Los bárbaros jurídicos

En este capítulo, en particular, examino el trabajo de Henry Sumner Maine⁶¹. La literatura especializada lo reconoce como otro de los padres fundadores de la disciplina. El análisis del trabajo de Maine gira alrededor de tres ejes. En el primero, el más importante, examino el concepto de evolución como progreso con el que este autor está comprometido⁶². El método histórico y el método comparado son los instrumentos que para Maine permiten describir y examinar la evolución jurídica y política de la humanidad⁶³. Maine quiere comprender el derecho y la política modernos. No obstante, para hacerlo, considera que es necesario entender sus orígenes, el nacimiento de la sociedad. Por tanto, Maine comprende la historia de manera lineal, aunque la interpretación sobre sus características varíe. En ocasiones entiende la historia como una ley social, en otras como una tendencia humana natural pero no inevitable y en otras como el registro de los procesos que han experimentado únicamente los pueblos indoeuropeos. La historia, además, para Maine, se divide en etapas de desarrollo, que permite clasificar las sociedades como primitivas y civilizadas. Estas etapas, que se construyen mediante patrones de argumentación que son a la vez dicotómicos y un continuum, están constituidas principalmente por cuatro procesos: el paso de la familia patriarcal al individuo como unidad básica de la sociedad⁶⁴; el giro del estatus al contrato como mecanismo para determinar las obligaciones y los derechos de las personas⁶⁵; el paso de la sangre a la contigüidad espacial para precisar quién hace parte de la comunidad política⁶⁶; y el paso de las ficciones jurídicas a la legislación, atravesando por la equidad, como instrumentos para adecuar el derecho a las necesidades sociales⁶⁷.

Para Maine, Europa es el locus del progreso, mientras que India, como representante paradigmático de Oriente y de un “resto del mundo” indiferenciado, lo es de la barbarie. Esta línea que contiene la historia, además, es ocupada por una geografía conceptual dual: por un lado, Indoeuropa moderna e Indoeuropa bárbara⁶⁸; por otro, Indoeuropa moderna y bárbara, que comparten una cultura, y el resto del mundo incivilizado. En la narrativa que construye Maine, además, este eje espacio temporal es habitado por unas subjetividades particulares: el europeo moderno y el indio⁶⁹ como representante del oriental y del individuo del resto del mundo salvaje. Los contenidos particulares de estas subjetividades, geografías conceptuales y nociones de historia cambian con respecto a los que construye Montesquieu. No obstante, los patrones y estructuras de pensamiento siguen siendo los mismos: el derecho comparado construye, y está construido, por la oposición conceptual sujeto de derechos/bárbaro jurídico.

En el cuarto capítulo del libro examino el tercer y último momento de la genealogía del derecho comparado moderno: el derecho comparado como disciplina autónoma. El momento mítico en el que emerge la disciplina es el Congreso Internacional de Derecho Comparado organizado en París en 1900⁷⁰. Este congreso fijó los objetivos generales de la disciplina. Por un lado, la unificación y la armonización de los sistemas jurídicos⁷¹. Este fin, animado por el espíritu cosmopolita de sus promotores, enfatiza en las semejanzas que tienen los ordenamientos jurídicos del mundo y valora positivamente la idea de unidad del derecho. Por otro lado, la creación de taxonomías que permitan ordenar, describir y entender el complejo mundo jurídico⁷². El producto paradigmático que generó la concreción de este objetivo fue la idea de las familias jurídicas⁷³. Esta idea constituye uno de los ejes del derecho comparado del siglo XX y sigue siendo relevante en lo que va corrido del XXI.

El concepto de las familias jurídicas se articula y desarrolla de manera paradigmática en la obra de René David, en Francia, y en la de K. Zweigert y H. Kotz, en Alemania. Los grandes sistemas jurídicos del mundo hoy⁷⁴ y Una introducción al derecho comparado⁷⁵, los trabajos más importantes de estos autores, son referentes ineludibles para la disciplina en el siglo XX. En estos libros, así como en los otros ejercicios taxonómicos dentro del derecho comparado del siglo XX, se crean dos tipos de geografías conceptuales, una externa y otra interna. La externa se da entre las familias jurídicas occidentales y las familias jurídicas del resto del mundo⁷⁶. La interna se da entre los sistemas jurídicos madre y los sistemas jurídicos hijo⁷⁷. Las familias jurídicas occidentales y los sistemas madre se localizan en el Norte global: Europa occidental y Estados Unidos; las no occidentales y los sistemas jurídicos hijo, en África, Asia y América Latina, el Sur global.

