Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen

b) Aufwendungsersatz (§§ 675 Abs. 1, 670)

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Die Lasten der Geschäftsbesorgung werden dem Geschäftsherrn komplementär zur Zuweisung der Vorteile übergewälzt, auf dessen Rechnung sie übernommen wurden. Die Erstattungspflicht umfasst entsprechend alle Aufwendungen, die der Geschäftsführer „zum Zweck der Ausführung des Auftrags“ gemacht hat, sofern er sie „den Umständen nach für erforderlich halten“ durfte (§ 670). Aufwendungen sind dabei jede freiwillige Aufopferung von Vermögenswerten zum Zweck der Durchführung der Geschäftsbesorgung oder als deren notwendige Folge. Für objektiv erforderliche Aufwendungen kann bereits ein Vorschuss verlangt werden (§ 669).

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Ausgeschlossen sind damit mangels freiwilliger Aufopferung Zufallsschäden, welche nicht dem spezifischen Gefahrenkreis der konkreten Geschäftsführung zurechnen, sondern vielmehr allgemeines Lebensrisiko darstellen (z.B. allgemeine Wegeunfälle). Der Aufwandscharakter von Schäden aus der Realisierung der spezifischen Gefahr eines Geschäfts wird hingegen durch die Fiktion gedeckt, die Freiwilligkeit liege schon in der bewussten Übernahme der Gefahrenlage.

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Hinsichtlich des Umfangs dessen, was der Geschäftsführer an Aufwendungen für erforderlich halten durfte, ist auch § 665 zu beachten, wonach ggf. Weisungen des Geschäftsherrn, soweit tunlich, einzuholen sind. Übertriebene Aufwendungen kann der Geschäftsführer ggf. nur über die Leistungskondiktionen (insbes. die condictio indebiti, vgl. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1) erstattet verlangen und zwar nur, soweit dem Geschäftsherrn in Folge dessen ein Vorteil erwachsen und verblieben ist (vgl. § 818 Abs. 3). Für von der Rechtsordnung missbilligte Aufwendungen (für Bestechungsgelder, Schmiergelder) wird unabhängig von ihrer Nützlichkeit nur ganz ausnahmsweise (ggf. abweichende Landessitten) Ersatz verlangt werden können (Ähnliches gilt hinsichtlich der Kondiktionssperre des § 817 S. 2).

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Für typische Geschäftsbesorgungsverträge gelten spezielle Sonderregelungen zum Auslagenersatz; so für Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 – Vergütungsverzeichnis Teil 7; § 46 RVG), für Gesellschafter einer GbR/oHG/KG (§ 110 HGB), für Handelsvertreter (§ 87d HGB) und für den Kommissionär (§ 396 Abs. 2 HGB).

c) Insb. Aufwendungsersatz bei Banküberweisungen

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Der einzelne Zahlungsauftrag („Überweisung“) im Giroverhältnis mit einer Bank (vgl. heute nach § 675f Abs. 2 sog. Zahlungsdienste-Rahmenvertrag) ist eine (unselbstständige) Weisung nach § 665 (vgl. § 675u Abs. 3: „Übermittlung eines Geldbetrags“). Führt die Bank im Kundenauftrag eine „Überweisung“ aus, steht ihr ein entsprechender Aufwendungsersatz nach § 670 in Höhe des Überweisungsbetrags zu (ggf. ergänzend zu einer vereinbarten Überweisungsgebühr, § 675f Abs. 4), welchen die Bank in die laufende Rechnung nach § 355 Abs. 1 HGB einstellt (als Kontobewegung) und beim Rechnungsabschluss periodisch saldiert; da für das Einlagengeschäft der Bank § 700 gilt und sie Eigentum an den hereingenommenen Kundengeldern erwirbt, tätigt die Bank Zahlungsaufträge ihrer Kunden notwendig stets aus eigenen Mitteln (deshalb ist überhaupt Aufwendungsersatz erforderlich). Fehlerhaft oder irrtümlich, etwa nach wirksamem Widerruf ausgeführte Zahlungsaufträge geben deshalb keinen Aufwendungsersatzanspruch nach § 670, weil die Bank solche Aufwendungen nicht „für erforderlich halten“ durfte (vgl. auch § 675u S. 1).

