Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen

2. Beispiel Prospektrecht

20

Wirtschaftsprüfer sind regelmäßig als Berater bei der Konzeption von Wertpapieremissionen und/oder in die Abfassung von in diesem Zusammenhang erforderlichen Wertpapier- oder anderen Prospekten eingebunden. Sie werden zudem als Prospektgutachter tätig. Und schließlich sind geprüfte Jahresabschlüsse und ggf. Bestätigungsvermerke notwendige Prospektbestandteile. Diese Tätigkeiten erfordern u.a. fundierte Kenntnisse des Prospektrechts betreffend Verfahren, inhaltlichen Anforderungen etc. einschließlich der dazu ergangenen Rechtsprechung zur Prospekthaftung.

Sowohl die Prüfungstätigkeit wie die Beratungstätigkeit eines Wirtschaftsprüfers beruht in weiten Teilen also auf Rechtsanwendung, sei es die rechtliche Beurteilung bereits abgeschlossener Vorgänge oder die rechtliche Gestaltungsberatung.

Anmerkungen

[1]

Welche z.T. auch versteckten Risiken im Konzernrecht lauern und wie wichtig im Beratungsgeschäft eine präzise, abschließende Ausgestaltung des Beratervertrages ist, zeigt das Beispiel der Sanierungsberatung eines ehem. großen Handelskonzerns durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Urteil des OLG Frankfurt/M. vom 17.1.2018 – 4 U 4/17, ZIP 2018, 488.

[2]

Der Referenzrahmen formuliert etwas unglücklich: „Vertiefte Kenntnisse setzen über das Gesetzesrecht hinaus die Kenntnis der – v.a. höchstrichterlichen – Rechtsprechung und des Meinungsstandes im rechtswissenschaftlichen Schrifttum voraus“. Gesetzesrecht und Rechtsprechung wie auch das wissenschaftliche Schrifttum stehen nach Art. 20 Abs. 3 GG aber in keinem Verhältnis der Komplementarität oder gar des Gegensatzes. „Recht“ ist nicht in erster Linie der Buchstabe des Gesetzes, sondern sein (durch Auslegung ermittelter) Bedeutungsgehalt. „Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?“ (Hl. Augustinus v. Hippo, De civitate dei, IV, 4, 1; in Übersetzung durch Papst Benedikt XVI in seiner Rede vor dem Deutschen Bundestag am 22.9.2011: „Nimm das Recht weg – was ist dann ein Staat noch anderes als eine große Räuberbande“.