El objetivo propuesto por estas taxonomías es la creación neutral de conocimiento⁷⁸. No obstante, las clasificaciones son realmente normativas: crean jerarquías entre las familias y dentro de las familias⁷⁹. Las familias jurídicas occidentales, la consuetudinaria y la civilista, se presentan más sólidas, influyentes y efectivas que las del resto del mundo: la familia islámica, la hindú y la china o del Extremo Oriente, entre otras⁸⁰. La superioridad de las familias jurídicas occidentales es consecuencia, principalmente, de la distinción que ellas hacen entre el derecho y otros campos sociales normativos; son las únicas que ofrecen un concepto de derecho autónomo. Como los nombres o la descripción de las familias no occidentales lo indican, en ellas el derecho se entrecruza con la religión –el islam, el hinduismo o el confucionismo– o con la política, en el caso de la familia china⁸¹. El criterio de evaluación y jerarquización de las familias jurídicas, desde este punto de vista externo, por ende, no es otro que un concepto de derecho implícito. Este concepto identifica al derecho, como en Maine, con las estructuras conceptuales y prácticas dominantes en los sistemas jurídicos del Norte global.

Las familias jurídicas, internamente, tienen sistemas jurídicos originales y sistemas jurídicos derivados. Los sistemas jurídicos occidentales se entienden como la fuente de las familias jurídicas más importantes en el mundo: la civilista y la consuetudinaria⁸². Los sistemas jurídicos de América Latina, Asia y África se entienden como derivados, como iteraciones menores de los sistemas madre. Estos sistemas solo reproducen, difunden y aplican localmente las categorías conceptuales, los principios e instituciones de los sistemas originales⁸³. Las causas de esta difusión del derecho del Norte global, imperialismo, colonialismo y neocolonialismo, apenas se enuncian en el análisis que hacen los taxonomistas del derecho comparado. La violencia que impulsa estos procesos no se presenta relevante para describir, explicar o analizar los trasplantes jurídicos y su clasificación.

Los sujetos que crean estas taxonomías están determinados por su localización en las geografías conceptuales que ellas mismas construyen. Los sujetos están, por tanto, territorializados. Desde el punto de vista de la relación entre las familias encontramos al sujeto de derechos, aquel que es titular de derechos y obligaciones jurídicos, y al sujeto religión o política, que es titular de derechos y obligaciones morales o políticos. En las relaciones intrafamiliares encontramos al sujeto metrópolis y al sujeto colonial. El primero es un sujeto con la capacidad de crear conocimiento jurídico original; el segundo, un sujeto que solo tiene la capacidad de reproducir, difundir y aplicar localmente el conocimiento legal creado en la metrópolis. El primero es una madre del derecho, con la potencialidad de crear hijos jurídicos a su imagen y semejanza. El segundo es un hijo jurídico que no podría ser algo distinto de una réplica de su madre.

La metrópolis, además, está ubicada al final de la historia. La riqueza de su cultura, como en Maine, dio lugar a un derecho complejo y eficiente. El genio de la cultura romano-germánica creó la familia civilista; el genio de la cultura anglosajona, la familia consuetudinaria. El derecho de estas culturas puede cambiar, claro, pero sus cambios se darán sobre las bases que las estructuran. Cambios en la cultura generarán cambios en su derecho. No obstante, estas transformaciones se harán a partir del legado que reciben los sujetos metrópolis, en el que están inmersos, y que los constituye. La relación orgánica entre cultura y derecho está implícita en esta perspectiva taxonómica. La primera es causa del segundo. El derecho no es cultura, es, más bien, su producto. El derecho de la metrópolis, por tanto, está destinado a girar sobre sus propias estructuras. La metrópolis, además, tiene historia. Su cultura y, por ende, su derecho se construyen a través de los siglos en un proceso lento de perfeccionamiento; su presente se entronca con el pasado y el futuro. Salvo una catástrofe cultural, el derecho de la metrópolis no será otra cosa que un conjunto de desplazamientos sobre los ejes que lo han sostenido desde su nacimiento.

