Umsatzsteuerrecht

3. Absicht, Einnahmen zu erzielen

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Eine Tätigkeit muss, um unternehmerisch zu sein, auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet sein. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist dagegen nicht erforderlich.[32] Auch wer nur kostendeckende Entgelte anstrebt (oder gar einen Überschuss der Ausgaben über die Einnahmen einkalkuliert), ist daher Unternehmer.

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Beispiel:

Eine Bau-Arge (s. dazu bereits Rn 119) ist auch dann Unternehmer, wenn der Gesellschaftsvertrag und die mit den Gesellschaftern (Bauunternehmern) geschlossenen Verträge vorsehen, dass die Arge im Ergebnis sämtliche Einnahmen, die sie erzielt, als Vergütung an ihre Gesellschafter weiterleitet, die Arge selbst also keinen Gewinn erzielen, sondern nur ihre Kosten decken soll.

§ 3 Unternehmer und Unternehmen › A. Unternehmer › IV. Beginn und Ende der Unternehmereigenschaft

IV. Beginn und Ende der Unternehmereigenschaft

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Unternehmer ist schon, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit gegen Entgelt und selbstständig auszuüben und erste Investitionsausgaben zu diesem Zwecke tätigt.[33] Diese Ausgaben berechtigen also bereits zum Vorsteuerabzug. Voraussetzung dafür ist, dass die spätere Ausführung entgeltlicher Leistungen beabsichtigt ist (Verwendungsabsicht) und die Ernsthaftigkeit dieser Absicht durch objektive Merkmale nachgewiesen oder glaubhaft gemacht wird. Ist dies der Fall, entfällt die Unternehmereigenschaft – außer in Missbrauchsfällen – auch dann nicht, wenn es später nicht oder nicht nachhaltig zur Ausführung entgeltlicher Leistungen kommt.[34] Die heute geltende Rechtslage weicht damit von der früheren Rechtsprechung des BFH ab, nach der dem „erfolglosen Unternehmer“ die Unternehmereigenschaft – und damit vor allem ein Vorsteuerabzug – versagt wurde.[35]

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Als Nachweis für die ernsthafte Absicht einer unternehmerischen Tätigkeit taugt unter anderem der Bezug von Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ausschließlich oder wenigstens typischer Weise unternehmerisch genutzt werden. Dazu gehören etwa der Erwerb umfangreichen Inventars (z. B. Maschinen oder Fuhrpark), der Wareneinkauf vor Betriebseröffnung sowie die Anmietung oder die Errichtung von Büro- oder Lagerräumen. Bei Vorbereitungshandlungen, die ihrer Art nach sowohl auf eine unternehmerische als auch auf eine private Nutzung hinauslaufen können (z. B. Erwerb eines Computers oder Kraftfahrzeugs), prüft die Finanzverwaltung die Verwendungsabsicht dagegen kritisch. Bei Gegenständen, die ihrer Art nach typischerweise privat genutzt werden (wie etwa einem Wohnmobil oder sonstigen Freizeitgegenständen), wird die Unternehmereigenschaft im Zweifel abgelehnt.[36]

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Die Unternehmereigenschaft endet mit dem letzten Tätigwerden des Unternehmers. Die Veräußerung von Gegenständen des Betriebsvermögens nach Einstellung des Betriebes gehört noch zur Unternehmertätigkeit. Dasselbe gilt, wenn der Unternehmer nachträgliche Entgelte vereinnahmt. Der Zeitpunkt der Einstellung oder Abmeldung eines Gewerbebetriebs ist ebenso unbeachtlich wie die Frage, ob und wann eine Löschung im Handelsregister angemeldet und/oder eingetragen worden ist. Auch eine im Handelsregister bereits gelöschte GmbH ist noch so lange umsatzsteuerrechtlicher Unternehmer, bis alle Rechtsbeziehungen der Gesellschaft, zu denen auch das Rechtsverhältnis zum Finanzamt gehört, beendet sind.[37]

§ 3 Unternehmer und Unternehmen › A. Unternehmer › V. Unternehmer: Wichtige Einzelfälle