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Das Kontokorrent ist lediglich eine laufende Rechnung (quasi ein Merkzettel) und nur der Saldo am Ende der vereinbarten Rechnungsperiode wird verbindlich (§ 355 HGB) als abstraktes Schuldversprechen/-anerkenntnis (Anspruch aus der Gutschrift, §§ 780–782). Der Kontoinhaber wird deshalb weder durch irgendeine Buchung der Bank noch durch das Einstellen einer Verbindlichkeit im Kontokorrent („Belastung auf seinem Konto“), sondern erst durch das Anerkenntnis des Rechnungsabschlusses belastet (vgl. Nr. 7 Abs. 2 Nr. 4 AGB-Banken und Nr. 7 Abs. 3 Nr. 5 AGB-Sparkassen, wonach mangels Widerspruchs ein Anerkenntnisvertrag zustande kommt); vor dem Rechnungsabschluss ändert sich die Rechtsnatur der in das Kontokorrent eingestellten einzelnen Forderungen nicht, so dass ein unberechtigter, weil nicht bestehender Aufwendungsersatz trotz der etwa im (unverbindlichen) Tageskontoauszug ersichtlichen Kontobelastung für den Kontoinhaber keine Vermögensminderung bedeutet. Auch die Pflicht zur Wiedergutschrift von Fehlbuchungen beim Kunden nach § 675u S. 2 revidiert nicht schlichte falsche Tageskontoauszüge, sondern überwindet ein versehentliches rechtsgeschäftliches Anerkenntnis des Saldos aus dem Rechnungsabschluss und hat erst hierfür wirkliche Bedeutung. Den Kunden trifft allerdings aus der Treuhandabrede eine Nebenpflicht, auf vermeintliche Falschbuchungen jederzeit sofort hinzuweisen.

d) Verhältnis der Hauptpflichten

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Herausgabepflicht nach §§ 675 Abs. 1, 667 und Aufwendungsersatz nach §§ 675 Abs. 1, 670 stehen trotz scheinbarer Gegenseitigkeit in keinem synallagmatischen Verhältnis nach §§ 320 ff. Die Ansprüche sind also nicht „Zug um Zug“ (§ 322) zu erfüllen; es besteht lediglich beiderseits das allgemeine Zurückbehaltungsrecht der eigenen Leistung nach § 273, solange fällige eigene Ansprüche nicht erfüllt werden. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine prozessuale Einrede, welche bis zu ihrer Erhebung insb. nicht Verzug mit der eigenen Leistung ausschließt.

§ 675 verweist sodann zwar nicht auf § 664, allerdings gilt für die darin geregelte Höchstpersönlichkeit der Leistung ohnedies entweder Dienst- (also insoweit § 613) oder Werkvertragsrecht, wonach sich Höchstpersönlichkeit als Hauptpflicht aus dem Zweck und den Umständen der Werkleistung ergeben kann. Bei verbotener Substitution wäre die geschuldete Leistung dann im Zweifel nicht mangelhaft, sondern gar nicht erbracht (Ausgleichsansprüche für die „alius-Leistung“ des unbefugten Substituten ggf. nach §§ 812 ff.).

