Realidades y tendencias del derecho privado

2. La prevención del daño

Superado el punto de la existencia del derecho de indemnidad y de su componente preventivo, debe analizarse cómo puede avanzar normativamente ese rol preventivo en el marco del derecho de daños. Es decir, reconociendo que existe el principio alterum non laedere en su acepción positiva, entendido como principio general de indemnidad, y que la prevención es un medio conducente para su optimización, debe determinarse qué derechos y deberes se desprenden de ese principio y qué medios proporciona el derecho de daños para su canalización. De manera general, puede distinguirse, por un lado, el uso de la responsabilidad civil como medio reactivo de prevención, general y especial, a través de la tutela resarcitoria y, por otro, como medio proactivo de prevención específica, por medio de la tutela inhibitoria.

Pasaremos a comentar los diferentes instrumentos que el ordenamiento prevé para la prevención del daño, para dar cuenta de su alcance y determinar si estas dotan al titular del interés de indemnidad de un medio suficiente y oportuno para la protección de su derecho.

a. Prevención general y especial

En este punto, se trata de la prevención general y prevención especial²⁹, ampliamente tratadas en la teoría del derecho penal y las funciones de la pena, aplicadas en este caso a las reglas de responsabilidad civil y el deber de reparar el daño. Se plantea un análisis del potencial preventivo de la tutela resarcitoria, el cual debe acometerse, en primer lugar, haciendo referencia a las normas de responsabilidad en su valor normativo o cualitativo, desde el punto de vista del qué y el quién: lo que obliga a hacer la norma (reparar) y a quién obliga a hacerlo (el culpable o a quien le sea imputable el daño por cualquier otro factor). En segundo lugar, un tema más espinoso es aquel relacionado con el valor económico o cuantitativo de la responsabilidad, esto es, el cuánto: el monto que está obligado a pagar quien ha causado un daño.

i) Consideraciones de orden punitivo-preventivo respecto del factor atributivo de las reglas de responsabilidad

Las normas de responsabilidad civil pueden ser concebidas como sanción jurídica derivada del incumplimiento de un deber, el alterum non laedere. En este sentido, dichas normas asignan los efectos económicos del daño en cabeza de quien despliega determinada conducta o actividad, de manera que el daño es entendido como un hecho jurídica y socialmente reprochable e indeseable, que las personas deben evitar cuando aquel les sea jurídicamente imputables, ya sea por una falla en su conducta o por la naturaleza de la actividad despegada. En este sentido, a quien le es jurídicamente imputable un daño es señalado por el derecho como el titular o responsable de un hecho indeseado o reprochable y, por lo tanto, para evitar ese reproche, se ve compelido a evitar la ocurrencia del daño, adecuando su conducta, ya sea positiva (acción) o negativamente (omisión).

Así, la responsabilidad civil es una estrategia de regulación que busca evitar conductas socialmente indeseadas, a través de la asignación de derechos y deberes. La doctrina es usualmente favorable a dicha función, señalando que “la responsabilidad civil no solo repara o indemniza, sino que día a día adquiere cierto carácter retributivo, disuasorio, de prevención de conductas antisociales y dañosas”. Incluso Pantaleón, generalmente escéptico del papel de la responsabilidad civil en la prevención de daños, reconoce que “de hecho, la amenaza de la responsabilidad civil pued[e] prevenir […] Aquel a cuyo cargo nace la obligación de indemnizar el daño puede sentirse tan ‘castigado’ como aquel a quien se impone una multa o una pena privada; y la ‘amenaza’ de tener que indemnizar puede, en algunos casos, influir en la conducta de los sujetos, induciéndoles a actuar de forma cuidadosa”³⁰. De esta manera, la amenaza de ser jurídicamente responsable de un daño podría tener efectos disuasorios, tanto generales como respecto de quien ya ha sido objeto de una condena indemnizatoria, por el simple hecho de que, en mayor o menor medida, buscarán en el futuro evitar el reproche del ordenamiento.