En contraste, el tiempo del Sur global y el de la colonia es el del progreso. Su objetivo: el fin de la historia, esto es, el derecho de la metrópolis⁸⁴. Los medios a su disposición: los productos jurídicos creados por los verdaderos sistemas jurídicos, aquellos que son conjuntos normativos autónomos y originales. Estos productos les permitirán crear verdadero derecho, aquel que se diferencia claramente de la religión o la política. Estos productos les permitirán avanzar en su proceso de identificación con el derecho madre. La colonia no quiere ser una réplica menor del derecho madre: quiere identificarse con él.

En el último capítulo del libro examino las perspectivas teóricas que cuestionan la narrativa que crea el derecho comparado moderno. Las estructuras de pensamiento del derecho comparado dominan una parte importante de la imaginación jurídica y política moderna. No obstante, estas estructuras no gobiernan de manera absoluta la forma en que los modernos dan sentido a su experiencia. En sus márgenes, hay perspectivas teóricas que las cuestionan y que intentan articular horizontes normativos alternativos. Tres de estas perspectivas son las Third World Approaches to International Law (TWAIL)⁸⁵, los estudios poscoloniales del derecho⁸⁶ y el derecho comparado crítico⁸⁷. Cada uno de estos movimientos intelectuales persigue objetivos precisos distintos: el cuestionamiento a las dimensiones imperiales del derecho internacional, la crítica a las relaciones jurídicas neocoloniales o el cuestionamiento a los métodos y objetivos tradicionales del derecho comparado, por ejemplo. No obstante, los tres movimientos comparten algunos elementos que constituyen el objeto de análisis de este capítulo. El fin del aparte, por tanto, no es examinar todas las dimensiones, los argumentos y autores que componen cada una de estas perspectivas. Más bien, busca describir y analizar la manera como las tres interactúan con las estructuras de pensamiento del derecho comparado que fundamentan el derecho moderno. Estos movimientos intelectuales califican a estas estructuras de pensamiento como dominantes, las evalúan negativamente y pretenden reemplazarlas.

TWAIL, los estudios poscoloniales del derecho y el derecho comparado crítico no son escuelas de pensamiento monolíticas. Más bien, son movimientos que reúnen bajo una misma sombrilla crítica a un conjunto de autores que provienen de distintos horizontes teóricos, usan distintas metodologías y tienen distintos compromisos normativos precisos⁸⁸. Estos movimientos, sin embargo, tienen en común tres componentes: uno descriptivo, uno crítico y otro normativo. El primero reconoce como un hecho el que el derecho moderno se estructura alrededor de un modelo vertical que jerarquiza los sistemas jurídicos del globo⁸⁹. El segundo es la crítica a este modelo, un modelo que se considera injusto e injustificable⁹⁰. El tercero es la articulación de caminos normativos alternativos a este modelo vertical⁹¹. Ninguna de estas perspectivas ofrece una teoría normativa completa que pueda reemplazar al modelo dominante. Sin embargo, en áreas específicas, conflictos precisos y prácticas puntuales ofrecen opciones normativas que pueden ayudar a materializar los distintos conceptos de justicia con los que están comprometidos sus autores.

Los tres movimientos, por tanto, son oposicionales. Describen, analizan y evalúan a los modelos dominantes con el fin de impugnarlos y articular modelos emancipadores. Esto no quiere decir, claro, que haya un acuerdo entre sus miembros sobre cuáles son las características precisas del modelo vertical que presentan como su adversario teórico y político. No obstante, el punto de partida común es la existencia de un modelo hegemónico que debe ser criticado y reemplazado. En consecuencia, los tres modelos aceptan la idea de que hay colonias y metrópolis, un Norte y un Sur globales, un Occidente y un Oriente, que afecta negativamente la creación o aplicación del derecho internacional, constituye las relaciones entre los países con pasados o presentes imperiales o coloniales y estructura el derecho comparado: sus premisas y prácticas⁹².