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts

Volker Mayer

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts
und des Handelsrechts

A.Grundsätze21 – 74

I.Verpflichtungselement Willenserklärung25, 26

II.Abschlusstechnik („Der Vertragsschluss“)27 – 67

1.Besonderheiten beim Vertragsschluss28 – 32

a)Handelsverkehr29 – 31

b)Kaufmännisches Bestätigungsschreiben32

2.Stellvertretung33 – 41

a)Allgemeines33, 34

b)Offenkundigkeitsgrundsatz35

c)Vertretungsmacht nach BGB36

d)Vertretungsmacht nach HGB: Prokura, Handlungsvollmacht37

e)Grenzen jeder Vertretungsmacht38

f)Widerruf der Vollmacht39

g)Duldungs- und Anscheinsvollmacht40

h)Vollmacht und Publizität des Handelsregisters41

3.Prüfungsschema zum Vertragsschluss42

4.Geschäftsfähigkeit43 – 52

a)Geschäftsunfähigkeit44

b)Beschränkte Geschäftsfähigkeit45 – 52

5.Zustandekommen von AGB-Verträgen53 – 60

a)Bedeutung, Begriff und Abgrenzung zum Individualvertrag54

b)Einbeziehung von AGB55

c)Inhaltskontrolle56

d)Nichtigkeit von Klauseln57

e)Besonderheiten kollidierender AGB; einseitiger Eigentumsvorbehalt58

f)Besonderheiten des kaufmännischen Bestätigungsschreibens59

g)Besonderheiten im Transportrecht, E-Commerce und Versicherungsrecht60

6.Verbraucherverträge61 – 67

a)Verbraucherbegriff62

b)Verbraucherverträge und besondere Vertriebsformen63

c)Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen64 – 66

d)Beispiele67

III.Schuldverhältnisse68, 69

IV.Prüfungsschema zu Ansprüchen aus vertraglichen Schuldverhältnissen70

V.Kleine juristische Arbeitstechnik71 – 74

B.Austauschschuldverhältnisse75 – 159

I.Kauf76 – 124

1.Kaufobjekte77

2.Hauptpflichten78, 79

3.Nebenleistungspflichten80

4.Unterscheidung81

5.Schutzpflichten82 – 84

6.Culpa in Contrahendo85

7.Prüfungsschema zum Schadensersatz neben der Leistung, § 280 Abs. 1 (culpa in contrahendo oder Nebenpflichtverletzung)86

8.Rechtsfolgen87

9.Sachmängelhaftung beim Kauf88

10.Nacherfüllungsverlangen89 – 91

a)Wahlrecht des Käufers90

b)Weiterveräußerte Sache91

11.Sachmangel92

12.Gefahrübergang93

13.Besonderheiten beim Verbrauchsgüterkauf94

14.Haftung für Rechtsmängel95

15.Rechte des Käufers bei Mängeln96

16.Minderung97

17.Rücktritt98

18.Prüfungsschema zu Forderungsrechten nach Rücktritt99

19.Schadensersatz100

20.Prüfungschema zum Schadensersatz wegen Mangelschäden, § 437 Nr. 3 (Kauf) bzw. § 634 Nr. 4 (Werkvertrag)101

21.Arten des Schadensersatzes102

22.Besonderheiten des Gewährleistungsrechts103

23.Ausschlussgründe der Mängelansprüche104

24.Ausschlussfristen der Mängelansprüche, Verjährung105

25.Nicht leistungsbezogene Schadensersatzansprüche106 – 108

a)Konkurrenzen107

b)Verschulden108

26.Prüfungsschema zu Schadensersatz neben der Leistung wegen Mangelfolgeschäden beim Kauf- und Werkvertrag, § 437 Nr. 3 bzw. § 634 Nr. 4 mit § 280 Abs. 1109