V. Unternehmer: Wichtige Einzelfälle

1. Juristische Personen des öffentlichen Rechts

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Die Frage der Unternehmereigenschaft einer juristischen Personen des öffentlichen Rechts (jPdöR) stellt sich etwa dann, wenn eine Kommune ein Schwimmbad betreibt oder Wasser liefert und Abwasser entsorgt oder wenn eine Universität (Körperschaft des öffentlichen Rechts) Flächen im Hochschulgebäude gegen Entgelt an einen Aufsteller von Getränkeautomaten überlässt.[38]

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Gemeinschaftsrechtlich ist die Frage in Art. 13 Abs. 1 S. 1 MwStSystRL geregelt. Danach gelten Staaten, Länder, Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts nicht als Steuerpflichtige, soweit sie Tätigkeiten ausüben oder Umsätze bewirken, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten oder Umsätzen Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. Auch im Rahmen dieser Tätigkeiten gelten die genannten Einrichtungen jedoch als Steuerpflichtige, sofern eine Behandlung als Nicht-Steuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde (Art. 13 Abs. 1 S. 2 MwStSystRL).

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Die Umsetzung dieser Vorgaben in das deutsche Recht fand sich bislang in § 2 Abs. 3 UStG a. F. Diese Vorschrift wurde durch das Steueränderungsgesetz 2015[39] (StÄndG 2015) gestrichen. Zugleich wurde § 2b UStG n. F. neu in das Gesetz aufgenommen.[40] Im Folgenden werden beide Regelungen (knapp) behandelt. Hintergrund ist die Übergangsregelung in § 27 Abs. 22 UStG.

a) § 2 Abs. 3 UStG a. F.

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Nach der Altregelung in § 2 Abs. 3 S. 1 UStG a. F. ist eine jPdöR unternehmerisch tätig, wenn und soweit sie einen Betrieb gewerblicher Art (BgA) unterhält. Darüber hinaus ist eine jPdöR mit den in § 2 Abs. 3 S. 2 UStG a. F. ausdrücklich genannten Aktivitäten unternehmerisch tätig. Davon ist u. a. die Tätigkeit der Notare im Landesdienst erfasst (§ 2 Abs. 3 S. 2 Nr 2 UStG a. F.).

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Maßgeblich für die bisherige Regelung ist damit die Frage, ob die JPdöR einen Betrieb gewerblicher Art (BgA) unterhält. Das Umsatzsteuerrecht übernimmt damit einen Begriff des Körperschaftsteuerrechts: Nach § 1 Abs. 1 Nr 6 KStG ist ein BgA einer jPdöR (bei Geschäftsleitung oder Sitz im Inland) unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. § 4 Abs. 1 S. 1 KStG definiert, wann ein BgA vorliegt. Es muss sich danach um eine „Einrichtung“ handeln, „die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen außerhalb der Land- und Forstwirtschaft [dient] und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich [heraushebt]“. Diese Regelungen des Körperschaftsteuerrechts sind durch das StÄndG 2015 nicht geändert worden; sie gelten also – im Bereich der Körperschaftsteuer – unverändert. Die Finanzverwaltung stellt sowohl für die Frage, ob eine „Einrichtung“ vorliegt, als auch für die Frage des „Heraushebens“ vor allem darauf ab, ob bestimmte Umsatzgrenzen überschritten werden.[41]

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Nach der Neuregelung in § 2b UStG n. F. kommt es auf das Vorliegen eines BgA nicht mehr an (s. dazu sogleich). Die Anknüpfung an einen BgA war unionsrechtlich problematisch, weil das Unionsrecht das Tatbestandsmerkmal „BgA“ nicht kennt. Nach dem Unionsrecht sind jPdöR vielmehr grundsätzlich unter denselben Voraussetzungen Steuerpflichtige wie andere Rechtssubjekte, nämlich insoweit, wie sie eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ ausüben (Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL [s. dazu bereits Rn. 98]). Art. 13 Abs. 1 MwStSystRL sieht eine Ausnahme nur für Tätigkeiten vor, die einer jPdöR „im Rahmen der öffentlichen Gewalt“ obliegen; eine Rückausnahme gilt danach, sofern die Nichtsteuerbarkeit „ zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde“.