En esta medida, mi objeto de estudio no serán las variadas interpretaciones que ofrecen estos movimientos sobre las subjetividades, geografías conceptuales y formas de concebir la historia que construye el derecho moderno. Estos movimientos intelectuales alternativos no han creado una macronarrativa unificada que contraste con la macronarrativa que ofrece el derecho comparado moderno dominante. En consecuencia, la estructura de mi análisis varía en este último capítulo. En los capítulos tres, cuatro y cinco describo y analizo los conceptos de sujeto, historia y espacio que construyen Montesquieu, Maine y David, Zweigert y Kötz. En este último capítulo examino las críticas que estos movimientos ofrecen a la macronarrativa. Más precisamente, en este capítulo examino el tipo de sujeto que articula y difunde las teorías críticas mismas; este es el sujeto que crea la contranarrativa que articulan estos tres movimientos intelectuales. El sujeto que emerge de la contranarrativa es el intelectual crítico, un tipo de sujeto definido por el espacio profesional que ocupa, su hibridez cultural y su posición política. Finalmente, describo el tipo de geografías conceptuales que estos sujetos habitan y las nociones de historia que construyen. En particular, describo y analizo la noción de disciplina como espacio de lucha que crea la contranarrativa y la idea de historias del derecho que entra en conflicto con la idea de una historia del derecho única o unitaria característica de la narrativa dominante del derecho comparado moderno.

Los bárbaros jurídicos surge a partir del entrecruzamiento de experiencias vitales y trabajo académico. Mis experiencias como un profesor de derecho que empezaba su carrera profesional en una universidad del Sur global, mis estudios de doctorado en una universidad estadounidense y mi trabajo como profesor visitante en algunas universidades del Norte global se entrelazan para motivar mi interés en cómo el derecho comparado moderno construye y se estructura alrededor de la oposición conceptual sujeto de derecho/bárbaro jurídico. En estas experiencias percibí de manera sencilla y cotidiana que había distintos tipos de sujetos de conocimiento jurídico, que estos sujetos no tenían todos el mismo valor y que estas subjetividades estaban definidas por una geografía conceptual y una forma de entender la historia del derecho que relacionaban espacios materiales y tradiciones con riqueza en la producción de conocimiento jurídico. Las experiencias que tuve en estos tres momentos de mi vida profesional me llevaron a pensar que debía reflexionar más formalmente sobre sus causas, características y efectos. Las preguntas e intuiciones que surgían como consecuencia de estas experiencias, me decía, debían ser afiladas, conectadas y respondidas. Estas experiencias no eran idiosincrásicas. Mis conversaciones con colegas del Sur global a lo largo de los años mostraban que eran comunes en las interacciones entre las academias jurídicas del Norte y el Sur globales.

Los bárbaros jurídicos, por tanto, continúa con las líneas de investigación abiertas en varias publicaciones anteriores⁹³. No obstante, el libro se concentra en un tema que solo había sido tocado parcialmente en tales textos: el derecho comparado. En las reflexiones que dieron lugar a esas publicaciones el derecho comparado aparecía de modo recurrente. Sin embargo, los objetos de estudio precisos de los escritos hacían que el papel que esta área del derecho desempeñaba en la geopolítica del conocimiento jurídico no fuera explorado lo suficiente. El libro intenta profundizar en esta línea de análisis. El objetivo del libro, por tanto, es hacer explícitas las maneras como el derecho comparado construye una parte central del derecho moderno y cómo esta parte está estructuralmente ligada con la construcción de subjetividades, geografías conceptuales y formas de pensar la historia que dominan la conciencia jurídica moderna. Las evaluaciones y construcciones normativas alternativas vendrán después. Comprender es una condición necesaria para transformar. La edición en inglés de Los bárbaros jurídicos será publicada por Cambridge University Press.