27.Allgemeines Leistungsstörungsrecht: Unmöglichkeit, Verzug110

28.Unmöglichkeit der Leistung111 – 115

a)Abgrenzung zur Geschäftsgrundlage112

b)Gegenleistungsgefahr113, 114

c)Ergänzend: Rücktritt bei Unmöglichkeit115

29.Verzug des Schuldners116

30.Voraussetzungen des Verzugs117 – 120

a)Besondere Tatbestände119

b)Verschulden120

31.Verzugsfolgen121

32.Besondere Rechtsfolgen, Fixgeschäfte122 – 124

II.Sonderformen des Kaufs125 – 144

1.Vorvertragliches Schuldverhältnis126 – 129

2.Vorkauf130

3.Eigentumsvorbehaltskauf131 – 134

a)Vereinbarung131

b)Wirkung132

c)Ausübung133

d)Prüfungsschema zum Eigentumsvorbehalt134

4.Handelskauf135

5.Gewährleistungsrecht beim beiderseitigen Handelskauf136

6.Unternehmenskauf – Asset und Share Deal, Haftung137 – 143

a)Unternehmenskauf als Asset Deal138

b)Unternehmenskauf als Share Deal139

c)Gewährleistung140

d)Vertragsgestaltung141

e)Haftung bei Firmenfortführung (§ 25 HGB)142, 143

7.Factoring und Forfaitierung144

III.Tausch und Inzahlungnahme145, 146

1.Rechtsnatur145

2.Inzahlungnahme gebrauchter Sachen146

IV.Schenkung147 – 159

1.Schenkungstatbestände148

2.Abgrenzungsfragen149 – 155

a)Vorweggenommene Erbfolge150

b)Belohnende „Schenkung“151

c)Schenkung unter Auflage152

d)Bedingte Schenkung153

e)Zweckschenkung154

f)Gemischte Schenkung155

3.Verpflichtung und Haftung des Schenkers156

4.Schenkung auf den Todesfall157 – 159

a)Vollzug unter Lebenden158

b)Vollzug durch Zuwendung eines Forderungsrechts (§ 331)159

C.Überlassungsschuldverhältnisse160 – 206

I.Miete165 – 187

1.Vertragspflichten des Vermieters169 – 171

a)Hauptpflicht169

b)Nebenleistungspflichten170

c)Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte171

2.Pflichten des Mieters172 – 176

a)Hauptpflicht172

b)Obhutspflichten173 – 175

c)Gesamtschuld176

3.Gefahrtragung und Mängelhaftung177 – 179

4.Mängelhaftung im Einzelnen180 – 182

5.Prüfungsschema zum Schadensersatzanspruch, § 536a183

6.Weitere Besonderheiten184, 185

7.Vermieterpfandrecht186

8.Beendigung des Mietvertrags187

II.Leasing188 – 191

1.Operating-Leasing188

2.Finanzierungsleasing189 – 191

a)Rechtliche Gestaltungen190

b)Bilanzierung191

III.Pacht192 – 198

1.Charakterisierung des Schuldverhältnisses195 – 197

2.Beendigung des Pachtvertrags198

IV.Leihe199 – 206

1.Abgrenzungen200 – 202

2.Risikoabgrenzung und Haftung203 – 206

a)Verwendungen204

b)Beendigung und Rückforderung205, 206

D.Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung207 – 312

I.Abgrenzungen210 – 214

1.Dienst- und Werkverhältnis211, 212

2.Geschäftsbesorgungen213

3.Unentgeltliche Verträge, Gefälligkeitsverhältnisse und familiäre Verpflichtungen214

II.Dienst- und Arbeitsvertrag215 – 265

1.Abschluss und Inhalt des Dienstvertrags216 – 218

a)Freier Dienstvertrag216, 217

b)Besonderheiten im Arbeitsvertrag218

2.Hauptpflichten219 – 227

a)Leistung der versprochenen Dienste219 – 223

b)Vergütung224 – 226

c)Arbeitsrechtliche Besonderheiten227

3.Gefahrtragung228 – 239

a)Leistungsgefahr229

b)Betriebsrisiko230 – 235

c)Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs236 – 239

4.Fürsorgepflichten240 – 242

5.Beendigung des Dienstverhältnisses243 – 252

a)Probearbeitsverhältnis244

b)Kündigungsschutzgesetz245

c)Kündigungsgründe nach KSchG246 – 248

d)Allgemeine Ausschlussfrist bei Kündigungen249

e)Außerordentliche Kündigung250 – 252

6.Prüfungsschema zur Kündigungsschutzklage253

7.Betriebsübergang, § 613a254 – 261

a)Schutzzweck von § 613a255

b)Übergang eines Betriebs oder eines Betriebsteils256 – 258

c)Rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang259

d)Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers, Unterrichtungspflicht260, 261