131

Der BFH hat bereits § 2 Abs. 3 UStG a. F. richtlinienkonform ausgelegt, um einen Verstoß gegen das Unionsrecht zu vermeiden. So soll das Vorliegen einer bloßen „Vermögensverwaltung“ – anders als von der h. M. im Körperschaftsteuerrecht vertreten – nicht zu einer Ausnahme von der Umsatzsteuerbarkeit führen.[42] Auch soll es für die Frage, ob sich eine wirtschaftliche Tätigkeit einer jPdöR aus ihrer Gesamttätigkeit „heraushebt“ (§ 4 Abs. 1 S. 1 KStG) nicht auf starre Umsatzgrenzen, sondern u. a. darauf ankommen, ob die jPdöR mit der Tätigkeit zu anderen Unternehmen unmittelbar in Wettbewerb tritt.[43]

b) § 2b UStG n. F.

132

Durch das StÄndG 2015 wurde § 2 Abs. 3 UStG a. F. aufgehoben und ein neuer § 2b UStG in das Gesetz eingefügt. Mit der Neuregelung greift der Gesetzgeber die vorgenannte Entwicklung in der Rechtsprechung auf und passt das Umsatzsteuerrecht den unionsrechtlichen Vorgaben in der Systematik und in den Begrifflichkeiten an.

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§ 2 Abs. 3 UStG a. F., der die Unternehmereigenschaft an das Vorliegen eines BgA knüpfte, wird aufgehoben. Zukünftig sind jPdöR grundsätzlich unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 UStG Unternehmer, also dann, wenn Selbstständigkeit, Nachhaltigkeit und Einnahmenerzielungsabsicht zu bejahen sind. § 2b Abs. 1 S. 1 UStG n. F. regelt eine Ausnahme davon. JPdöR gelten danach grundsätzlich nicht als Unternehmer, soweit sie Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang damit Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. Nach der Rückausnahme in § 2b Abs. 1 S. 2 UStG n. F. gilt dies nicht, sofern eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde.

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§ 2b Abs. 2, 3 UStG n. F. enthält eine nicht abschließende Nennung von Fällen, in denen eine Wettbewerbsverzerrung im vorgenannten Sinne nicht vorliegen soll. Größere Wettbewerbsverzerrungen sollen danach insbesondere stets ausscheiden, wenn der von einer jPdöR im Kalenderjahr aus gleichartigen Tätigkeiten erzielte Umsatz voraussichtlich € 17 500 jeweils nicht übersteigen wird (§ 2b Abs. 2 Nr 1 UStG n. F.). Ob diese starre Betragsgrenze dem Unionsrecht entspricht, ist wiederum zweifelhaft.[44]

2. Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker

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Hinsichtlich der Besteuerung im Falle der Insolvenzverwaltung ist zu differenzieren: Ein (auch vorläufiger) Insolvenzverwalter ist hinsichtlich seiner eigenen Tätigkeit selbstständig; der Insolvenzverwalter ist insoweit Unternehmer.[45] Soweit der Insolvenzverwalter ein Unternehmen des Insolvenzschuldners in dessen Namen und für dessen Rechnung führt, ist Unternehmer zudem (weiterhin) der Insolvenzschuldner. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat auf die Unternehmereigenschaft des Insolvenzschuldners also keinen Einfluss.[46] Dieselben Grundsätze gelten in anderen Fällen der Vermögensverwaltung, etwa wenn ein zum Nachlass gehörendes Unternehmen von einem Testamentsvollstrecker für die Erben fortgeführt wird.[47]

3. Erben

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Wenn ein Unternehmer stirbt, ist die Unternehmereigenschaft des Erben unproblematisch zu bejahen, wenn dieser das Unternehmen fortführt, also in eigener Person die Voraussetzungen erfüllt, an die das Umsatzsteuerrecht die Unternehmereigenschaft knüpft. Dasselbe gilt bei Unternehmensfortführung durch eine Erbengemeinschaft (Gesamthandsgemeinschaft). Entschließen der oder die Erben sich dagegen, ein vom Erblasser geführtes Unternehmen nach dessen Tod einzustellen, ist die Situation komplizierter. Rechtsprechung und Finanzverwaltung betonen einerseits, dass die Unternehmereigenschaft nicht im Erbgang übergehe. Der oder die Erben könnten nur durch eigene Tätigkeit (ggf. auch ausgeübt durch einen Testamentsvollstrecker, s. bereits Rn. 135) selbst Unternehmer werden.[48] Andererseits folge aus § 1922 BGB und § 45 AO, dass der Gesamtrechtsnachfolger in die umsatzsteuerrechtlich noch nicht abgewickelten unternehmerischen Rechtsverhältnisse seines Rechtsvorgängers eintrete. Insbesondere die vom Erblasser vorgenommene Zuordnung von Gegenständen zum Unternehmensvermögen wirke beim Erben als Gesamtrechtsnachfolger nach.

