La justificación de la decisión judicial

Parte II

La justificación interna

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La justificación interna

3.1. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE UN MODELO

Asumamos que una decisión judicial no está justificada si la norma individual que aquella instituye (Tizio debe ser sancionado con S, debe resarcir el daño D, etc.) no se obtiene deductivamente de una norma general y de la descripción verídica de hechos relevantes1.

Es una asunción que se encuentra en el ordenamiento jurídico italiano. Pertenece a la tradición de la civilización jurídica a la que pertenece tal ordenamiento, al menos a partir de la Ilustración jurídica. Es el modelo de Beccaria, aunque necesite las integraciones mencionadas anteriormente. Concentrémonos ahora en la JI.

¿Cuáles son las principales ventajas de una justificación deductiva de la decisión judicial tal y como es configurada por el modelo del silogismo?

En primer lugar, la claridad y el rigor lógico. Si la motivación de la sentencia se estructura como un silogismo, su forma lógica será clara y se podrá examinar fácilmente el contenido, juzgando la pertinencia, la fundamentación, la no contradicción y todo lo que sea necesario. En definitiva, sirve para aclarar cuáles son las premisas, las conclusiones, las reglas de inferencia, etc., para valorar la corrección y la bondad de los argumentos utilizados2. La controlabilidad de las decisiones es función de su claridad. Y su forma, además de clara, será rigurosa si respeta el requisito de la corrección deductiva.

Una ventaja menos evidente, pero igualmente importante, si no más importante, es la igualdad en la aplicación del derecho. Si el derecho es aplicado deductivamente, entonces es aplicado de manera igual, respetando los principios fundamentales de los ordenamientos jurídicos3. Es un principio difícilmente atacable que los casos iguales deben ser tratados igualmente y los casos diferentes de manera diferente. Pues bien, el silogismo requiere hacer precisamente esto: si es verdad que todos los homicidios deben ser sancionados con S, y Tizio es un homicida, no se ve por qué razón Tizio no debe ser sancionado con S. A menos que se recurra a otras circunstancias (como la legítima defensa) que deben ser mencionadas en las premisas, no sancionar a Tizio sería una aplicación —no solo incorrecta, sino también— desigual del derecho. ¿Por qué los otros homicidios deberían ser sancionados y no el de Tizio (o viceversa)? Y lo mismo se puede decir con los daños en el ámbito civil o sobre cualquier otro supuesto de hecho.

Cuando las premisas mayores de los silogismos son de origen legislativo, el modelo permite respetar el principio de separación de poderes. Es una banalidad, pero no por ello es inútil recordar que, en un Estado de Derecho, el juez no crea derecho ex novo, sino que aplica normas. Al juez no le está permitido crear normas generales y abstractas. Las únicas normas que legítimamente son producidas por los jueces son aquellas individuales y concretas relativas a los casos que les plantean: Tizio debe ser castigado con S. Es verdad que la actividad que deben desarrollar los jueces hoy es, en varios aspectos, más compleja de aquella que pensaba Montesquieu configurando al juez como “boca de la ley”4. En efecto, el juez contemporáneo debe tener en cuenta también los textos constitucionales, el derecho europeo en el ámbito de la Unión Europea, varias fuentes de derecho supranacional e internacional, por no mencionar posibles precedentes a los que se debe conformar. Pero a quien le importa la separación de poderes tiene presente el núcleo esencial del modelo de Beccaria: la idea de un juez que no puede erigirse en árbitro indiscutible del contenido del derecho. Es necesario modificar parcialmente el discurso para los ordenamientos del common law, pero los jueces de tales ordenamientos también están sometidos a límites, tanto en términos legislativos como por precedentes vinculantes. También el juez del common law puede y debe decidir según un modelo silogístico, empleando como premisa mayor la ratio decidendi de un precedente judicial vinculante y pertinente al caso según como haya sido reconstruido en la premisa menor.