Un ejemplo del potencial preventivo de las reglas de responsabilidad está dado por la evolución de la teoría del riesgo que, bajo el velo de la responsabilidad objetiva, aparece no solo para garantizar la reparación a las víctimas cuando al dañador puede atribuírsele el ejercicio de una actividad riesgosa, sino también para superar la indiferencia de este frente al daño. En efecto, la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas busca contrarrestar el desafío –en muchos casos insuperable– que enfrenta la víctima para la prueba de la culpa, exigiéndole al agente la practica de una diligencia real y no únicamente “procesal”, buscando inducirlo a la reducción y control del riesgo³¹ en beneficio, no ya solo de la víctima, sino propio, para así evitar el reproche que se haría inevitable en caso de producirse un daño imputable a la actividad desplegada. Aun cuando el daño puede ocurrir como producto de una actividad lícita y sin que haya mediado culpa, el ordenamiento dirige su reproche a su causante, quien deberá actuar para evitarlo, sin poder resguardarse en su propia diligencia.

De manera que la norma busca no solo garantizar la reparación a la víctima en caso de producirse un daño, sino también coercer al agente hacia una “sobreprevención”, buscando que no considere dentro de sus cálculos elementos tales como la probabilidad de éxito de la víctima en la prueba de la culpa o el grado mínimo de diligencia que le garantizará ser exculpado. El hecho de ser “responsable” con independencia de cómo pueda calificarse la conducta, puede así tener un efecto disuasorio.

Además, la consideración de este potencial preventivo puede tener un efecto en la determinación de las reglas de responsabilidad por parte del legislador. En efecto, “a la hora de diseñar un sistema de responsabilidad extracontractual, el legislador de turno, una vez cumplidamente satisfechas las exigencias compensatorias de la justicia conmutativa, deberá elegir aquel, si alguno, que resulte más adecuado para reducir la frecuencia de las conductas que someten a los demás a riesgos irrazonables de daño”³². Es así como se manifiesta la prevención del daño como objeto de regulación por parte del legislador, con el fin de reducir el costo social y realizar un manejo eficiente del riesgo³³. En este sentido, las reglas de responsabilidad objetiva pueden estar diseñadas con la finalidad de asignar el daño a quien tiene control sobre el riesgo y, por lo tanto, está en mejor posición para evitarlo, de manera que se reduzca la probabilidad de su materialización y los costos de prevención.

ii) Consideraciones de orden punitivo-preventivo respecto del monto de la indemnización

Aunque en su mayoría la doctrina coincide en que, en efecto, la responsabilidad civil puede cumplir una finalidad disuasoria por la vía del diseño de normas atributivas de responsabilidad, también mayoritariamente se coincide en que se trataría únicamente de una consecuencia tangencial y no de una función del derecho de daños. Así, señala Llamas Pombo que se trata apenas de un “efecto secundario o inducido” de la responsabilidad civil. Este efecto no es únicamente secundario sino, según sostiene algún sector de la doctrina, también marginal, pues existe poca evidencia de que efectivamente las reglas de responsabilidad tengan un efecto disuasorio relevante³⁴.

El escenario en el cual sí hay una oposición mucho más enérgica a la prevención es en el de la cuantificación del monto de la indemnización. Se trata ya no del potencial preventivo de las reglas de responsabilidad sino del costo mismo de la indemnización a cargo del dañador³⁵. Cuando el anterior argumento preventivo giraba en torno del reproche del ordenamiento sobre determinada conducta o actividad, este se refiere al cálculo económico realizado por el agente y la manera en que el costo de indemnizar puede cumplir una función disuasoria. Se presume que cuando el costo de dañar es superior al beneficio obtenido con la conducta o actividad dañosa, un agente económicamente racional tomará medidas para su prevención. Es aquí donde viene al caso la discusión –de moda en la última década– sobre la bondad de la figura de los punitive damages dentro de sistemas de responsabilidad civil de tradición jurídica continental. Estas penas privadas, nombre que debe preferirse a la desafortunada traducción de “daños punitivos”³⁶, son una categoría del daño admitida y desarrollada en algunos sistemas del common law, la cuales, de manera general, no atienden al valor del daño sino al grado de reproche de la conducta del agente o al ajuste económico necesario para que el monto de la indemnización sea efectivamente superior al beneficio obtenido por aquel, de manera que el costo del daño sea realmente un factor de disuasión que derive en la prevención de la conducta dañosa o en la toma de medidas tendientes a la prevención. Entre las críticas a la incorporación de una categoría indemnizatoria de esta naturaleza se encuentran; que graduar la indemnización en función del reproche sobre la conducta y no del daño, tornan la indemnización en punitiva, campo reservado al derecho penal; que esto implicaría la consagración de un enriquecimiento injustificado de la víctima y; que la graduación de la indemnización en función del valor más eficiente para prevenir es una tarea altamente compleja, que abre camino a la imprevisibilidad del costo.

