Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen

d) Folgen von Wettbewerbsverstößen

379

Wettbewerbsverstöße sind Pflichtverletzungen, die zum Schadensersatz (§§ 281, 280 BGB) verpflichten. Eine Pflicht zur Herausgabe der dadurch vertragswidrig erlangten Provisionen besteht aber nicht (§ 61 Abs. 1 HS. 2 HGB ist nicht anwendbar), auch nicht nach §§ 675, 667 BGB, denn der Zusammenhang mit der geschuldeten Geschäftsbesorgung fehlt gerade. Der Handelsvertreter ist in Folge dessen nach § 86 Abs. 2 HGB zur Offenlegung der unzulässig für einen Konkurrenten vermittelten Geschäfte, nicht aber der dabei verdienten Provisionen verpflichtet. Daneben ist der Wettbewerbsverstoß ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung (§ 89a HGB).

5. Hauptpflichten des Unternehmers

a) Provision

380

Der Handelsvertreter ist gegen Entgelt tätig. Die Provision setzt voraus, dass ein provisionspflichtiges (Ausführungs-) Geschäft mit einem Dritten wirksam und endgültig zustande gekommen ist und der Handelsvertreter hierfür mitursächlich war (vgl. § 87 Abs. 1 HGB).[173] Beim Bezirks- oder Kundenkreisvertreter genügt bereits, dass die Geschäfte mit Personen zustande gekommen sind, die dem entsprechenden Bezirk oder Kundenkreis angehören (§ 87 Abs. 2 HGB).

Abreden wie „Kundenschutz“, „Bezirksschutz“ oder „Projektschutz“ ersparen dem Handelsvertreter also den Nachweis seiner irgendwie gearteten Mitursächlichkeit für das Zustandekommen des Abschlusses; dies insb. in Fällen, in denen Kunden direkt beim Unternehmer kaufen, zuvor aber eine Beratung durch den Handelsvertreter in Anspruch genommen haben können – oder eben auch nicht.

Eigenbestellungen des Handelsvertreters sind grundsätzlich nicht provisionspflichtig.

381

Der Provisionsanspruch setzt sodann weiterhin die Ausführung des abgeschlossenen Geschäfts mit dem Dritten voraus (§ 87a HGB). Zuvor handelt es sich um eine in der Bilanz nicht aktivierungsfähige Anwartschaft unter aufschiebender Bedingung. Maßgeblich ist die Ausführung durch den Unternehmer (zum Provisionsanspruch trotz Nichtleistung des Unternehmers, vgl. § 87a Abs. 3 HGB: Kundenreklamationen).

Steht fest, dass der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurück zu gewähren (§ 87a Abs. 2: als auflösende Bedingung. Beachte aber § 87a Abs. 3 HGB falls der Dritte etwa berechtigte Qualitätsmängel reklamiert).

Die Höhe der Provision richtet sich nach § 87b HGB. Die Pflicht zur Rechnungslegung des Unternehmers zur Provisionsermittlung folgt aus § 87c HGB. Die Provision deckt grundsätzlich den Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB mit ab (§ 87d HGB).

Die Provision steht in keinem synallagmatischen Verhältnis zur Tätigkeitspflicht des Handelsvertreters. §§ 320 ff. BGB sind nicht anwendbar, so dass der Anspruch etwa eines Bezirksvertreters auch bei seiner vertragswidrigen Untätigkeit nicht entfällt. Möglich bleibt die Aufrechnung (§ 387 BGB) mit etwaigen Schadensersatzansprüchen (bei verschuldeter Untätigkeit, §§ 281, 283 BGB). Umgekehrt darf der Handelsvertreter im Streit um Provisionsansprüche die Vertretung für diesen Unternehmer auch nicht „einschlafen“ lassen.

b) Treupflichten

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Der Unternehmer hat den Handelsvertreter bei der Ausübung seiner Tätigkeit zu unterstützen, die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und die erforderlichen Nachrichten zu geben (§ 86a Abs. 1, 2 HGB); diese Nebenleistungspflicht ist klagbar.

6. Nebenpflichten

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Insb. darf der Unternehmer im Umkehrschluss zu § 87a Abs. 3 HGB vermittelte Geschäfte nicht ohne sachgerechte Gründe ablehnen und ist informationspflichtig, wenn er den Absatz in einem bestimmten Gebiet einschränken möchte. Schadensersatz wegen Nebenpflichtverletzung kann der Handelsvertreter etwa auch bei sorgfaltswidrig vom Unternehmer verursachter schlechter Warenqualität verlangen, wenn Nachbestellungen deshalb ausbleiben. Für die mangelbedingt rückabzuwickelnden Geschäfte bleibt dem Handelsvertreter dagegen der Provisionsanspruch erhalten (vgl. § 87a Abs. 3 HGB).