De este modo, se comprende como una ventaja del modelo es su capacidad para poner bajo control la discrecionalidad decisoria de los jueces. Ciertamente, los jueces no se encuentran las premisas ya formuladas, ni siquiera aquellas jurídicas. Los jueces deben establecerlas a partir del conjunto de los textos y materiales jurídicos relevantes para el caso. Deben, por tanto, interpretar las disposiciones relevantes y obtener de aquellas la norma aplicable al caso. Pero si esto se hace de manera correcta, y el juez está obligado a aplicar deductivamente el resultado, entonces su discrecionalidad decisoria es, sin lugar a duda, inferior a aquella preocupante situación denunciada por Beccaria y por la Ilustración jurídica. Nuevamente, el problema se plantea sobre todo en sede penal, pero no solo en aquella, al menos si queremos respetar la separación de poderes y los principios del estado de derecho5.

Sin embargo, es necesario señalar que el modelo del silogismo tiene algunas desventajas. Ya hemos presentado algunas críticas, señalando que su objetivo es diferente del silogismo como modelo prescriptivo. Aquí mostraremos brevemente algunas objeciones más apropiadas. A continuación, hablaremos de algunas dificultades lógicas.

Un genuino problema del modelo es que oscurece otras operaciones inferenciales que gobiernan la decisión. El silogismo de Beccaria debe ser ampliado teniendo en cuenta, además de la JI, la JE. Sin embargo, evidentemente, para cada argumento que se pretenda ofrecer para la justificación externa de las premisas del silogismo, es posible preguntarse, nuevamente, qué justifica tales puntos de partida. ¿Qué justifica las premisas de los argumentos que pretenden justificar las premisas del silogismo? ¿Otros argumentos que tienen como conclusión dichas premisas? Pero, entonces, ¿qué justifica tales premisas? Y así podríamos continuar indefinidamente en un regreso al infinito. De algún sitio tenemos que partir, pero es difícil decir de dónde.

Entre las operaciones inferenciales llevadas a cabo por los jueces contemporaneos se encuentra la así llamada ponderación (o balanceo) de principios, especialmente de aquellos constitucionales cuando se encuentran en conflicto en relación con un caso (por ejemplo, entre el derecho a la salud y el derecho al trabajo). El modelo del silogismo judicial no da cuenta de operaciones como estas, aunque el resultado de la ponderación puede siempre reconstruirse como una norma relevante que permite subsumir un caso en tal norma. De este modo, se podría posteriormente identificar una norma relevante para una aplicación deductiva del derecho. Lo mismo se podría decir en el ámbito del razonamiento práctico que en ocasiones llevan a cabo los jueces cuando deben identificar los medios mejores, más idóneos o más económicos para la consecución de determinados fines preestablecidos. A veces sucede que el derecho, tanto de rango constitucional como legislativo, establece fines a perseguir mediante los medios más eficaces, más idóneos, más económicos. Y sucede que, en las controversias concretas, los jueces se encuentren en la obligación de tener que establecer cuáles son tales medios. En dichas ocasiones, el juez —y antes que él, las partes del proceso— tendrá que llevar a cabo un razonamiento práctico dirigido a individualizar tales medios. El modelo del silogismo directamente ignora tales operaciones, y no está en absoluto claro que pueda dar cuenta de ellas, aunque siempre se puede poner en forma deductiva una decisión, identificando una premisa mayor bajo la que subsumir el caso.

Es posible afirmar que el modelo de Beccaria es, al mismo tiempo, demasiado débil y demasiado fuerte por diferentes razones. Es demasiado débil porque no da cuenta de la justificación de las premisas. Es demasiado fuerte porque requiere reconstruir como deductivas argumentaciones que no lo son. Esto es lo que sucede cuando se seleccionan discrecionalmente los medios para un determinado fin, pero también cuando se lleva a cabo una ponderación de principios. En cualquier caso, también sucede en todas aquellas ocasiones en las que una de las premisas es lo suficientemente incierta como para que su reconstrucción en forma deductiva confunda más que aclare. De hecho, siempre es posible reformular un argumento en forma deductiva. Ahora bien, cuando tal argumento no tiene una base deductiva, es legítimo preguntarse qué sentido tiene presentarlo de tal manera.