8.Rechtsfolgen des Betriebsübergangs262 – 265

a)Eintritt des neuen Betriebsinhabers262

b)Gesamtschuldnerische Haftung263

c)Kündigungsverbot264

d)Einzelfragen265

III.Höhere Dienste266

IV.Behandlungsvertrag267, 268

V.Werkvertrag269 – 310

1.Abgrenzungen271 – 274

2.Geschäftsbesorgungsverträge275

3.Werkleistung276

4.Risikoabgrenzung277, 278

5.Haupt- und Nebenleistungspflichten279 – 290

a)Höchstpersönlichkeit, Substitution280, 281

b)Abnahme282, 283

c)Vergütung284 – 286

d)Preisänderungen, Kalkulationsirrtum287 – 289

e)Abschlagszahlungen nach § 632a290

6.Mitwirkungspflichten des Bestellers291, 292

7.Nebenpflichten293

8.Gefahrtragung294 – 297

9.Mängelhaftung298 – 303

a)Erweiterungen durch Pflicht zu Warnhinweisen299

b)Rechte des Bestellers bei Mängeln300 – 303

10.Prüfungsschema zur Nacherfüllung, §§ 634 Nr. 1, 635304

11.Verjährung305

12.Vorzeitige Kündigung306 – 309

a)Freies Kündigungsrecht des Bestellers306

b)Kündigung aus wichtigem Grund307

c)Überschreiten eines unverbindlichen Kostenvoranschlags308

d)Verletzung von Mitwirkungshandlungen309

13.Unternehmerpfandrecht, Bauhandwerkersicherungen310

VI.Werklieferungsvertrag311, 312

E.Treuhandverhältnisse auf Arbeitsleistung und Herstellung313 – 449

I.Überblick314 – 326

1.Interessenwahrnehmung im fremden Rechts- und Wirtschaftskreis314, 315

2.Unterschied zu sachlich festgelegten Aufgaben316

3.Begriff der Geschäftsbesorgung317

4.Interessenlage der Treuhandverhältnisse318, 319

5.Systematik320 – 326

a)Grundtatbestand321

b)Gefälligkeitsverhältnisse322 – 326

II.Entgeltliche Geschäftsbesorgung327 – 343

1.Lebenstypen327

2.Haupt- und Nebenleistungspflichten328 – 341

a)Herausgabepflicht329 – 333

b)Aufwendungsersatz (§§ 675 Abs. 1, 670)334 – 337

c)Insb. Aufwendungsersatz bei Banküberweisungen338, 339

d)Verhältnis der Hauptpflichten340

e)Informationspflicht und Weisungen341

3.Nebenpflichten342

4.Anwendung von Dienst- oder Werkvertragsrecht343

III.Auftrag344 – 356

1.Interessenlage346

2.Hauptpflichten347 – 355

a)Herausgabe348, 349

b)Aufwendungsersatz350, 351

c)Substitution352, 353

d)Haftung354

e)Weisungsgebundenheit355

3.Beendigung des Auftragsverhältnisses356

IV.Besondere Treuhandverhältnisse des HGB357, 358

V.Handelsvertreter359 – 399

1.Lebenstypen360

2.Begriff des Handelsvertreters361 – 369

a)Vermittlung oder Abschluss von Geschäften362 – 365

b)Art der Geschäfte366

c)Prinzipal367

d)Ständige Betrauung368, 369

3.Zustandekommen des Handelsvertreterverhältnisses370, 371

4.Hauptpflichten des Handelsvertreters372 – 379

a)Dienstvertragliche Bemühenspflicht372

b)Interessenwahrung373 – 375

c)Wettbewerbsverbot376 – 378

d)Folgen von Wettbewerbsverstößen379

5.Hauptpflichten des Unternehmers380 – 382

a)Provision380, 381

b)Treupflichten382

6.Nebenpflichten383

7.Vertragsbeendigung und Ausgleichsanspruch384 – 394

a)Recht zur außerordentlichen Kündigung385

b)Ausgleichsanspruch386, 387

c)Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs388 – 394

8.Untervertretungsverhältnisse395 – 399

a)Provision des Untervertreters396

b)Vertretungsmacht des Untervertreters397

c)Ausgleichsanspruch beim Untervertretungsverhältnis398, 399

VI.Treugebundene Erfolgsleistungen – Überblick400

VII.Zivilmakler- und Handelsmaklervertrag401 – 418

1.Lebenstypen401, 402

2.Interessenlage beim Zivil- und Handelsmakler403

3.Haupt- und Nebenpflichten404 – 416