7. Vertragsbeendigung und Ausgleichsanspruch

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Das Handelsvertreterverhältnis endet, sofern es nicht auf bestimmte Zeit eingegangen wurde, durch Aufhebungsvertrag oder durch ordentliche (§ 89 HGB) oder außerordentliche (§ 89a HGB) Kündigung. Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind in § 89 HGB bestimmt.

a) Recht zur außerordentlichen Kündigung

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Sie setzt einen wichtigen Grund voraus und muss binnen angemessener Zeit ausgesprochen werden (§ 89a Abs. 1 HGB).[174] Sie muss also ohne treuwidrige Verzögerung ausgeübt werden, wobei die strenge Zweiwochenfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht gilt. Vorausgehende Abmahnungen sind nur bei besonders schwerwiegenden Vertragsverletzungen und bei Verletzungen im Vertrauensbereich entbehrlich. Weitere Voraussetzung der außerordentlichen Kündigung ist die eigene Vertragstreue des Kündigenden. Eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung kann eine Treupflichtverletzung mit Schadensersatzfolgen sein.

Beispiel:

Fristlose Kündigung durch den Handelsvertreter ist etwa gerechtfertigt bei fortgesetzt mangelhafter Beschaffenheit der vom Unternehmer zu liefernden Ware, bei ungerechtfertigter Verletzung eines Alleinvertriebsrechts oder willkürlicher Verschlechterung des Produktimages (fraglich bei „Schockwerbung“, für die jedenfalls ein Anspruch auf Schadensersatz nicht besteht, weil die Art und Weise der Geschäftsführung des Unternehmers vom Handelsvertreter hinzunehmen ist).

Umgekehrt kann der Unternehmer fristlos kündigen, wenn seine berechtigten Weisungen nicht befolgt werden, z.B. bei nachhaltigen Wettbewerbsverstößen oder bei ungenehmigtem Verkauf auf Kredit. Auch das Ausscheiden eines wichtigen Mitarbeiters beim Handelsvertreter kann ebenso Kündigungsgrund sein, wie eine nachhaltige Erkrankung des Handelsvertreters (Unterschied zum Arbeitsrecht). Der erhebliche Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens des Handelsvertreters kann ausreichend sein.

Die Insolvenz des Unternehmers führt nach § 116 InsO automatisch zum Erlöschen der Geschäftsbesorgungsverhältnisse, so auch des Handelsvertreterverhältnisses (bei Insolvenz des Handelsvertreters kann der Unternehmer dagegen außerordentlich kündigen, vgl. § 89a HGB).

Der Vertrag endet mit dem Tod des Handelsvertreters (§ 673 BGB; bei Tod des Unternehmers gilt § 672 BGB).

b) Ausgleichsanspruch

386

Die finanziellen Folgen der Beendigung ergeben sich aus § 87 Abs. 3 HGB (Überhangprovisionen) und aus § 89b HGB (Ausgleichsanspruch). Überhangprovisionen stehen dem Handelsvertreter für Abschlüsse nach Vertragsende zu, wenn er diese entweder noch vermittelt hatte oder jedenfalls so vorbereitet, dass der Abschluss überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist (§ 87 Abs. 3 Nr. 1 Fall 1 und Fall 2 HGB) und innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zustande kommt; Gleiches gilt für Abschlüsse, wenn das Angebot des Dritten noch vor Vertragsende dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist (§ 87 Abs. 3 Nr. 2 HGB).

387

Der Ausgleichsanspruch[175] soll hingegen den Wert des Kundenstamms abgelten, den der Handelsvertreter geschaffen hatte. Nach § 89b Abs. 1 HGB kann der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat. Der Ausgleichsanspruch ist gem. § 89b Abs. 2 HGB durch die Höhe einer durchschnittlichen Jahresprovision gedeckelt. Einzelheiten sind stark umstritten.

c) Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs

388

Der Werbung von Neukunden steht die wesentliche Steigerung des Umsatzes mit Bestandskunden gleich (§ 89b Abs. 1 S. 2 HGB). Berücksichtigungsfähig sind weiterhin nur Stammkunden; bei Tankstellenpächtern wird das bei jährlich viermaligem Besuch der Tankstelle bereits als erfüllt angesehen (und der Kundenstamm sodann aus Kreditkartenzahlungen hochgerechnet). Bei langlebigen Gütern (Automobile etc.) entscheidet die Aussicht auf Folgeaufträge, wobei es beim Verkauf von Neuwagen an Leasinggesellschaften nicht auf die Anwerbung neuer Leasinggesellschaften ankommen soll, sondern die Anwerbung neuer Leasingnehmer ausreichend ist.