Además, una operación crucial para la decisión del juez es la calificación jurídica de los hechos. Se trata del proceso en el que los hechos acaecidos son “traducidos” en términos jurídicos. Las acciones de Tizio que han causado la muerte de Caio son descritas como “homicidio”. El efecto dañino sufrido por Caio a causa de la conducta de Tizio es descrito como “daño injusto”. Sin embargo, no se trata de una mera descripción de hechos. No se cumple una simple indagación empírica, dado que el conjunto de los eventos en cuestión debe ser entendido y encuadrado en términos jurídicos. El problema es que el silogismo oscurece estas operaciones. Es más, distingue muy netamente las premisas: la premisa mayor normativa y la menor fáctica. En realidad, la premisa menor no pretende representar exactamente un hecho bruto, sino un hecho calificado jurídicamente6.

Hay al menos dos maneras de enriquecer ulteriormente el modelo para dar cuenta de la calificación jurídica de los hechos. Una es añadir una tercera premisa: además de la premisa mayor normativa y la premisa menor fáctica, se añade una premisa “calificatoria” que indica que los hechos brutos representados en la premisa menor deben ser calificados jurídicamente. Otro modo de dar cuenta de la calificación jurídica es decir que la JE de los hechos no incluye solo la argumentación probatoria, sino también el proceso de calificación jurídica de los hechos probados. Consideramos que esta segunda vía es preferible en la medida en que mantiene la elegancia y la simplicidad del modelo de dos premisas de Beccaria.

En relación a los hechos, es necesario señalar un aspecto más. El modelo del silogismo judicial presenta primero la premisa mayor y luego la premisa menor. Sin embargo, la motivación de las decisiones judiciales normalmente inicia por las cuestiones de hecho para luego continuar con aquellas jurídicas. ¿El orden de las premisas marca alguna diferencia? ¿Por qué las motivaciones judiciales empiezan por los hechos y no por el derecho? La respuesta a esta segunda pregunta es simple: empiezan por los hechos porque sin una representación de los hechos del caso no se sabría qué norma debería ser aplicada. Ciertamente, como ya hemos dicho, se trata de hechos que son calificados jurídicamente. Por tanto, una determinada configuración normativa está presente desde el comienzo7. Ahora bien, no tendría ningún sentido comenzar con una norma jurídica a aplicar a hechos que aún no se conocen.

Sin embargo, la respuesta a la primera pregunta planteada es negativa: el orden de las premisas no marca ninguna diferencia desde el punto de vista lógico. Decir que Tizio es un homicida y luego que todos los homicidios deben ser castigados con S, o bien que todos los homicidios deben ser castigados con S y luego que Tizio es un homicida, no marca ninguna diferencia en relación con la conclusión que se sigue inferencialmente. En el modelo normalmente se comienza con la premisa mayor, mientras que en las motivaciones judiciales es más frecuente partir de los hechos, pero no hay ninguna diferencia lógica. Si acaso hay una diferencia, es cognitiva en la medida en que en el caso concreto es necesario partir de los hechos, mientras que cuando se razona en abstracto los hechos son menos importantes.

3.2. DEDUCCIONES, FALACIAS Y PROBLEMAS DECISORIOS

Hemos dicho que —por razones de claridad y controlabilidad, de igualdad en la aplicación del derecho y de reducción de la discrecionalidad jurídica— es bueno que la JI sea estructurada deductivamente. Una decisión que no respete el criterio deductivo incurre en una falacia formal.

Las falacias son errores de razonamiento8. Llamamos “formales” a aquellas falacias que consisten en la violación de los criterios del razonamiento deductivamente correcto. Llamamos “materiales” a aquellas falacias que consisten en considerar como fuerte un argumento débil (o viceversa). Comparemos esta variación del razonamiento (4):

(4bis)

Todos los daños injustos deben ser resarcidos /

D es un daño injusto //

D no debe ser resarcido.