e) Informationspflicht und Weisungen

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Die Treubindung verlangt, dass der beauftragte Geschäftsführer ständig mit dem Auftraggeber zusammenwirkt, die jeweils notwendigen Instruktionen einholt, neue Informationen weitergibt und auf Verlangen, spätestens bei Beendigung seiner Tätigkeit, Rechenschaft ablegt (§ 666). Der Geschäftsführer ist zur Befolgung der jeweils aktuellen Weisungen des Geschäftsherrn verpflichtet, dessen Interessen er zu wahren hat. Diese Form der Weisungsgebundenheit unterscheidet sich wesentlich von der des abhängigen Arbeitnehmers oder des Verrichtungsgehilfen (§ 831), als die Treuhandbindung und die davon umfasste Initiative den Geschäftsführer nicht nur berechtigt, sondern ggf. auch verpflichtet, von Weisungen abzuweichen, wenn das den Intentionen des Geschäftsherrn (besser) entspricht; vgl. den Wortlaut des § 665 S. 1, der den Aspekt der Pflicht zur Abweichung von Weisungen allerdings verschweigt. Stets ist der Geschäftsführer bei erforderlichem Abweichen von Weisungen und bei veränderter Sachlage zur Information des Geschäftsherrn verpflichtet und ihm ist geboten, neue Instruktionen (nur) soweit tunlich abzuwarten (vgl. § 665 S. 2). Gerade im Fehlen von Weisungen und in der geschuldeten Notwendigkeit der Abweichung von Weisungen zeigt sich die Treuhandstellung.

3. Nebenpflichten

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Wer zur Besorgung bestimmter Geschäfte öffentlich bestellt ist oder sich dazu öffentlich erboten hat, darf auf entsprechende Anträge hin nicht schweigen, sondern ist eine Erklärung schuldig, wenn er eine solche Geschäftsführung ablehnen will (vgl. § 663). Es handelt sich um einen Sonderfall zu § 311 Abs. 2 mit der dortigen Rechtsfolge auf Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse). Ein weitergehender Schaden etwa aus schuldhafter Verzögerung der Ablehnungserklärung steht dem Auftraggeber nur in besonders bestimmten Fällen, z.B. gegenüber Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern zu (vgl. etwa § 44 BRAO; § 51 WPO für den Wirtschaftsprüfer).

Der Geschäftsbesorgungsvertrag entsteht als Konsensualvertrag mit Zugang der Annahmeerklärung, was auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann; § 151 (Verzicht auf den Zugang, nicht aber auf die Annahme) ist anwendbar. Nach § 362 Abs. 1 HGB bedeutet Schweigen eines Kaufmanns auf einen Geschäftsbesorgungsantrag allerdings doch eine Fiktion der Vertragsannahme; das ist kein Kontrahierungszwang, aber der Kommissionär etc. ist ggf. zur Ablehnung gezwungen.

Schließlich ist der Geschäftsführer verpflichtet, die ihm aufgetragenen Geschäfte mit der nach § 276 geschuldeten Sorgfalt auszuführen. Insoweit gilt Dienst- bzw. Werkvertragsrecht. Der Treuhandcharakter bedingt dabei besondere Sorgfaltspflichten je nach Gegenstand des Geschäfts. Das Treuhandelement wird durch den Untreue-Tatbestand (§ 266 StGB) bewehrt.

4. Anwendung von Dienst- oder Werkvertragsrecht

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Gewährleistungspflichten entsprechen denen beim zugrundeliegenden Dienstvertrag bzw. Werkvertrag. Für die Kündigung bleiben Dienst- und Werkvertragsnormen maßgebend, bei der Kündigung aus wichtigem Grund ist die Rücksichtspflicht des § 671 Abs. 2 zu beachten.

§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › E. Treuhandverhältnisse auf Arbeitsleistung und Herstellung › III. Auftrag

III. Auftrag

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Der Auftrag stellt gesetzessystematisch die Grundform des unentgeltlichen Besorgungsvertrags dar. Gem. § 662 kann Gegenstand eines Auftrags ebenfalls jedoch nur die Besorgung eines Geschäfts sein.

Der „Auftrag“ ist also keinesfalls mit dem gleichlautenden Begriff der Handelssprache für jedwede Bestellungen (besser dafür: Antrag, Angebot oder Bestellung), noch dem der Alltagssprache deckungsgleich, der jede einseitige Weisung darunter fasst (etwa auch bei der Abgabe schriftlicher Willenserklärungen die Unterzeichnung „im Auftrag“, die auf schlichte Botenstellung hindeutet).

