. Yale Human Rights & Development of Law Journal 16, (2013): 145.

⁸⁸Véanse las notas: 85, 86 y 87.

⁸⁹Véase, por ejemplo, sobre TWAIL: Mutua, “What is TWAIL?"; Antony Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), 13-32. Sobre poscolonialidad y derecho véase: Frantz Fanon, Piel negra, máscaras blancas (Madrid: Akal, 2009), 7-11. Sobre derecho comparado crítico véase: Scmidhauser, “Legal Imperialism", 321-334.

⁹⁰Véanse, por ejemplo desde TWAIL: Mutua “What is TWAIL?"; Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making, 196-245; desde la poscolonialidad y el derecho véanse: Margaret Kohn, “Postcolonialism and Global Justice". Journal of Global Ethics 9, n.° 2 (2013): 187-200, especialmente las páginas 187-188; José M. Barreto, “A Universal History of Infamy: Human Rights, Eurocentrism and Modernity as Crisis”, en Critical International Law: Post-Realism, Post-Colonialism, and Transnationalism, editado por P. Singh (Oxford: Oxford University Press, 2014); Piyel Haldar, Law, Orientalism and Postcolonialism: The Jurisdiction of the Lotus Eaters (Londres y Nueva York: Routledge, 2007); Gayatri Chakravorty Spivak, “¿Puede hablar el subalterno?” Orbis Tertius 3, n.° 6 (1998): 175-235. Desde el derecho comparado crítico véase: Pier Giuseppe Monateri, “Black Gaius”. Hastings Law Journal 51, n.° 3 (2000): 484-514.

⁹¹Véanse, por ejemplo, desde TWAIL: Mutua, “What is TWAIL?”; Karin Mickelson, “Rhetoric and Rage: Third World Voices in International Legal Discourse”. Wisconsin International Law Journal 16, n.° 2 (1998): 352-419; desde la teoría poscolonial del derecho véanse: Kohn, “Postcolonialism and Global Justice”, 194-197; y José Manuel Barreto, “Decolonial Strategies and Dialogue in the Human Rights Field: A Manifesto”. Transnational Legal Theory 3, n.° 1 (2015): 1-29; desde el derecho comparado crítico véase: Ugo Mattei, “A Theory of Imperial Law: A study on US Hegemony and the Latin Resistance”. Indiana Journal of Global Legal Studies 10, n.° 1 (2002): 383.

⁹²Véanse las notas: 90 y 91.

⁹³Daniel Bonilla Maldonado (ed.), Geopolítica del conocimiento jurídico (Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2015); Daniel Bonilla Maldonado, “Clínicas jurídicas en el norte y sur global: Entre la igualdad y la subordinación”, en Violencia, legitimidad y orden público, 310-346 (Buenos Aires: Libraria Ediciones, 2012); Daniel Bonilla Maldonado, “Legal Clinics in the Global North and South: Between Equality and Subordination an Essay”. Yale Human Rights and Development Law Journal 16, n.° 1 (2013): 176-216; Daniel Bonilla Maldonado (ed.), Constitucionalismo del Sur global (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2015); Daniel Bonilla Maldonado, Introduction. Towards a Constitutionalism of the Global South a Constitutionalism of the Global South (Cambridge: Cambridge University Press, 2013); Daniel Bonilla Maldonado y Colin Crawford, “The Political Economy of Legal Knowledge in Action: Collaborative Projects in the Americas”, en North-South University Research Partnerships in Latin America and the Caribbean, editado por Gustavo Gregorutti y Nanete Svenson (San Francisco: Higher Education SIG, 2018), 115-140; Bonilla Maldonado, “La economía política”, 26-59; Daniel Bonilla Maldonado (ed.), Los mandarines del derecho (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2017); Daniel Bonilla Maldonado, “The Mandarins of the Law. Pro Bono Legal Work in a Comparative Perspective”. Indiana Journal of Global Legal Issues (2018): http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3249769; Daniel Bonilla Maldonado, “El trabajo jurídico pro-bono en Brasil: trasplantes jurídicos, acceso a la justicia y las obligaciones sociales de los abogados”. Revista Direito e Praxis 10, n.° 1 (2019): 424-467.