La conclusión es deductivamente incorrecta: el razonamiento contiene una falacia formal, además de ser erróneo desde el punto de vista de la igualdad de trato. En realidad, es difícil encontrar errores tan grandes en una sentencia o en actos de las partes del proceso. Pero si este tipo de errores no se cometen en la mayoría de los casos es precisamente porque tenemos capacidades deductivas para hacer inferencias de manera correcta.

¡Pero no debemos tener demasiada confianza en las deducciones! Hemos insistido, y debemos volver a hacerlo, en las condiciones de corrección de las premisas. En una deducción, la conclusión no puede ser falsa si las premisas son verdaderas. Comparemos estas dos inferencias:

(1)

Todos los hombres son mortales /

Sócrates es un hombre //

Sócrates es mortal.

(1bis)

Todos los hombres vuelan /

Sócrates es un hombre //

Sócrates vuela.

La estructura lógica es la misma, pero el valor de las dos inferencias es muy diferente. En (1bis), del mismo modo que en (1), tenemos una conclusión lógicamente inatacable, pero en (1bis) tenemos una conclusión falsa en la medida en que es falsa la premisa mayor. Este es el límite de la deducción: transmite a las conclusiones la verdad de las premisas, pero no puede arreglar una premisa falsa9. La corrección de las premisas es cosa diferente respecto de la corrección de la inferencia. Por tanto, deben presentarse argumentos para justificar la asunción de determinadas premisas en lugar de otras.

Hay además un problema estrictamente lógico discutido desde hace tiempo en la literatura. Si volvemos a fijarnos en (1) y (2) fácilmente nos damos cuenta que son inferencias constituidas por enunciados descriptivos, susceptibles de verdad y falsedad10. La definición de deducción comentada hace poco es válida para las inferencias constituidas de enunciados como los anteriores. Ahora bien, si nos fijamos las inferencias (3) y (4) nos daremos cuenta de que no todos sus enunciados son descriptivos: únicamente las premisas menores de (3) y (4) son descriptivas, pero las premisas mayores y las conclusiones son prescriptivas en la medida en que nos dicen —no cómo es, sino— cómo debe ser el mundo. La premisa mayor de (3) no dice que todos los homicidios son sancionados con S, sino que deben serlo. Pues bien, los enunciados prescriptivos no tienen valores de verdad, sino otros valores como validez e invalidez, o justicia e injusticia.

Ahora bien, si la definición de deducción se aplica únicamente a enunciados verdaderos o falsos, ¿cómo podemos aplicarla a inferencias que tienen enunciados que no son ni verdaderos ni falsos? Algunos autores han negado radicalmente que la lógica se pueda aplicar a inferencias de tipo práctico o normativo, es decir, enunciados cuyas premisas son enunciados prescriptivos. Otros autores han formulado un dilema: o no hay relaciones lógicas entre normas, o la lógica tiene un campo de aplicación más amplia que el de la verdad y la falsedad11.

Este dilema admite, no obstante, diferentes salidas: una es decir que las inferencias como (3) y (4) deben ser interpretadas como inferencias descriptivas donde la premisa mayor de (3) significa que “hay una norma según la cual…”. De este modo, la descripción realizada en las premisas mayores de inferencias como estas sería una descripción de una norma, y no simples hechos. De esta forma, también los enunciados de inferencias como (3) tendrían valores de verdad y falsedad12. De este modo, una inferencia como (3bis) sería ciertamente deductiva, pero tendría una premisa mayor falsa si se refiere al ordenamiento jurídico italiano:

(3bis)

Todos los adúlteros deben ser lapidados /

Tizio es un adultero //

Tizio debe ser lapidado.

Se podría decir que esta inferencia es lógicamente correcta en la medida en que sus enunciados serían descriptivos y hay una relación deductiva: en relación a la premisa mayor, es verdad que, en el ordenamiento jurídico de referencia, está prescrita la lapidación para los adúlteros; en relación a la premisa menor, es verdad que Tizio es un adúltero; y en relación a la conclusión, es verdad que Tizio debe ser sancionado de tal modo. No obstante, tanto la premisa mayor como la conclusión son en realidad falsas, al menos si se refieren al ordenamiento jurídico italiano.