a)Provisionspflicht404, 405

b)Treuhandbindung des Maklers406 – 410

c)Treupflichten des Auftraggebers411

d)Maklertätigkeit412 – 414

e)Schlussnote415

f)Haftung416

4.Alleinauftrag417, 418

VIII.Kommission419 – 435

1.Lebenstypen420, 421

2.Interessenlage422, 423

3.Ausführungsgeschäft424 – 426

a)Handeln in eigenem Namen425

b)Für Rechnung des Kommittenten426

4.Risikotragung427, 428

5.Treupflichten429, 430

6.Drittschadensliquidation (Fallgruppe)431

7.Weisungsrecht des Kommittenten und Zurückweisungsrecht432

8.Haftung im Kommissionsverhältnis433 – 435

IX.Besondere Vertriebsverhältnisse436 – 449

1.Vertragshändler437 – 440

a)Abgrenzung437 – 439

b)Rechte und Pflichten der Parteien440

2.Franchiseverhältnis441 – 449

a)Abgrenzung443, 444

b)Rechtsverhältnis445

c)Problemstellungen446, 447

d)Analoge Anwendung von Handelsvertreterrecht448, 449

F.Aufnahmeverhältnisse450 – 465

I.Verwahrung450 – 458

1.Entgeltliche und unentgeltliche Verwahrung452, 453

2.Fürsorgepflichten, Substitution454 – 456

3.Haftung457

4.Verwahrung als Dauerschuldverhältnis458

II.Sonderformen des Verwahrungsgeschäfts459 – 465

1.Hinterlegungsdarlehen459 – 461

2.Lagergeschäft462 – 465

a)Haftung463

b)Lagerschein, sachenrechtliche Besonderheiten464, 465

G.Kredit- und Kreditsicherungsverhältnisse466 – 539

I.Darlehen466 – 477

1.Lebenstypen467 – 469

2.Interessenlage470, 471

3.Darlehensverhältnis472 – 474

4.Beendigung und Darlehensrückgabe475 – 477

II.Anweisung478 – 520

1.Anweisung als Grundform482 – 491

a)Leistungspflicht483

b)Rechtswirkungen484 – 486

c)Übertragung487, 488

d)Erlöschen489

e)Anweisung an einen Kaufmann490

f)Akkreditiv491

2.Wechsel als Wertpapier492

3.Entstehung der Wechselobligation493

4.Übertragung des Wechsels494 – 499

a)Übertragungsvertrag und Verpflichtungsvertrag495

b)Einreden aus dem Grundgeschäft496

c)Mängel im Übertragungs- oder Verpflichtungsvertrag497, 498

d)Wechselverpflichtung499

5.Wertpapiere – Übersicht500 – 510

a)Einteilung von Wertpapieren501

b)Arten von Wertpapieren502

c)Übersicht zu den Arten von Wertpapieren503

d)Inhaberschuldverschreibung und Inhaberpapiere allgemein504 – 506

e)Inhalt und Form der Inhaberschuldverschreibung; digitale Wertpapiere (Token)507 – 509

f)Vinkulierung510

6.Kleinurkunden511 – 514

a)Kontroll- oder Ausweiszeichen512

b)Inhabermarken, -zeichen513

c)Legitimationspapiere514

7.Schuldanerkenntnis515 – 520

III.Kreditsicherheiten521 – 523

1.Überblick521

2.Akzessorische, abstrakte und fiduziarische Sicherheiten522, 523

IV.Bürgschaft524 – 539

1.Lebenstypen524

2.Zustandekommen525 – 534

a)Sittenwidrigkeit527, 528

b)Akzessorietät529 – 531

c)Einrede der Vorausklage532

d)Rückgriffs- und Befreiungsansprüche des Bürgen533, 534

3.Besondere Bürgschaftsarten535 – 539

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › A. Grundsätze

A. Grundsätze

21

Bürgerliches Recht ist nicht gleich BGB, Handelsrecht ist nicht gleich HGB. Zum einen treten jeweils weitere Gesetze und ungeschriebene Grundsätze hinzu, etwa im Arbeitsrecht, bei Handelsbräuchen. Zum anderen enthalten BGB und HGB teils Vorschriften öffentlich-rechtlichen Charakters wie vielfach im Mietrecht oder etwa das Firmenrecht. Der eher konturlose Begriff Wirtschaftsrecht vereint all das und umfasst auch weitere Rechtsgebiete wie das Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht, Kapitalmarktrecht.