Abordaré brevemente los puntos anteriores. En primer lugar, que la función punitiva es ajena al derecho de daños es apenas relativo, pues son múltiples los casos en los cuales reglas específicas de responsabilidad incluyen un componente punitivo, presumiblemente con fines disuasorios, como es el caso de las sanciones por el duplo del daño causado, consagradas en el Código civil, en el art. 997, sobre la obligación de pagar el doble del perjuicio en caso de reincidencia en el derramamiento culposo de aguas sobre predio vecino; art. 1288, sobre la sustracción de bienes de la sucesión por parte del legatario, quien deberá restituir el doble de su valor en caso de no tenerlos ya en su dominio. Así mismo, consideraciones de orden punitivo se han sido advertidas por algunos en relación con otras normas, tales como el art. 737, que consagra un trato diferente según se haya o no procedido “a sabiendas”; el art. 6º, que menciona la pena y la recompensa como formas de sanción legal³⁷, como también las normas relativas al interés moratorio como sanción del retardo culposo, así como las sanciones previstas por el cobro de intereses superiores al máximo permitido.

Así mismo, en relación con las normas de la responsabilidad contractual, además del interés moratorio que les es también de suyo aplicables, el artículo 1616, consagra la responsabilidad por daños imprevisibles cuando se actúa dolosamente, lo cual, señala la doctrina, “no es sino consecuencia lógica de un reproche más severo y de una suerte de punición”. También la consagración de la cláusula penal, artículo 1600, reconoce que en el marco del derecho privado las partes pueden fijar una obligación de carácter punitivo. Esta lista no pretende ser exhaustiva y existe la posibilidad de discernir, en mayor o menor medida, un matiz punitivo en otras normas del ordenamiento civil.

Adicionalmente, una parte de la doctrina reconoce en las condenas por daños extrapatrimoniales una introducción velada del mismo componente punitivo, en atención a que al momento de graduar el monto de la condena, el juez tiende a tener en cuenta la gravedad de la conducta del causante del daño y no únicamente la extensión del mismo. De acuerdo con Tamayo Jaramillo, “en el fondo, los jueces colombianos acuden a menudo a la indemnización de los perjuicios morales, tratando de imponer una sanción ejemplarizante al demandado”, como en el mismo sentido se ha expresado la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al reconocer que “algunas veces se ha inclinado por considerar, siguiendo a Ripert y Josserand y no sin razón, que el reconocimiento del daño moral subjetivo implica una sanción o forma de expiar la falta de quien lo infligió”³⁸.

En este mismo sentido se ha interpretado el artículo 95 del Código penal (Rojas y Mojica, pág. 130), de acuerdo con el cual, en el marco del incidente de reparación integral para la reparación del daño derivado del delito, el juez podrá tasar la indemnización “teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta”, lo cual ha interpretado la Corte Constitucional³⁹ como aplicable únicamente a la tasación del daño moral, de manera que se incluye un análisis de la conducta y, por lo tanto, una medida de reproche sobre la misma que tendrá incidencia en la cuantía de la indemnización a la hora de determinar el daño moral.

Por otro lado, la Ley 446 de 1998 consagra el principio de equidad para fijar el monto de la indemnización, lo cual para parte de la doctrina supone la introducción de consideraciones relativas a la calificación de la conducta de quien causa el daño, señalando que “en equidad, la reacción debe ser más enérgica cuando exista delito civil o dolo, por lo que, desde esa perspectiva, a partir de esa equidad, se justifica plenamente incorporar parámetros sancionatorios en tratándose de conductas más reprochables”⁴⁰. Esta postura no pareciera del todo acertada, por cuanto el concepto de equidad en la tasación del daño debe ser visto desde la perspectiva de la víctima y no del victimario. Si se interpreta como atrás se trata de una sanción equitativa, pero también puede, y más acertadamente debe, entenderse que se trata de una indemnidad equitativa, y en ese sentido no tendría justificación tratar a diferentes sujetos que han sufrido un mismo daño de forma desigual, pues la equidad estaría dada por el daño y no por la conducta lesiva.