Umgekehrt folgt aus der gegenüber § 675 fehlenden Bindung an konkrete Austauschverträge eine Offenheit für die Anwendung auf die Besorgung jedweder fremdnütziger Angelegenheiten; dennoch muss das „Geschäft“ so komplex sein, dass seine Durchführung eigene Initiative überhaupt zulässt (die Übernahme an sich scheidet als Kriterium aus, weil sie gerade nicht auf Eigeninitiative, sondern Vertrag beruht).

Beispiele:

Reine Zeit- und Herstellungsleistungen, die mangels Entgeltlichkeit nicht den Austauschverträgen unterfallen, haben nur dann Auftragscharakter, wenn jedenfalls gewisse Treuhandelemente vorhanden sind (so etwa die Nachsendung der Post – Zuverlässigkeit im Hinblick auf Fristläufe eingehender Steuerbescheide etc. erwartet; die Betreuung der Wohnung während Urlaubsabwesenheiten – als Obhut über Vermögen; die Mitfahrgelegenheiten unter Arbeitskollegen), jedoch nur soweit es sich nicht um außerrechtliche Gefälligkeiten ohne verpflichtenden Charakter handelt (Abgrenzung von Gefälligkeitsverhältnissen etwa in der Mitnahme von Anhaltern).

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Auftragsrecht findet deshalb auch auf die für den Treunehmer eigennützige Sicherungstreuhand Anwendung. Solchen rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnissen liegt die Übertragung von Vermögensgegenständen (Sicherungsübereignung) vom Treugeber auf den Treuhänder oder die Einräumung einer Rechtsmacht (Vollmacht oder sachenrechtliche Verfügungsermächtigung; z.B. Inkassozession) zugrunde, wobei dieser in der Ausübung der sich daraus im Außenverhältnis zu Dritten ergebenden Befugnisse durch Zweckabreden (Sicherungszweck) im Innenverhältnis beschränkt ist.

Solche Sicherungstreuhand sind der Eigentumsvorbehalt, die Sicherungsübereignung, die Sicherungszession und die Sicherungsgrundschuld, aber auch Sicherheitenpoolverträge; allerdings werden solche Treuhandverhältnisse zumeist auf Grundlage ausführlicher eigenständiger rechtsgeschäftlicher Regelungen begründet, so dass die §§ 662 ff. nur hilfsweise zur Anwendung gelangen.

1. Interessenlage

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Auftrag und Geschäftsbesorgungsverhältnis des § 675 entsprechen sich darin, dass sozialer Leistungsinhalt wesentlich der Persönlichkeitseinsatz des Beauftragten ist. Das Treuhandelement bedingt einerseits, dass die Wirkungen aus dem Auftragsverhältnis ausschließlich den Geschäftsherrn treffen, in dessen Rechts- und Wirtschaftskreis sie erzeugt werden. Die Leistungsgefahr trägt also bereits anfänglich der Auftraggeber. Damit korrespondiert die enge Interessenbindung, aus der besondere Sorgfaltspflichten des Beauftragten folgen. Seine strenge Bindung drückt sich in den §§ 664, 665, 671–674 besonders aus. Die Schutzwürdigkeit des Beauftragten tritt dahinter zurück.

2. Hauptpflichten

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Der Auftrag ist Konsensualvertrag, der sich von bloßer Hilfsbereitschaft freundschaftlicher oder nachbarlicher Art darin unterscheidet, dass der Beauftragte seine Bereitschaft zur Übernahme vertraglicher Verantwortung zu erkennen gibt oder ihm jedenfalls nach den Umständen, insb. den betroffenen Interessen des Geschäftsherrn erkennbar sein muss, dass sein Verhalten, seine Reaktionen oder Äußerungen auf entsprechende Ansinnen oder Bitten als Übernahme der vertraglichen Einstandspflicht verstanden werden. Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen bisweilen daraus, dass manche äußeren Erscheinungsformen solcher Tätigkeiten nur durch Interpretation des Zusammenhangs und ihres Gegenstands dahin verstanden werden können, dass bezogen auf sie eine Rechtspflicht übernommen werden solle.