Capítulo primero

LA IDENTIDAD JURÍDICA DEL SUR GLOBAL NARRACIÓN Y DERECHO COMPARADO

Las narraciones dan unidad a la identidad. La unidad de las identidades es una consecuencia de las historias que contamos sobre los sujetos¹. La vida de un individuo o de una colectividad es un conjunto de hechos azarosos o intencionados que se conectan e interpretan mediante narraciones. Algunos de estos hechos se pueden relacionar directamente con la voluntad de un sujeto; algunos otros son aleatorios². No son consecuencia de acciones conscientes que están dirigidas a conseguir un fin particular. Estas narraciones se articulan siempre después de ocurridos los hechos³: conectan algunos de formas específicas, eliminan otros por irrelevantes, les dan sentido a todos ellos⁴. Los hechos pueden unirse de diversas maneras; la posibilidad de que algunos de ellos se marginen o que otros, olvidados, se agreguen siempre está presente. Las marcas que constituyen nuestro pasado, así como su sentido y su nexo con el presente, no se definen mediante una labor de desvelamiento; no son un descubrimiento. La conexión entre estas marcas es una tarea interpretativa que se concreta, en historias⁵. El “yo” no preexiste a la narración. La unidad y el sentido del “yo” surgen de la ilación de un conjunto de marcas que aparecen en el mundo.

Estas narraciones se inician con el nacimiento⁶ (las personas) o la emergencia en la vida social (las comunidades). Los sujetos individuales y colectivos, no obstante, tienen como marca vocativa el nombre propio⁷: Aureliano Buendía o Colombia, Tom Sawyer o Estados Unidos, Sócrates o Grecia. Estos nombres propios se conectan con un cuerpo físico o imaginado. El sustantivo se conecta con una materialidad específica que distingue al sujeto, que lo diferencia de otros sujetos: la carne, la piel, los huesos en el sujeto individual; un conjunto de instituciones, normas y prácticas en el sujeto colectivo. Estos cuerpos y los nombres propios que los distinguen de otros cuerpos, sin embargo, no tienen un sentido intrínseco. El significado de estos cuerpos y nombres se construye a partir de las narraciones que conectan su pasado y su presente.

Ahora bien, las narraciones que dan unidad y sentido a los sujetos no son consecuencia de un esfuerzo interpretativo solipsista⁸. Los sujetos no crean estas narraciones autónomamente. Son una construcción mediada por la interacción continua entre el “yo” y el “otro”. La autobiografía se entrelaza con la biografía para construir las identidades⁹. El “yo” quisiera siempre tener control sobre quien es, sobre su historia, sobre cómo se conectan los hechos que se presentan como entrelazados con su cuerpo. Quisiera, además, que la historia que cuenta sobre sí mismo coincidiera con la historia que los otros cuentan sobre quién es. Quisiera persuadir al otro de que ella es quien dice ser. No obstante, las biografías son constitutivas de las autobiografías¹⁰. El “yo” depende del “otro”¹¹ para contar quién es. En parte porque no conoce porciones centrales de su pasado: muchos momentos de su niñez se le escapan a su memoria. En parte porque las narraciones que los otros construyen sobre nosotros mismos determinan la manera en que se construyen las nuestras. Las que nosotros consideramos marcas irrelevantes para construir nuestra identidad pueden ser centrales para el otro. Un hecho que se margina como no propio puede ser visto por el otro como ineludiblemente conectado con nuestra vida. Los criterios que se usan para unir los hechos pueden ser diversos.

La sociabilidad humana hace que nunca podamos aislar por completo las narraciones que el “otro” construye sobre nosotros. Los otros significativos, las figuras lejanas pero respetadas, los individuos desconocidos pero admirados, entre otros, están siempre en diálogo con el “yo”¹². Sus historias sobre quienes somos hacen parte de nuestra vida interior: se advierten y sienten continuamente, se reproducen, se analizan, se toman o se rechazan en nuestros momentos de introspección. Aun el ermitaño que se aísla conscientemente de los otros para buscar el conocimiento o la iluminación está en dialogo continuo con el “otro”: su dios, sus otros significativos que son ya una parte ineludible de la historia que se cuenta sobre sí mismo¹³. Somos siempre hijos, padres, madres, hermanas, esposos, parejas, amigos. No podemos contar una historia sobre quienes somos si eliminamos al “otro”. No podemos responder a la pregunta de quiénes somos si suprimimos al “otro” de la narración.

Las narraciones que dan unidad a la identidad no son estáticas¹⁴. Estas narraciones son interpretadas y reconstruidas por el “yo” y el “otro” hasta que el sujeto individual muere o el sujeto colectivo desaparece de la vida social. Una vez desaparecen los sujetos, no obstante, estas narraciones continúan siendo reinterpretadas. El “otro” sigue cargando de sentido la narrativa que identifica al sujeto individual o colectivo muerto. La narrativa sobrevive y, por tanto, el sujeto sobrevive. La memoria es frágil y voluble, las relaciones con el “otro” se transforman, las categorías con las cuales construimos esas narraciones cambian. Sin embargo, estas narraciones tienen cierta estabilidad¹⁵. Estas historias garantizan la continuidad y la permanencia que son necesarias para darle unidad al yo. El cambio ininterrumpido de estas narraciones produciría sujetos que no pueden precisar quiénes son con alguna claridad; sujetos con dudas profundas sobre su identidad; sujetos que disponen de narraciones paralelas o en conflicto sobre sus vidas.