Los anteriores ejemplos son evidencia de que al derecho de daños no le es en absoluto ajena la inclusión de medidas tendiente a la prevención general y especial del daño por la vía de normas y decisiones con carácter punitivo-preventivo. Sin embargo, que existan unas figuras muy especiales, con un tinte punitivo, precisamente refuerza su carácter de especiales y confirma la regla general: que el monto de la indemnización está determinado por la extensión del daño. No por ello deben sustraerse las particularidades de aquellas, para aplicarlas a la regla general de responsabilidad civil, y buscar así una función punitiva en esta de carácter general⁴¹.

Debe considerarse que el reconocimiento general de una tutela resarcitoria con fin punitivo-preventivo no guarda coherencia con el principio de indemnidad atrás establecido, por cuanto de este se desprende un interés individual y concreto titular de un derecho, bien sea en que un daño ya producido sea reparado, en que se interrumpa un daño continuado o en que se inhiba un daño amenazante. Pero no tiene interés personal en la prevención de daños futuros, con carácter general e hipotético. La medida de su interés está dada por la medida del daño o amenaza y nada agrega una indemnización punitiva a la protección de su derecho de indemnidad. La víctima tiene derecho a una indemnidad total pero no a más que a la indemnidad, pues ir más allá es enriquecerlo sin que pueda ese enriquecimiento justificarse o explicarse por el derecho de daños. Cualquier explicación tendría que darse desde otro frente, bien sea penal o administrativo, para la protección de intereses generales o colectivos, si se quiere mantener la coherencia interna del derecho de daños y la coherencia externa, respecto de las otras disciplinas del derecho y los intereses, principios, derecho y deberes, que a aquellas les compete.

b. Prevención específica

Si atrás se trataba de la prevención especial y prevención general del daño, como funciones de las normas de atribución de responsabilidad, en este punto se trata de la prevención ex ante del daño, lo que, para efectos de distinguir de las anteriores, puede denominarse prevención específica o prevención proactiva. No se trata de prevenir erga omnes, bajo la amenaza implícita en las normas de responsabilidad frente a la ocurrencia de daños en abstracto, ni de prevenir la reincidencia mediante la condena indemnizatoria, de manera que se prevengan, en abstracto, futuros daños. Por el contrario, esta forma de prevención persigue evitar un daño específico y concreto, en relación con el cual es posible identificar un curso causal que previsiblemente derivará en el menoscabo de un interés jurídicamente protegido en cabeza de una potencial víctima. Prevenir, en este sentido, debe ser entendido como la intervención en ese curso causal para que el daño no se materialice.

Lo primero es mencionar que ya no nos encontramos aquí frente al derecho de daños en su expresión resarcitoria, pues no existe el fenómeno del daño como resultado sino solo como potencia. En efecto, al sujeto cuyo derecho se encuentra bajo amenaza no le asiste un interés resarcitorio o compensatorio, pues el presupuesto esencial para dicho interés es, precisamente, el daño cuyo resarcimiento se persigue. Bajo la tesis de que el único interés jurídicamente tutelado por la responsabilidad civil es el compensatorio, tendríamos necesariamente que rechazar la existencia de una acción para la prevención del daño: sin interés no habría acción y, en definitiva, sin acción no habría derecho. Sin embargo, si reconocemos, como se ha hecho anteriormente, que el interés compensatorio es apenas un subproducto del interés de indemnidad, debemos necesariamente reconocer que el sujeto puede perseguir un interés preventivo, que es autónomo de un potencial interés compensatorio y que se deriva directamente del de indemnidad. En otras palabras, existe un interés jurídicamente tutelado en prevenir un daño específico sobre los derechos de la persona.

El obstáculo atrás mencionado, respecto de la prevención general y especial por medio de consideraciones punitivo-preventivas, no viene aquí al lugar. Es difícil, por no decir imposible, superar el escollo de justificar un interés personal de la víctima en la prevención de una amenaza que no se han concretado respecto de sus derechos. Donde el interés en la prevención general y especial es un interés público y social, respecto de una consecuencia en abstracto e hipotética, el interés en la prevención específica es un interés personal y directo, respecto de una amenaza cierta y concreta, lo cual guarda total coherencia respecto de la dinámica entre intereses públicos y civiles.