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Beispiel:

Eine selbstständige Rechtsanwältin wird von ihrer Tochter beerbt. Letztere ist Angestellte bei einer Versicherung und hat nicht Jura studiert. Sie stellt daher die Kanzleitätigkeit sofort ein und veräußert die dem Unternehmen der Mutter zugeordneten Gegenstände, u. a. einen ausschließlich für Kanzleizwecke genutzten PKW. Nach Finanzverwaltung und Rechtsprechung ist die Erbin nicht insgesamt Unternehmer(in) geworden. Sie habe die Unternehmereigenschaft weder im Erbwege erworben, noch sei sie selbst nachhaltig tätig geworden. Sie müsse sich aber nach §§ 1922 BGB, 45 AO die Zuordnung des PKW zum Unternehmensvermögen, die die Mutter vorgenommen habe, entgegenhalten lassen. Insoweit sei ein umsatzsteuerrechtlich noch nicht abgewickeltes unternehmerisches Rechtsverhältnis auf die Erbin übergegangen, und insoweit habe diese beim Verkauf des PKW als Unternehmer(in) gehandelt.[49] Die Lieferung unterliege damit der USt. In ähnlicher Weise wirkt die Unternehmereigenschaft des Erblassers beim Erben nach, wenn ein Unternehmer, der seine Umsätze nach vereinnahmten Entgelten besteuert (Ist-Besteuerung nach § 20 UStG) stirbt und Kunden des Erblassers erst nach dessen Tode Rechnungen (an den Erben) bezahlen.[50] In der Lit. wird zu Recht betont, dass diese Sichtweise faktisch einer Vererblichkeit der Unternehmereigenschaft ähnele.[51]

4. Forderungskauf/Factoring

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Das Factoring ist ein wichtiges Finanzierungsinstrument für Unternehmen. Dabei überträgt der Gläubiger einer (auch zukünftigen) Forderung (der „Anschlusskunde“) diese durch Abtretung (§ 398 BGB) auf den „Factor“, meistens eine Bank. Der Factor zieht die Forderung dann im eigenen Namen ein. Das Factoring ist ein Finanzierungsinstrument, weil der Factor dem Anschlusskunden im Voraus den Nennwert der abgetretenen Forderung oder einen Teil davon abzüglich einer Vergütung für seine Leistungen und Risiken auszahlt. Der Anschlusskunde wird dadurch von der Einziehung der Forderung entlastet; er kann zudem früher über den Forderungsbetrag verfügen.[52]

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Die Einordnung des Factorings im Umsatzsteuerrecht war früher teilweise unklar, weil dabei Elemente des Forderungskaufes mit Elementen der Geschäftsbesorgung und der Finanzierung/Kreditierung zusammentreffen. Heute ist anerkannt, dass der Factor beim „echten“ wie beim „unechten Factoring“ (zur Unterscheidung sogleich) unternehmerisch tätig wird (§ 2 UStG), und dass ausschließlich steuerbare Leistungen des Factors an den Anschlusskunden zu bejahen sind. Daneben stellt die Abtretung vom Anschlusskunden an den Factor keine steuerbare Leistung dar.[53]

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Anders als das Factoring wird der Fall beurteilt, dass ein Gläubiger zahlungsgestörte Forderungen („Non Performing Loans“, NPL) gegen ein unter dem Nennwert liegendes Entgelt auf einen Erwerber überträgt. Wenn hier die Differenz zwischen Nennwert und Kaufpreis die tatsächliche Wertminderung der Forderungen zum Zeitpunkt ihrer Übertragung widerspiegelt, liegt ausschließlich eine steuerfreie Abtretung der Forderungen vor, aber keine Leistung des Erwerbers an den Abtretenden.[57]

5. Gesellschaftsrechtliche Sachverhalte

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Gesellschaftsrechtliche Sachverhalte werfen häufig umsatzsteuerrechtliche Fragen auf. Dabei geht es insbesondere darum, ob Gesellschafter und Geschäftsführer von Kapital- und Personengesellschaften Unternehmer i. S. d. § 2 UStG sind. Davon hängt u. a. ab, ob bestimmte Zahlungsflüsse zwischen Gesellschaft und Gesellschafter der Umsatzsteuer unterliegen. Zudem setzt ein Vorsteuerabzug des Gesellschafters oder Geschäftsführers nach § 15 Abs. 1 UStG voraus, dass er Unternehmer ist.