Dies war beim Geschäftsbesorgungsvertrag weniger kritisch, als dort Werk- und Dienstleistungen gegenständlich sind und mithin der Geschäftscharakter mit Vermögensbezug zumeist feststeht. Je mehr v.a. durch die Rechtsprechung der Tendenz nachgegeben wird, die Geschäftsbesorgung im Rahmen von § 662 sehr weitgehend auf alle unentgeltlichen Tätigkeitsverträge auszuweiten – dies letztlich nur im Hinblick auf den Aufwendungsersatz nach § 670 – verwischen die Grenzen zwischen Rechtsgeschäft und Gefälligkeit.

a) Herausgabe

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Der Auftrag ist auf (einseitigen, weil unentgeltlich zu erbringenden) Leistungsaustausch gerichtet. Hauptpflicht ist allein das Tätigwerden des Beauftragten im fremden Interessenkreis. Dies bedingt ergänzende Regelungen zur Zuweisung von Vorteilen und Lasten aus der Tätigkeit an den Geschäftsherrn. Dazu dient zuerst die Herausgabepflicht nach § 667, welche durch die Rechenschaftslegung nach § 666 gesichert ist. Sie umfasst alles „aus der Geschäftsbesorgung“ Erlangte. Dabei genügt jeder innere Zusammenhang.

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Herauszugeben sind sowohl die vom Geschäftsherrn überlassenen Gegenstände wie auch alles Hinzuerworbene, also von Dritten Übergebene. Dies können Gegenstände einschließlich Geld und Rechte, etwa Forderungen, sein.

Die geschuldete Rechtsform der Herausgabe (z.B. Übereignung oder nur Besitzübertragung) richtet sich nach der erlangten Rechtsposition und daher, wie der Beauftragte im Außenverhältnis aufgetreten war. Auf die Ausführungen zum parallelen Problem beim Geschäftsbesorgungsvertrag wird verwiesen.

b) Aufwendungsersatz

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Komplementär ist die Erstattungspflicht für die zur Geschäftsbesorgung einzusetzenden Mittel (§ 670). Deren Umfang ist zuerst objektiv durch das Interesse des Geschäftsherrn bestimmt, so dann aber um die subjektive Einschätzung des Beauftragten über die Erforderlichkeit ergänzt, wobei hier aus der engen Pflichtenbindung an das Interesse des Geschäftsherrn ein besonderer Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist. Ergänzt wird dies um die Vorschusspflicht (§ 669).

Der Begriff der Aufwendungen wird dabei weit verstanden und geht über den planmäßigen Einsatz von Mitteln hinaus. Einbezogen sind auch solche Zufallsschäden, die adäquate Folge einer bewussten Übernahme einer Gefahrenlage sind (nicht aber Schäden aufgrund des allgemeinen Lebensrisikos). Dies kann bis zum Einsatz des Lebens als „Aufwendung“ gehen, der dann auch (Auslegungsfrage) den Unterhaltsschaden der Angehörigen in entsprechender Anwendung der §§ 844, 845 in die Ersatzpflicht mit einbezieht (als sog. Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte).

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Die Erstattungspflicht nach § 670 ist die einzige gesetzliche Befugnis auf Ersatz für willentlich in Anspruch genommene fremde Aufwendungen. Ihre materielle Substanz bzw. ihr Gerechtigkeitsgehalt wird nicht speziell durch die Treuhandstruktur des Auftrags bedingt, sondern entspricht einer verständlichen Erwartungshaltung im Zusammenhang persönlicher oder sachlicher Fürsorge. Die Rechtsprechung leitet deswegen aus § 670 einen allgemeinen Grundsatz zum Ersatz von Aufwendungen ab, die im Fremdinteresse getätigt wurden.

Beispiel:

Etwa für Reisekosten des Stellenbewerbers zu einem Vorstellungsgespräch, sofern nicht die Erstattung in der Einladung ausdrücklich ausgeschlossen wurde. § 670 gibt dem Bürgen einen Ersatzanspruch im Innenverhältnis, wenn die Stellung der Sicherheit vom Auftraggeber (i.e. zumeist der Schuldner) veranlasst war; parallel dazu die cessio legis des § 774 Abs. 1 i.V.m. der zu sichernden Hauptforderung.