Es geht nachfolgend also nicht darum, das BGB oder HGB oder später Spezialgesetze (GmbHG, AktG oder InsO etc.) darzustellen, sondern das Wirtschaftsrecht abzubilden – und zwar aus der Perspektive der Rechtsanwendung, nicht der wissenschaftlichen Lehre. Ziel ist, für die Praxis relevante Zusammenhänge herauszuarbeiten, nicht Bedeutung und Dynamik einzelner Materien gerecht zu werden. Charakteristika des Handelsrechts wie Einfachheit, Schnelligkeit, Rechtsklarheit, Publizität und Vertrauensschutz aber auch der Statusbegriff des Kaufmanns, der Kaufmann ist und bleibt, auch wenn er vielleicht gerade einen Verbrauchervertrag abschließt, interessieren hier deshalb nicht als solche, sondern nur im konkreten Normenzusammenhang: Für bestimmte Geschäfte gelten besondere Regelungen je danach, wer an ihnen beteiligt ist. Verständlich werden soll das ausgehend von konkreten Lebenstypen von Geschäften, nach denen die nachfolgende Darstellung aufgebaut ist.[1]

22

An erster Stelle stehen nicht nur gesetzessystematisch die vertraglichen Schuldverhältnisse des BGB, ergänzt durch solche des HGB („Handelsgeschäfte“). Sie sind gerichtet auf die Beschaffung von Waren oder (Dienst-)Leistungen – zumeist – gegen Bezahlung. Die Beschaffung kann sich auf Warenumsatzgeschäfte beziehen und ist dann meist Kauf-, Tausch- oder Schenkungsvertrag, sie kann sich stattdessen auch auf Überlassungsgeschäfte auf Zeit beziehen und ist dann Miete, Pacht, Leihe oder Darlehen. Schließlich kann sie sich auf die Beschaffung von Arbeitsleistung bzw. Herstellung beziehen, die sich in einer zweckgerichteten Leistung erschöpfen kann (Dienstvertrag) oder auf die Beschaffung eines Arbeitsergebnisses bezieht (Werkvertrag).

Diese Vertragsverhältnisse einschließlich ihrer Unterarten und Kombinationen entstehen aus dem freiwillig gegebenen Erfüllungsversprechen der charakteristischen Hauptleistung (bei gegenseitigen Verträgen vice versa auch der Gegenleistung). Sie erschöpfen sich darin jedoch nicht, sondern enthalten ergänzend weitere selbstständige Nebenleistungspflichten und unselbstständige Schutzpflichten, die ebenfalls dem Interessenausgleich der den Vertrag schließenden Parteien dienen. Dieser Katalog von Pflichten bestimmt das dem Schuldner abverlangte, von ihm versprochene Verhalten (Primäransprüche), dem im Falle von (Leistungs-)Störungen die Voraussetzungen entsprechen, unter denen dann sog. Sekundäransprüche geltend gemacht werden können (lies § 241 Abs. 1)[2].

Merke: Forderungsrechte entstehen kraft eines Schuldverhältnisses (§ 241 Abs. 1) und nicht aus einem Vertrag (Rechtsgeschäft). Der Vertrag(sschluss), also das Rechtsgeschäft, ist vielmehr eine Art und Weise, wie ein solches – nämlich dann sog. rechtsgeschäftliches/vertragliches – Schuldverhältnis entsteht (im Unterschied zu den gesetzlichen Schuldverhältnissen, welche durch Gesetz entstehen); „Vertrag“ ist dabei nur die auf Konsens beruhende Abschlusstechnik.

23

Das Forderungsrecht (§ 241 Abs. 1) ist die sog. Anspruchsgrundlage im Sinne einer prozessualen Klageform[3] (vgl. Legaldefinition des Anspruchs in § 194 Abs. 1); BGB und HGB stellen einen Vorrat typisierter Forderungsrechte, also Klageformen, bereit (z.B. § 433), die ein Schuldverhältnis voraussetzen.[4] Die Klageform (Anspruchsgrundlage) bestimmt, „was genau“ gefordert werden kann (z.B. „Übergabe und Übereignung der Kaufsache als Erfüllung des kaufrechtlichen Schuldverhältnisses“ nach § 433 Abs. 1).