Una segunda salida al dilema consiste en elaborar de manera distinta el criterio deductivo, reformulándolo de manera tal que se refiera —ya no a enunciados verdaderos o falsos, sino— a enunciados correctos o incorrectos. De esta forma, se asume que el campo de aplicación de la lógica es más amplio que aquel de la verdad y falsedad, cubriendo la validez y la invalidez, la justicia y la injusticia, etc. De este modo, también las inferencias normativas quedarían incluidas sin necesidad de entenderlas como inferencias con premisas mayores y conclusiones descriptivas de normas.

Por último, es necesario señalar un serio problema del modelo deductivo cuando es aplicado a las decisiones colegiadas. ¿Qué procedimiento decisorio debe ser seguido cuando el juez es colegiado y las premisas de la decisión son múltiples? Tomemos un caso de daño, suponiendo que tenga que decidirse por un tribunal de tres jueces. Supongamos también que hay consenso en asumir como premisa normativa que la responsabilidad depende de que haya causalidad y negligencia. ¿Cuál es la decisión correcta si 2 jueces de los 3 piensan que en el caso concreto ha habido causalidad y, al mismo tiempo, otros 2 jueces de 3 piensan que ha habido negligencia?

Una simple matriz, como la que aparece más abajo, muestra que, si la mayoría de los votos se calcula sobre cada una de las premisas, entonces habrá mayoría sobre cada una de las premisas y se tendría que considerar correcto inferir la responsabilidad del demandado, precisamente porque hay mayoría tanto sobre la causalidad como sobre la negligencia. Ahora bien, si la mayoría se calcula sobre las conclusiones, se muestra que no debe inferirse la responsabilidad del demandado, dado que 2 de los 3 jueces no consideran satisfechas ambas condiciones. Por tanto, concluirán que no hay responsabilidad.

Si se votan las premisas del silogismo, la conclusión que se deriva lógicamente es desfavorable para el demandado. Si se votan las conclusiones, la solución le sería favorable. Se sigue un dilema decisorio no precisamente sencillo13.

No se trata de un caso solo teórico. Consideremos lo que exige el artículo 527 c. 2 del Código de Procedimiento Penal (sobre la deliberación colegiada). Además, el espíritu de este artículo es garantista:

Todos los jueces enuncian las razones de sus opiniones y votan sobre cada cuestión independientemente de cuál haya sido el voto expresado en el resto de cuestiones. El presidente del tribunal recopilará los votos, comenzando por el juez con menor antigüedad de servicio y vota el último. En los juicios frente a la Corte di Assise* votan en primer lugar los jueces populares, comenzando por el más joven.

Estamos en el contexto de la argumentación de los jueces en sede decisoria, donde cada uno enuncia las razones de la propia opinión. El problema es que cada uno vota “sobre cada cuestión independientemente de cuál haya sido el voto expresado en el resto de cuestiones”. De este modo, incluso quien se ha expresado negativamente sobre la primera cuestión debe en cualquier caso expresarse sobre las otras, dándose la situación del juez 2 de la anterior matriz. La situación se agrava en el ámbito penal donde tal artículo es entendido desde el punto de vista garantista; en particular, con base en la idea de que hacer votar a cada juez sobre cada cuestión es una garantía para el imputado frente a la opacidad de un único voto sobre la decisión final. Ahora bien, si se vota sobre cada cuestión, y se calcula la mayoría sobre cada una de las premisas, podría suceder que los jueces que lo consideren responsable sean minoría.

Se podría señalar que, en la práctica, esta paradoja es superada por vía normativa: será una norma jurídica la que establezca si vale el criterio de la mayoría con relación a cada aspecto individual de la imputación o bien en relación a la imputación en su conjunto. Más allá de cuál sea la solución adoptada por el legislador, el colegio de juzgadores siempre sabrá qué decisión se sigue. Pero desde el punto de vista teórico, el problema permanece, mostrando como las intenciones garantistas del legislador pueden resultar frustradas si se ignora la lógica de los procesos decisorios.