Entsprechend anwendbar ist § 670 durch Verweisung in § 683 S. 1 (Geschäftsführer ohne Auftrag), auf den geschäftsführenden Gesellschafter nach § 713 (zu Verein und Stiftung, vgl. §§ 27 Abs. 3, 48 Abs. 2, 86).

c) Substitution

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Das Auftragsverhältnis ist im Zweifel ein höchstpersönliches Vertrauensverhältnis. Danach ist weder der Erfüllungsanspruch des Geschäftsherrn auf Besorgung des Geschäfts noch die Ausführung durch den Beauftragten jeweils übertragbar (§ 664 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2). Gemeint ist dabei die sog. „Substitution“, bei welcher eigenmächtig ein Substitut untergeschoben wird, der den Auftrag in eigener Verantwortung durchführen soll. Substitution ist keine Schuldübernahme; Während §§ 414 f. die Schuldübernahme von der Gläubigerzustimmung abhängig machen, betrifft die Substitution das Bewirken der Leistung durch Dritte i.S.d. § 267 Abs. 1. Das Substitutionsverhältnis entsteht meist nicht mit dem Auftraggeber, sondern mit dem Erst-Beauftragten und ist insofern dann ein Unterauftragsverhältnis, aber gerichtet auf eigenverantwortliche Leistung des Substituten als Dritter direkt an den Auftraggeber.

Kein Dritter (Substitut) ist der Erfüllungsgehilfe (§ 278; vgl. § 664 Abs 1 S. 3), gleichviel ob dieser bei der Geschäftsführung nach außen als Vertreter des Beauftragten oder sein Unterbeauftragter (auch gegenüber dem Geschäftsherrn) auftreten mag (denn durch den Vertreter handelt der Vertretene, durch den Delegierten der Delegatar – nur der Substitut handelt ausschließlich eigenverantwortlich). Inwieweit bei der „im Zweifel“ verbotenen Substitution im Einzelfall auch Delegationen untersagt sind, bleibt Gegenstand der Vertragsauslegung.

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Ist die Substitution (ausnahmsweise) gestattet, kann der Beauftragte die Ausführung des Auftrags ggf. auch mit Vollmacht des Auftraggebers in dessen Namen übertragen und ist dann selbst von der Geschäftsführung befreit; alternativ und wohl meist erteilt er aber einen Unterauftrag an den Substituten – zur eigenverantwortlichen Leistung als Dritter direkt an den Auftraggeber. Er selbst haftet in beiden Fällen nur noch für ein Verschulden bei der Übertragung (als für Auswahl des Substituten, notwendige Instruktion des Substituten etc.).

Im Übrigen haftet der Substitut, nämlich für eigenes Fehlverhalten gegenüber dem zuerst Beauftragten als seinem Vertragspartner des Unterauftrages (meist Verschulden erforderlich; vgl. aber § 280 Abs. 1 S. 2). Der Erst-Beauftragte kann aber beim Substituten dabei auch den Schaden des Eigentümers geltend machen (sog. Drittschadensliquidation in der Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung). Außerdem ist er dem Auftraggeber zur Abtretung von Ersatzansprüchen gegen den Substituten nach § 670 verpflichtet.

War die Substitution nicht gestattet, haftet der zuerst Beauftragte dagegen für jeden adäquat durch den unbefugten Substituten verursachten Schaden, ohne dass es auf Vorhersehbarkeit oder ein Verschulden des Substituten ankommt (Haftung für „Zufall“; seine Pflichtverletzung lag bereits in der unzulässigen Substitution, nicht erst im schadensauslösenden Fehlverhalten des Substituten). Im übrigen haftet der Substitut – wie stets – aus schuldhafter Pflichtverletzung, wobei eine vertragliche Haftung hier nur zum zuerst Beauftragten in Frage kommt.