Notas

¹Paul W. Kahn, El análisis cultural del derecho (Barcelona: Gedisa, 2001), 124-125, 131-132, 137-143; y Paul W. Kahn, “Freedom, Autonomy and the Cultural Study of Law”. Yale Journal of Law and the Humanities 13, n.° 1 (2001).

²Kahn, El análisis cultural del derecho, 114.

³Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume One: Language (New Haven: Yale University Press, 1953); Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume Two: Mythical Thought (New Haven: Yale University Press, 1956); Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume Three: The Phenomenology of Knowledge (New Haven: Yale University Press, 1957); Paul W. Kahn, The Reign of Law: Marbury V. Madison and the Constitution of America (New Haven: Yale University Press, 1997), 34-41.

⁴La idea de verdad que promueve la ciencia, por ejemplo, puede influir o controvertir la idea de verdad del derecho. La relación entre sujeto y verdad que cada campo ofrece puede enfatizar en la distancia entre aquel y esta o en su interacción; puede defender la idea de objetividad o el carácter interpretativo de la verdad. La idea de sujeto de conocimiento que se tenga, por tanto, varía dependiendo de cuál sea el concepto de verdad que se acoja.

⁵Kahn, El análisis cultural del derecho, 165-170.

⁶Kahn, El análisis cultural del derecho, 58-91 (espacio y tiempo) y 106-117 (sujeto).

⁷Así, por ejemplo, en la cultura moderna e ilustrada el individuo se imagina como un agente autónomo y racional que es titular de una serie de derechos. Este sujeto jurídico, además, se localiza en una comunidad política que usualmente toma la forma de un Estado-nación. Este espacio y el sujeto que lo ocupa conciben generalmente la historia de una forma lineal: el pasado, el presente y el futuro están estrecha y causalmente ligados. No hay discontinuidades entre aquellos y este. La historia de los sujetos individuales que la concretan es una de progreso, de avance continuo hacia un final en donde se materializan los ideales que los guían, entre otros, igualdad y libertad. Véanse, por ejemplo: Ronald Dworkin, “Liberalism”, en Public and Prívate Morality, editado por Stuart Hampshire (Cambridge: Cambridge University Press, 1978), 113-143; y Ronald Dworkin, “Liberal Community”. California Law Review 77, n.° 3 (1989): https://doi.org/10.15779/Z38J721 (la traducción en español de esta obra se encuentra como: Ronald Dworkin, La comunidad liberal [Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 1996], 479-509). También pueden consultarse los capítulos tercero y cuarto de este libro sobre Maine y sobre David y Zweigert y Kötz.

⁸Kahn, El análisis cultural del derecho, 9, 15, 124-125; Paul W. Kahn, “Comparative Constitutionalism in a New Key”. Michigan Law Review 101, n.° 8 (2003): 2677; y Pierre Sclang, “The De-Differentiation Problem”. Cont. Phil Review 41 (2009).

⁹Charles Taylor, La ética de la autenticidad, traducido al español por Pablo Carbajosa Pérez (Barcelona: Paidós Ibérica Ediciones e Instituto de Ciencias de la Educación de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1994), 67-76. Véase también: Kahn, “Comparative Constitutionalism”, 2679 , sobre el derecho comparado, el “yo” y el “otro”.

¹⁰Kahn, The Reign of Law, 152-154.

¹¹Jaime Caicedo Turriago, “Los nukak: transformaciones socioculturales y articulación étnica en una situación regional”, en Encrucijadas de Colombia amerindia (Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología y Colcultura, 1993), 154-157; y François Correa, “Makú”, en Introducción a la Colombia amerindia, coordinado por François Correa y Ximena Pachón (Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología, 1987).

¹²Ibídem. Véanse también: Gustavo G. Politis, Nukak (Bogotá: Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas, SINCHI, 1996), 357-369; y Daniel Bonilla Maldonado, La constitución multicultural (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2006), 21-22 y 147-156.