1 Bulygin, 1995a, pp. 7 y ss. Cfr. Alchourrón, 1996, pp. 332-333 y Sartor, 2005, pp. 393 y ss.

2 Moreso, 2005, p. 16.

3 Velluzzi, 2014, p. 696. Cfr. Gianformaggio, 1995 y 2008. Véase también Pastore, 2006, p. 364.

4 Montesquieu, 1748, p. 331, trad. it. (libro XI, cap. VI): “los jueces de la nación, según hemos dicho ya, no son otra cosa que los labios que pronuncian las palabras de la ley, o seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza, ni su rigor”.

5 Alchourrón y Bulygin, 1971, p. 224, trad. it. [ed. esp. 247]: “la antigua doctrina según la cual los jueces aplican el derecho, pero no crean derecho, contiene un núcleo de verdad; se la puede formular diciendo: si las decisiones de los jueces han de ser justificadas racionalmente, el fundamento de la sentencia no puede ser creado por el juez; el juez ‘aplica’, pero no crea esas razones”.

6 Sobre esta conexión entre hecho y derecho han insistido algunas posiciones de la hermenéutica jurídica que rechazan o reconfiguran el modelo del silogismo. Véase Zaccaria, 2012, pp. 152 y ss. Cfr. Canale, 2013, pp. 328-330 y los escritos recogidos en Carlizzi y Omaggio, 2016.

7 Cfr. Zaccaria, 2012, pp. 128-129 sobre la “pre-comprensión”.

8 En ocasiones son definidas de manera más estricta: aquellos errores que no son inmediatamente reconocibles. Aquí usamos una acepción amplia. Cfr. Iacona, 2010, pp. 107 y ss.; Atienza, 2006, pp. 105-107 trad. it. [ed. esp. 106-108] y Rescher, 1964, pp. 68 y ss. Véase también Cevolani y Crupi, 2017, sobre la literatura psicológica en materia de razonamiento judicial, biases y errores cognitivos.

9 No obstante, pueden surgir algunas complicaciones lógicas, como el hecho de que se podría seguir una conclusión verdadera a partir de un conjunto de premisas que incluye al menos una falsa. Por ejemplo: Todos los caballos respiran / Sócrates es un caballo // Sócrates respira. La única combinación deductivamente prohibida es aquella de un argumento con premisas verdaderas y conclusión falsa.

10 En la literatura se habla de inferencias cognitivas o teóricas, en contraste con las inferencias prácticas.

11 Este es el así llamado dilema de Jørgensen, por el nombre del lógico danés que lo formuló. Cfr. Guastini, 2004, pp. 112-117; Conte, 1989, pp. 5-6; 1995, pp. 349-354, 427-501; 2001, pp. 633-647, pp. 710-721, pp. 830-836. Véase también la recopilación de Lorini, 2003.

12 Con el problema ya señalado por Kelsen, 1934, pp. 108-109 trad. it. [trad. esp. 93-94]. Para la producción de una norma jurídica individual, no es necesaria una inferencia, sino un acto de una autoridad judicial competente. La conclusión de (3), por ejemplo, no se da como una norma jurídica hasta que una autoridad no decida en ese sentido. Si decidiese no sancionar a Tizio, ese sería el derecho susceptible de ser descrito (aunque sea un derecho criticable por su diversidad respecto a aquello requerido por las premisas).

13 Cfr. Kornhauser y Sager, 1993; List y Pettit, 2011, pp. 42-58; Ekins, 2012, p. 67. Una de las cuestiones es comprender el sentido de la deliberación colegiada: un argumento en favor del recuento de los votos sobre las premisas es que el recuento sobre los votos de las conclusiones equivale al juicio de varios jueces monocráticos juntos. Sin embargo, el sentido de la colegialidad podría estar en la argumentación del órgano que precede a la deliberación.

* N. del T: la Corte di Assise es una corte mixta compuesta por dos jueces de carrera y seis jueces populares.