389

Der Höhe nach muss der Ausgleich zu den Vorteilen des Unternehmers aus dem geschaffenen Kundenstamm angemessen sein. Die Bemessung erfolgt auf der Grundlage der bisherigen Bruttoprovisionen. Der Anspruch ist durch Billigkeitserwägungen begrenzt (§ 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB).

390

Der Ausgleichsanspruch ist nicht ausgeschlossen, wenn der Handelsvertreter wegen zu hoher Betriebskosten keinen Gewinn erwirtschaftet hatte (Bruttoprovision ist maßgeblich). Ersparte Aufwendungen sind bei der Bemessung aber im Rahmen der Billigkeit berücksichtigungsfähig.

391

Schließlich ist der Ausgleichsanspruch in den Fällen des § 89b Abs. 3 HGB ausgeschlossen, also etwa wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis seinerseits gekündigt hat oder er aufgrund schuldhaften Verhaltens zur Kündigung des Unternehmers Anlass gegeben hatte. Kein Ausgleichsanspruch besteht außerdem dann, wenn die Handelsvertretung einvernehmlich auf einen Dritten übertragen wird.

Insb. § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB wird von der Rechtsprechung eng ausgelegt und findet keine Anwendung, wenn der Handelsvertreter zwar einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung durch den Unternehmer gesetzt hatte, dem Ausspruch der Kündigung aber etwa durch Selbstmord noch „zuvorgekommen“ ist. Diese Umstände sollen dann nur im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 HGB anspruchsmindernd, aber nicht ansspruchsausschließend berücksichtigt werden können.[176]

392

Der Anspruch kann nicht im Voraus ausgeschlossen und auch nicht eingeschränkt werden (§ 89b Abs. 4 HGB). Zulässig sind (frühestens) Vereinbarungen, die gleichzeitig mit der – nicht bloß künftigen – Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses getroffen werden. Eine Vereinbarung zum Ausgleichsanspruch muss also mit dem rechtlichen Beendigungszeitpunkt des Handelsvertreterverhältnisses zusammenfallen oder ihr nachfolgen.[177]

393

Sofern das Handelsvertreterverhältnis nicht jedenfalls tatsächlich bereits beendet ist, kommt es ganz formalistisch auf das vereinbarte Datum des Vertragsendes an, vor dem alle Abgeltungsvereinbarungen unwirksam sind. Beachte: Bei Vertragsbeendigung und Abfindungsvereinbarung in einer Urkunde, muss deshalb zwingend die sofortige, taggleiche Beendigung vereinbart worden sein; zulässig ist aber auch die Vereinbarung einer schuldrechtlich auf ein früheres Datum zurückwirkenden Vertragsbeendigung (was dann auch Auswirkungen auf Überhangprovisionen nach § 87 Abs. 3 HGB haben kann, sofern diese nicht sowieso vereinbarungsgemäß mit abgegolten werden).

394

Ausgleichsansprüche können nur innerhalb Jahresfrist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend gemacht werden (§ 89b Abs. 4 S. 2 HGB).

Ausgeschlossen ist der Ausgleichsanspruch des § 89b HGB bei solchen Handelsvertretern, die diese Tätigkeit tatsächlich nur im Nebenberuf ausüben, und auch nur dann, wenn sie zusätzlich im Vertrag als „Handelsvertreter im Nebenberuf“ bezeichnet sind (§ 92b Abs. 2 HGB; durch bloßes Herabrutschen in die Nebenerwerbstätigkeit kann also etwa ein Ausgleichsanspruch nicht verlorengehen). Für diese Gruppe gelten weitere Sonderregelungen zur erleichterten Kündigung (§ 92b Abs. 1 S. 2 HGB).