24

Vertragliche Schuldverhältnisse (z.B. der „Kauf“) werden durch (zumeist zweiseitigen) verpflichtenden Vertrag (besser: Vertragsschluss; z.B. den „Kaufvertrag“) begründet: Der Vertrag ist strenggenommen nämlich nicht gleich dem Schuldverhältnis, sondern bezeichnet die Abschlusstechnik durch übereinstimmende Willenserklärungen (lies § 311 Abs. 1: das vertragliche Schuldverhältnis kommt durch Vertrag zustande). Konstitutiv für das Schuldverhältnis ist das Verpflichtungselement; es unterscheidet das Schuldverhältnis von der Verfügung – nämlich über ein Recht –, die tatbestandlich ebenfalls einen, dann allerdings dinglichen (im Unterschied zum verpflichtenden) Vertrag voraussetzt. Verfügungen finden sich mehrheitlich im Sachenrecht (§§ 929 S. 1, 873 Abs. 1 etc. – der dingliche Vertrag wird dort Einigung bzw. Auflassung genannt), aber auch im Schuldrecht (§ 387 – Aufrechnung, § 397 – Erlass und § 398 – Abtretung). Verfügungen erzeugen kein Schuldverhältnis, sondern bewirken eine Rechtsänderung (z.B. Eigentumswechsel, Forderungsübergang), für welche vielmehr ein Schuldverhältnis und damit ein verpflichtender Vertrag der finale Rechtsgrund ist. So setzt etwa der Kauf mit der aus ihm folgenden Pflicht zur Übereignung der Kaufsache den Rechtsgrund für die diese Forderung erfüllende Übereignung.

Vertragliche Verpflichtung und sie erfüllende Verfügung können zeitlich zusammenfallen, etwa beim Hand- und Barkauf am Marktstand oder Zeitungskiosk, dagegen schon nicht mehr beim Zeitungsabonnement und regelmäßig auch nicht beim Erwerb eines Neuwagens, wenn Bestellung (Kauf) und Auslieferung Monate auseinanderliegen können. Was in den zuerst genannten Fällen vielleicht gekünstelt wirkt, leuchtet in den anderen ohne Weiteres ein: Der Erwerbsgrund, also das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (Kauf, Werkvertrag, Darlehen etc.), und der Erwerb an sich, also die Verfügung (Zahlung des Kaufpreises, Übereignung der Kaufsache oder Werkleistung, Valutierung des Darlehens etc.), sind rechtlich strikt zu trennen (Trennungsprinzip). Mängel des einen sind, von Ausnahmen abgesehen, dann konsequenterweise ohne Belang für den anderen (Abstraktionsprinzip).

Zu den durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnissen gehört auch die Gesellschaft. Hierbei vereinigen sich gleichgerichtete Interessen in einem Gesellschaftszweck, der zu einer Vergemeinschaftung des Handelns verpflichtet. Die Gesellschaft entsteht zwar als schuldrechtlicher Zusammenschluss, bildet jedoch mit wachsender unternehmerischer Aufgabe auch juristisch ein Sondervermögen, dem jedenfalls Teilrechtsfähigkeit zuerkannt werden muss (vgl. § 124 Abs. 2, 129 Abs. 4 HGB); darin unterscheidet sich die unternehmenstragende Gesellschaft dann vom Schuldverhältnis. Die körperschaftliche Organisation der Kapitalgesellschaften bringt sodann die völlige Ablösung des Kollektivs (Gesamthand) vom Verbandsvermögen, dessen Träger die Kapitalgesellschaft ist. Der Charakter als „juristische Person“ zeigt sich im Wegfall einer persönlichen Haftung und der Alleinhaftung des gebildeten Sondervermögens. Man spricht daher bei der Gründung von Gesellschaften mit zumindest Teilrechtsfähigkeit und ähnlichen Maßnahmen des Gesellschaftsrechts von einem Organisationsakt, der aber wesensmäßig jedenfalls auch ein Vertragsschluss ist.

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › A. Grundsätze › I. Verpflichtungselement Willenserklärung