¹³Véanse por ejemplo: Austin Sarat y Bryant G. Garth, “Studying How Law Matters: An Introduction”, en How Does Law Matter? (Evanston: Northwestern University Press, 1998); Austin Sarat, “Studying American Legal Culture: An Assessment of Survey Evidence”. Law & Society Review 11, n.° 3 (1977): 427-488; Austin Sarat, . The Law is All Over’: Power, Resistance and the Legal Consciousness of the Welfare Poor”. Yale Journal of Law and the Humanities 2, n.° 2 (1990): 343.

¹⁴Estas comunidades, por ejemplo, pueden imaginar de manera distinta la relación entre naturaleza y razón que está en la base del principio de separación de poderes. Así, el sujeto individual o colectivo se puede entender como un ser que tiende a abusar del poder continuamente o como uno que lo hace ocasional aunque inevitablemente. La interpretación que se defienda sobre este punto tiene consecuencias sobre la manera como se imaginan los productos jurídicos que la razón debe crear para evitar o neutralizar los abusos que los sujetos puedan cometer. El principio de separación de poderes podrá, por ejemplo, entenderse desde una perspectiva funcionalista o desde un punto de vista que permita la colaboración armónica de los poderes públicos. Para el primero, la distinción tajante entre las órbitas que competen a cada una de las ramas del poder público permitirá controlar tanto a los sujetos encarnados, que actúan en nombre de cada una de ellas, como al Estado, que se imagina como un sujeto autónomo antropomorfizado. Para el segundo, la distinción de funciones es compatible con el trabajo conjunto de las ramas del poder público; solo de esta forma se podrían cumplir al mismo tiempo los objetivos del Estado y contener la tendencia moderada hacia el abuso del poder que caracteriza a los sujetos individuales y al sujeto colectivo. Véanse: Kahn, “Comparative Constitutionalism”; José Fernández-Albertos, “Dividir lo indivisible: separación de poderes y soberanía popular en James Madison”. Revista de estudios políticos, n.° 128 (2005): 293-316, http://digital.csic.es/bitstream/10261/20727/1/REP128.011.pdf; y Carlos Santiago Nino, “Transition to Democracy, Corporatism, and Presidentialism with Special Reference to Latin America”, en Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World, editado por Douglas Greenberg, Stanley N. Katz, Melanie Beth Oliviero y Steven Wheatley (Oxford: Oxford University Press, 1993), 46-64.

¹⁵Véanse: Pierre Legrand, “The Impossibility of ‘Legal Transplants’”. Maastricht Journal of European and Comparative Law 4, n.° 2 (1997): https://doi.org/10.1177/1023263X9700400202; y Kahn, El análisis cultural del derecho, 143-150.

¹⁶James Tully, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity (Cambridge: Cambridge University Press, 1997), 62-70.

¹⁷En el derecho penal moderno, por ejemplo, el sujeto se considera responsable si causó un daño y actuó dolosa o negligentemente. En el derecho de la responsabilidad civil extracontractual, en ocasiones, se entiende que el sujeto es responsable si causó un daño, no importa si este no tuvo intención de causarlo o si no se desvió del estándar de conducta aceptado en su comunidad. La idea de responsabilidad objetiva, en consecuencia, entra en tensión con la idea de responsabilidad subjetiva y cuestiona la idea de obligación que va de la mano de la idea de sujeto autónomo y racional que constituye uno de los pilares del derecho moderno. El sujeto-agente, central en el derecho moderno, entra en tensión con lo que podríamos llamar el sujeto-acción de la responsabilidad civil extracontractual objetiva que también hace parte de esta forma de imaginar el mundo jurídico. Véase, por ejemplo: Jorge Santos Ballesteros, Responsabilidad civil. Tomo I: Parte general (Bogotá: Temis y Pontificia Universidad Javeriana, 2006), 25-26, 215-216, sobre la culpa en la responsabilidad civil. Véase también: Santiago Mir Puig, “Significado y alcance de la imputación objetiva en derecho penal”. Revista de ciencia penal y criminología, n.° 5 (2003): 1-19, sobre la evolución de la imputación en el derecho penal (objetiva, subjetiva y personal).