El individuo necesita que las historias que se cuenta sobre sí mismo tengan un cierto grado de permanencia para enfrentar la realidad¹⁶. Esta persistencia es necesaria para que el sujeto pueda decidir cómo actuar frente a los conflictos, para imaginar el futuro, para comprometerse con el “otro”, para escoger y construir los proyectos de vida que quisiera seguir. Las narraciones, por ende, terminan identificándose con la vida¹⁷. Los textos que nos narran terminan siendo nuestra vida. La naturalización de estas narrativas, empero, genera un problema serio para los sujetos y colectividades: las presenta como necesarias, ineludibles e inmodificables¹⁸. La narración que se presenta como única y unívoca puede, por ejemplo, describir un “yo” tenue, débil, derivado que no describe todas las dimensiones que componen el sujeto o, aunque lo haga, niega la posibilidad de que sea transformado. El problema se agudiza cuando la narración que da unidad al “yo” es impuesta, cuando es consecuencia de la violencia, cuando no se le deja al sujeto una opción distinta que aceptarla como propia¹⁹.

Ahora bien, la construcción de estas narraciones no se hace en el vacío. Las narraciones que el “yo” articula en diálogo con el “otro”, como se mencionó, no son construcciones originales que surgen a partir de la mera voluntad de los sujetos. Estas narraciones surgen siempre dentro de contextos culturales específicos²⁰. Estos horizontes de perspectivas ofrecen una serie de herramientas conceptuales que potencian y a la vez limitan la imaginación. Los sujetos se construyen dentro de los marcos conceptuales de las culturas en las que están inmersos²¹. Ninguna cultura es infinita. Sus fronteras son también las fronteras de los sujetos que se construyen mediante sus categorías. Las culturas siempre imaginan diversos mundos posibles, diversos tipos de sujetos, diversas formas de concebir el tiempo y los espacios. Pero esta diversidad está siempre determinada por las redes conceptuales que las estructuran y distinguen de otras culturas. Los sujetos tienen una autonomía limitada. Sus identidades se construyen dentro de las armazones culturales, nunca fuera de ellas. Con todo, estas redes de significado no son unívocas e incontrovertibles²². Sus sentidos son múltiples y los cuestionamientos a las estructuras y los significados dominantes siempre están presentes²³. La lucha por el sentido de las estructuras culturales es inevitable. No todos los individuos que forman parte de la cultura aceptan las interpretaciones dominantes, no todos están de acuerdo con la distribución de poder que estas hacen²⁴.

En muchas partes del mundo, para presentar un ejemplo que ilustre el argumento, es común que los niños jueguen con libros que tienen páginas conformadas por una serie de números que a primera vista parecen inconexos, dispuestos azarosamente. Los números, sin embargo, esconden una figura. Los niños deben unirlos secuencialmente para develarla. Si la niña aplica de manera precisa este criterio para la unión de los números, encontrará que estos esconden una figura –entre otros, un animal, una planta o una persona–. En esta interpretación del juego, los números son equivalentes a los hechos con los que se asocia directa e ineludiblemente la vida de un individuo, aquellos que la constituyen. El sujeto que quiera responder a la pregunta “¿Quién soy yo?” debería unir los puntos que tiene en frente. No hay duda de que los puntos que debe unir son esos y no otros; no hay duda, tampoco, de que los puntos se deben unir de una forma particular, esto es, siguiendo una secuencia numérica. Si estos puntos se unen adecuadamente, el “yo” del individuo aparecerá de manera clara y nítida. El “otro”, además, no tiene ningún papel en la construcción del individuo, de lo que su vida significa. La voluntad del sujeto guía la mano para descubrir la imagen de sí mismo. Los puntos los une el “yo” sin que la mano del “otro”, su mirada, intervenga en el proceso.