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Bei gesellschaftsrechtlichen Sachverhalten stehen, wenn es um die Unternehmereigenschaft geht, zwei Fragen im Vordergrund: die Frage nach der Selbstständigkeit des Handelnden und die Frage, ob „gegen Entgelt“ gehandelt wird. Was das Handeln „gegen Entgelt“ angeht, wird im Folgenden behutsam auf den folgenden Abschnitt dieses Buches (Rn 191 ff) vorgegriffen, um die Dinge im Zusammenhang darzustellen.

a) Gesellschafter (einschließlich Holdinggesellschaften)

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Gesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft sind nach ständiger Rechtsprechung und Auffassung der Finanzverwaltung in dieser Eigenschaft nicht Unternehmer. Das bloße Erwerben, Halten und Veräußern gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen – einschließlich der damit verbundenen Ausübung von Gesellschafterrechten – fällt nicht in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer.[58] Zwar handeln Gesellschafter bei der Ausübung ihrer Gesellschafterrechte in aller Regel selbstständig. Gewinnausschüttungen (Dividenden) stellen aber kein Entgelt i. S. d. Mehrwertsteuerrechts dar.

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Erbringt ein Gesellschafter an „seine“ Gesellschaft Leistungen, kann er dies allerdings (losgelöst von seiner Gesellschafterstellung) als Unternehmer im Rahmen eines zuvor bestehenden oder mit der Leistungserbringung eröffneten Unternehmens tun. Zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern ist ein umsatzsteuerbarer Leistungsaustausch möglich.[60] Die Gesellschafterstellung (nichtunternehmerischer Bereich) und die daneben ausgeübte Geschäftstätigkeit sind zu trennen.[61]

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Häufig betätigen sich Gesellschafter zugleich als Geschäftsführer ihrer Gesellschaft. Dies kann zur Eigenschaft als Unternehmer führen, wenn selbstständiges Handeln und Handeln gegen Entgelt zu bejahen sind (s. dazu unten Rn 148 ff).

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Eine Holdinggesellschaft (s. dazu bereits Rn 144) ist – wie jeder andere Gesellschafter – nicht Unternehmer, wenn sie sich ganz auf das Erwerben und Halten von Beteiligungen an anderen Gesellschaften (einschließlich der Ausübung von Gesellschafterrechten) beschränkt – in diesem Fall ist auch von einer (reinen) „Finanzholding“ die Rede. Eine Finanzholding ist damit insbesondere nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt.

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Eine „geschäftsleitende Holding“ (auch als Führungsholding bezeichnet) ist dagegen Unternehmer i. S. d. Umsatzsteuerrechts. Von einer geschäftsleitenden Holding ist die Rede, wenn eine Holding – über die Ausübung von Gesellschafterrechten hinaus – in die Geschäftsleitung ihrer Tochtergesellschaften eingreift, indem sie an diese insb. administrative und betriebswirtschaftliche Beratungsleistungen gegen Entgelt erbringt. Für die Praxis bedeutet dies, dass Holdings durch den Abschluss und die Durchführung entsprechender Verträge mit ihren Beteiligungsgesellschaften (also auf relativ einfachem Wege) Unternehmer werden können. Der BFH sieht darin ausdrücklich keinen Rechtsmissbrauch.[62] Der EuGH hat 2015 in der Entscheidung Larentia + Minerva/Marenave entschieden, dass einer geschäftsleitenden Holding der volle Vorsteuerabzug aus den Kosten im Zusammenhang mit dem Erwerb ihrer Beteiligungen zustehe (die Entscheidung hat darüber hinaus wichtige Impulse für die Organschaft gegeben, s. dazu Rn 169 ff).[63]