¹⁸Juan Jacobo Rousseau, El contrato social (Buenos Aires: Losada, 2003) 105-115; Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (París: Librairie de Charles Gosselin, 1835), Ernst Kantorowicz, Los dos cuerpos del Rey (Madrid: Alianza, 1985), 294 en adelante. Véase también: Philipp Jeandrée, “A Perfect Model of the Great King. On the Relationship between the Image of Sovereignty and the Legitimacy of Social Order in Modern Political Thought”. Zeitschrift für Bildkritik 11, n.° 2 (2011): 68-84, 69-70, 82, https://rheinsprung11.unibas.ch/fileadmin/documents/Edition_PDF/Ausgabe02/thema_jeandree.pdf.

¹⁹Véanse, por ejemplo: Jean Roels, La Notion de representation chez les revolutionnaires francais (París: Nauwelaerts, 1965), 153 en adelante; y Guillaume Bacot, Carré de malberg et Vorigine de la distinction (París: CNRS Editions, 2001). Véase también: Ramón Maíz Suárez, “Los dos cuerpos del soberano: El problema de la soberanía nacional y la soberanía popular en la Revolución francesa”. Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional, n.° 1 (1998): 167-202.

²⁰Véanse, por ejemplo: Herbert L. A. Hart, El concepto del Derecho (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961); Herbert L. A. Hart, Obligación jurídica y obligación moral (Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Filosóficas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1977); Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del estado (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1945); y Georg von Wright, Norms and action (Londres: Routledge y Keegan Paul, 1963).

²¹Quisiera enfatizar en que en el libro utilizo las palabras “derecho comparado” para nombrar no solo el discurso y las prácticas de un área particular del derecho. Entiendo por “derecho comparado” una aproximación particular al estudio de los fenómenos jurídicos, una forma particular de pensar en el derecho en donde se privilegia el contraste, las diferencias y las similitudes para comprender, justificar, explicar o solucionar los problemas jurídicos y políticos. Esta aproximación al estudio del derecho fue utilizada, como se verá en los capítulos que componen a este libro, por autores con intereses académicos y políticos tan disímiles como Montesquieu, Maine y David. Los dos primeros autores hicieron uso de esta forma de examinar los fenómenos jurídicos sin entender que hacían parte de una subdisciplina jurídica. Solo en el siglo XX, con autores como David y Zweigert y Kötz, esta aproximación al estudio del discurso y las prácticas jurídicas llegó a interpretarse como un área específica dentro del derecho. La relevancia que tienen los estudios comparados del derecho en la construcción de los sujetos de derecho modernos contrasta con la poca importancia histórica que han tenido el método y la disciplina en la academia jurídica. Las clases de derecho comparado no han estado nunca en el centro de los currículos de las facultades de Derecho, el número de profesores que lo tienen como objeto de estudio no es alto, su posición política en la academia es menor y las discusiones sobre el método y la teoría del derecho comparado, escasas. El sentimiento de marginalidad de los comparativistas es bien conocido y ampliamente compartido por sus representantes. No obstante, paradójicamente, algunas de las ideas centrales de este campo de estudio han cumplido un papel clave en la construcción de nuestras identidades (jurídicas) individuales y colectivas (sobre este tema, véase el capítulo segundo de este libro). En consecuencia, si queremos entender quiénes somos como sujetos de derecho modernos debemos comprender aspectos centrales de los estudios comparados del derecho y del derecho comparado. Véanse: Günter Frankenberg, “Critical Comparisons. Re-thinking Comparative Law”. Harvard International Law Journal 26, (1985): 416-425, sección sobre el complejo de Cenicienta; Pier Giuseppe Monateri, “‘Everybody’s Talking’: The Future of Comparative Law”. Hastings International and Comparative Law Review 21, n.° 4 (1998): 826-827; Daniel Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism of the Global South (Cambridge: Cambridge University Press, 2013), 24-25; y Kahn, “Comparative Constitutionalism”, 2677.

²²Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism; también Monateri, “‘Everybody’s Talking’”; y Kahn, El análisis cultural del derecho, 160-165.

²³Véase: Teemu Ruskola, “Where is Asia? When is Asia? Theorizing Comparative Law and International Law”. University of California Davis Law Review 44, (2011): 881-885.