Esta primera interpretación del juego infantil choca con la descripción que hice de los procesos de construcción de la identidad. El juego debe ser variado y reinterpretado para que pueda dar cuenta de estas dinámicas. El juego sería a la vez más interesante y más difícil. La niña recibe solo una serie de páginas en blanco. Las marcas en cada una de las páginas las debe hacer ella misma. Algunas, de manera consciente; otras al azar –por ejemplo, con una brocha que gotea tinta y que se dispone varios centímetros por encima del papel–. Estas marcas, además, pueden ser unidas de distintas maneras. La niña, así mismo, puede no incluir algunas de ellas en el proceso. Cuando ella conecta los puntos, las imágenes que surgen pueden ser distintas, depende de cómo las conecte. El criterio para unir los puntos puede ser secuencial pero también podría ser el tamaño, la intensidad en el color o la forma de las marcas. El sentido de las marcas dependerá del criterio que escoja. La manera como se unen estas marcas, además, será consecuencia de la manera como otros niños crean que deben ser conectadas. La creación de las marcas, la manera como se unen y su interpretación, sin embargo, no dependen únicamente de la niña y sus pares. El tipo, la forma y el color del papel, las características de las brochas y la densidad de la pintura, por ejemplo, limitan las posibilidades que ella tiene de poner en práctica el juego. La niña, además, puede volver después de un tiempo sobre el mismo papel y crear nuevas manchas o nuevas conexiones. El juego puede jugarse indefinidamente. Quizás solo algunos pocos niños jugarían este juego infantil. No obstante, ofrece una buena imagen de la manera como construimos nuestras identidades individuales y colectivas.

LA IDENTIDAD Y EL DERECHO MODERNO COMO NARRACIÓN

La cultura moderna es el horizonte de perspectivas dentro del cual han estado inmersas generaciones de sujetos en todo el globo²⁵. Al menos desde el siglo XVI, esta ha proveído la red de significados dentro de la cual una parte de la humanidad ha dado sentido a su vida y a su entorno. Esta cultura moderna, claro, ha interactuado, cuestionado, entrado en conflicto y se ha visto transformada por otras culturas²⁶. No obstante, estas han sido generalmente descritas teniendo a aquella como referencia. Estas culturas usualmente han sido calificadas como premodernas o posmodernas²⁷. La primera categoría nombra a las culturas tradicionales y la segunda a las no tradicionales pero que van un paso después o están un paso al lado de la moderna. No obstante, el referente común de estas interpretaciones es la cultura moderna. No es, sin embargo, un signo de la superioridad de esta sobre las otras. Es un signo del impacto e importancia que ha tenido en la imaginación de los individuos.

La cultura moderna no es un monopolio de Occidente o del Norte global. A través de procesos imperiales, coloniales, del comercio y del flujo voluntario o involuntario de personas, entre otros, esta ha permeado al mundo entero²⁸. Estos procesos han dado lugar a distintas modernidades, a la construcción de culturas híbridas que entrecruzan rasgos de la cultura moderna y de otras culturas²⁹. El contenido y significado de la cultura moderna, por tanto, está siempre en disputa. Las interpretaciones sobre cuáles son sus componentes y cuáles sus sentidos no han sido nunca pacíficas³⁰. La Ilustración francesa o la escocesa, por ejemplo, ofrecen distintas interpretaciones de las mismas categorías culturales –por ejemplo, la relación entre moral y razón y los nexos entre razón y mercado³¹–. La interpretación de las bondades de la cultura moderna, además, es distinta en la metrópolis que en la colonia. La interpretación sobre el significado de la razón instrumental, la agencia de los sujetos, la responsabilidad moral, la relación entre política y religión varía en ocasiones, dependiendo de si estamos en Portugal o Brasil, en México o España, en Francia o Senegal, en Inglaterra o Suráfrica. También varía según estemos en el centro de la periferia o en sus márgenes. Varía en razón de si estamos situados en Bogotá o en una comunidad indígena del Amazonas colombiano, en Nueva Delhi o en uno de los territorios tribales de Gujarat.

Ahora bien, el derecho es un componente central de la cultura moderna³². El derecho ofrece una red de significados que se nutre y a la vez nutre otros componentes de la cultura moderna –la moral y la estética, por ejemplo³³–. El derecho moderno no es una consecuencia de la cultura moderna: es parte de esta cultura, la constituye parcialmente. Forma parte, por tanto, del marco conceptual dentro del cual está inmerso el sujeto³⁴ y donde construye su identidad. El poder del derecho, entonces, no está principalmente en la capacidad que tiene de mover el aparato coercitivo del Estado, en su capacidad de afectar el patrimonio y la libertad de las personas³⁵, sino en el papel que desempeña en la construcción de los sujetos, en la capacidad que tiene para configurar las identidades de los individuos y las colectividades. El derecho es una forma de imaginar el sujeto y su relación con el mundo.