8. Untervertretungsverhältnisse

395

Nach § 84 Abs. 3 HGB kann ein Handelsvertreter seinerseits Untervertretungen begründen (echte Untervertretung). Für diese stellen sich besondere Rechtsprobleme bezüglich der Fälligkeit der Provision, des Vertreterhandelns des Untervertreters und seines Ausgleichsanspruchs.[178] Von der echten Untervertretung zu unterscheiden ist die „unechte“ Untervertretung, bei der alle Handelsvertreter vertraglich direkt mit dem einen Unternehmer verbunden sind, der nur über die Delegation seines Weisungsrechts (§ 665) abgestufte Berichtsstrukturen schafft.

a) Provision des Untervertreters

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Bei echten Untervertretungsverhältnissen (§ 84 Abs. 3 HGB) besteht der Provisionsanspruch gegenüber dem Hauptvertreter, der seinerseits insoweit vom Unternehmer abhängig ist und die Provision (nach Abzug seines Anteils) nur durchleitet. Der Untervertreter kann seine Provision deshalb vom Hauptvertreter erst verlangen, wenn dieser sie seinerseits vom Unternehmer erhalten hat. Der Hauptvertreter trägt also insb. nicht das Insolvenzrisiko, muss seinerseits den Provisionsanspruch aber im Interesse des Untervertreters treupflichtkonform verfolgen.

b) Vertretungsmacht des Untervertreters

397

§§ 55 Abs. 1, 54 Abs. 1 HGB, ggf. über die Fiktion des § 91 HGB, sind auf den Untervertreter in der Weise anzuwenden, dass es stets um die Vertretung desjenigen Unternehmers (Prinzipal) geht, in dessen Dienst die gesamte Vertriebsorganisation steht, und (zwingend) nicht um ein Auftreten im Namen des Hauptvertreters (sonst würde dieser zum Kommissionär). Es handelt sich um einen Fall der Untervollmacht, die gleichwohl offengelegt werden oder verdeckt bleiben kann, aber zwingend im Namen des Prinzipals ausgeübt wird.

Exkurs:

Keine Untervollmacht, sondern eine Kette jeweils eigenständiger Vertretungsmacht liegt z.B. im Fall der GmbH & Co. KG zugrunde, wenn dort die Vertretung der KG (im Namen der KG) durch die Komplementär-GmbH erfolgt (vgl. §§ 161 Abs. 2, 125 HGB) und diese wiederum (im Namen der GmbH) durch den GmbH-Geschäftsführer vertreten wird (vgl. § 35 Abs. 1 GmbHG).

c) Ausgleichsanspruch beim Untervertretungsverhältnis

398

Bei der echten wie der unechten Untervertretung stellt sich das Problem der Zuordnung des Kundenkreises zum Haupt- oder Untervertreter.

Da die unechte Untervertretung jedoch keine rechtliche (bloß eine betrieblich-organisatorische) Zwischenstufe kennt, sind die bei Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses mit diesem in der Berichtsstruktur zusammenhängenden „Haupt“- oder „Unter“-Vertreter nicht als Handelsvertreter betroffen, sondern bloß hinsichtlich einer organisationsrechtlichen Abrede; nur aus dieser kann deshalb auch ein eventueller „Ausgleichsanspruch“ abgeleitet werden. Eine Abfindung des „Hauptvertreters“ in Bezug auf „seine“ Untervertreter kann damit ohne Rücksicht auf § 89b Abs. 4 HGB im Rahmen seiner Beauftragung frei bestimmt werden.

399

Endet dagegen bei der echten Untervertretung das Hauptvertretungsverhältnis mit dem Prinzipal, so liquidiert der Hauptvertreter den Ausgleichsanspruch des gesamten Stammes, also einschließlich seiner Untervertreter, die insoweit ihren Kundenstamm zwangsläufig ebenfalls verlieren. Es handelt sich um ein Binnenproblem zwischen Haupt- und Untervertreter; die Beendigung einer Hauptvertretung ist stets auch zumindest eine Teilbeendigung (je nach Anzahl der Prinzipale) des Untervertretungsverhältnisses, und zwar nicht nur in tatsächlicher, sondern auch rechtlicher Hinsicht, denn der Hauptbevollmächtigte muss nicht nur die Untervollmacht widerrufen, sondern auch den auf diesen Prinzipal bezogenen Vermittlungsauftrag kündigen. Damit hat der Untervertreter einen eigenen gesetzlichen Ausgleichsanspruch gegen den Hauptvertreter, den dieser (wie im Übrigen stets) statt in Geld in Form angemessener anderweitiger Abfindung erfüllen kann. Denkbar sind etwa kompensatorische neue Unter-Vermittlungsaufträge eines neuen Prinzipals, wenn diese hinreichend werthaltig und konkret sind. Widrigenfalls handelt der Hauptvertreter pflichtwidrig und setzt einen Grund für die Kündigung des Untervertretungsverhältnisses im Ganzen. Bei der echten Untervertretung können die Verteilung des Ausgleichsanspruchs und die Gestattung einer bestimmten Kompensationsmöglichkeit wegen § 89b Abs. 4 HGB nicht im Voraus geregelt werden (jede Vereinbarung wäre geeignet, den Anspruch unzulässig zu beschränken).

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › E. Treuhandverhältnisse auf Arbeitsleistung und Herstellung › VI. Treugebundene Erfolgsleistungen – Überblick

VI. Treugebundene Erfolgsleistungen – Überblick

400

Treugebundene Geschäftsbesorgungsverhältnisse können, wie beim Handelsvertretervertrag, auf einen Dienstvertrag aufbauen und eine ständige Betreuungspflicht für einen bestimmten Geschäftsherrn schaffen. Sie können jedoch auch von Fall zu Fall, entsprechend einem Werkvertrag, begründet werden, so dass jeweils nur eine in sich abgeschlossene Geschäftsbesorgung übernommen wird. Solche Erfolgsleistungen mit Treuhandbindung liegen dem Kommissionsvertrag (§ 383 HGB), dem Speditionsvertrag (§ 453 HGB), aber auch dem Maklervertrag des BGB (§ 652) und dem Handelsmaklervertrag (§ 93 HGB) zugrunde.

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › E. Treuhandverhältnisse auf Arbeitsleistung und Herstellung › VII. Zivilmakler- und Handelsmaklervertrag

VII. Zivilmakler- und Handelsmaklervertrag

1. Lebenstypen

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Handelsmakler ist nach § 93 HGB, wer gewerbsmäßig für andere Personen die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt. Zu Letzteren gehören alle handelbaren Wirtschaftsgüter, etwa Kredite und Finanzanlagen, aber auch Filmaufführungs- und Fernsehübertragungsrechte. Handelsmakler können also Gebrauchtwagenhändler sein, die ständig im Namen wechselnder Kunden Fahrzeuge verkaufen, aber auch Versicherungsmakler, Finanzmakler und insoweit insb. die investitionsbegleitenden Investmentbanken und Vermittler im Logistikbereich, etwa für Fracht- und Charterverträge, schließlich Börsenmakler (§ 27 BörsG).

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Zivilmakler sind die Vermittler von solchen Verträgen, die nicht unter § 93 HGB fallen. Im Wesentlichen bleiben damit die Vermittlung von Grundstücksgeschäften und Mietverträgen durch Immobilienmakler und von Dienstleistungen außerhalb des Transportgewerbes, wie etwa die Stellenvermittlung durch „Headhunter“, die Vermittler des Transfers von Sportlern oder Künstlern (durch sog. „Impresarios“), soweit diese nicht als Agenten dauerhaft betraut sind.

Stets Zivilmakler ist schließlich der bloße Nachweismakler gleich welcher Verträge, der diese also nicht abschlussreif aushandelt („vermittelt“; so der sog. Abschlussmakler), sondern nur Interessenten zusammenführt.

2. Interessenlage beim Zivil- und Handelsmakler

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Die Maklertätigkeit ist streng erfolgsbezogen auf das Zustandekommen des vermittelten oder nachgewiesenen Geschäfts, wodurch erst der Provisionsanspruch (§ 652 Abs. 1 S. 1) wirksam wird. Makler sind selbst zumeist Kaufleute (vgl. § 1 Abs. 2 HGB) und als solche etwa zum Führen von Handelsbüchern verpflichtet. Ob sie im konkreten Fall als Zivil- oder Handelsmakler tätig werden, hängt ausschließlich vom Gegenstand ihres Auftrags ab. Alle Maklerverträge erfüllen die Voraussetzungen des § 652, aber manche zusätzlich auch diejenigen des § 93 HGB. Ob Letzteres der Fall ist und damit ein Handelsmaklervertrag vorliegt, entscheidet sich also von Fall zu Fall bzw. von Auftrag zu Auftrag.[179]

Je nachdem, ob der Makler im Einzelfall als Handels- oder Zivilmakler tätig wird, hat er jedoch eine ganz unterschiedliche Funktion zu erfüllen: Der Zivilmakler ist nach der Vorstellung des BGB – und mangels anderweitiger Vereinbarung mit seinem Auftraggeber – ausschließlich dessen Interessenvertreter und darf deshalb nicht auch für die andere Partei tätig werden (§ 654). Der Handelsmakler ist nach dem Leitbild des HGB hingegen ein objektiver und neutraler Vermittler zwischen den Parteien des von ihm zu vermittelnden Vertrages; er haftet beiden Parteien (vgl. § 98 HGB) und kann seine Provision regelmäßig von beiden zur Hälfte beanspruchen (vgl. § 99 HGB).