Ahora bien, ¿con qué medios cuenta el titular del derecho amenazado para interrumpir un curso causal potencialmente lesivo a sus derechos? Tradicionalmente se ha respondido a esta pregunta por vías distintas del derecho de la responsabilidad civil, fruto de la preponderancia asignada dentro de este al concepto de daño y su certeza, como conditio sine cua non para poner en marcha la maquinaria indemnizatoria. Esta es, usualmente, una pregunta abordada desde el ámbito del derecho público, bien sea desde la óptica del derecho administrativo en su función y actividad de policía, o del derecho constitucional que, como es el caso colombiano, consagra acciones para prevenir la violación de determinado tipo de derechos, como lo son la acción popular y la acción de tutela. En este sentido, la prevención se expresa, por un lado, como un deber de las autoridades públicas y, por el otro, como objeto de vías procesales especiales, respecto de la amenaza sobre determinada clase de derechos.

En cuanto a lo primero, esto es, la función y actividad de policía, el derecho administrativo no señala si se tiene y quién tiene derecho a la prevención de un daño, sino que de manera general consagra la función de la administración pública de prevenir el menoscabo de derechos y el cumplimiento de deberes. En otras palabras, estas normas no tienen un carácter sustancial, sino que se trata del desarrollo de la función pública para la protección de derechos sustanciales, usualmente con medidas dirigidas no a la protección individual sino al mantenimiento del orden público y de la convivencia social, más que respecto de derechos subjetivos individuales.

En segundo lugar, la acción de tutela⁴² y acción popular tienen un objeto limitado, pues están previstas para la protección de derechos fundamentales y de intereses colectivos, respectivamente. En determinados casos, el interés individual de prevenir un daño sobre un derecho no fundamental puede estar cobijado por una de estas dos acciones, más no necesariamente. Intereses de estirpe netamente individual y sobre la protección de derechos de segunda generación pueden estar por fuera del ámbito de su alcance, excluyendo así la gran mayoría de derechos patrimoniales. Así, estas acciones no pueden abarcar todo el fenómeno de la prevención del daño pues son, precisamente, de carácter especial. Adicionalmente, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario y procede, por regla general, contra autoridades públicas y solo excepcionalmente contra particulares⁴³, siendo que el principal objeto de la responsabilidad civil es, precisamente, principalmente el ilícito civil que ocurre en las relaciones entre particulares⁴⁴.

Por otro lado, viene al caso mención de las medidas cautelares como instrumento consagrado para la prevención del daño. De acuerdo con el literal (c) del artículo 590 del Código general del proceso colombiano, el juez se halla facultado para adoptar cualquier medida razonable para, entre otras cosas, “prevenir daños”, mediante la denominada medida cautelar innominada en los procesos declarativos. De esta manera, se ha superado la tipicidad prevista en el régimen anterior, otorgando un amplio margen de discrecionalidad al juez para la protección de los intereses de las partes. Sin embargo, de la naturaleza de las medidas cautelares e incluso de la misma norma citada, se desprende su alcance limitado. Estas medidas son accesorias a la existencia de un objeto litigioso que les es principal y persiguen la prevención del daño que pueda causarse antes de que el litigio sea decidido, en cuanto que el proceso es un fenómeno de ejecución sucesiva, al que le es inherente el riesgo por el paso del tiempo (periculum in mora). En efecto, la misma norma limita la prevención de daños en relación con el “derecho objeto del litigio”⁴⁵. En este sentido, Devis Echandía señalaba que “los procesos cautelares prevén los daños provenientes del litigio, pero no el mismo litigio, y en esto se diferencian de los procesos preventivos”⁴⁶. De manera que, esta norma claramente permite una medida preventiva, pero con la clara limitación de que se refiere, nuevamente, a una clase específica de derecho bajo amenaza y dentro de un marco jurídico limitado. Así, la pretensión preventiva tiene un carácter por lo general subsidiario, provisional y procesal, supeditado a las pretensiones principales del proceso y sujeta a una decisión ulterior. El daño tiene una causa específica, cual es el suspenso de los derechos objeto del litigio, aún cuando el daño no necesariamente debe referirse a un menoscabo de los derechos litigados.

Ahora bien, aunque las medidas cautelares claramente carecen del alcance que se requiere de una medida general para la prevención del daño, su naturaleza de medida preventiva específica es incuestionable. Esta reconoce que las partes tienen no solo un interés a que en la sentencia se considere el menoscabo sufrido en sus derechos y se pongan estos en vigor, sino que le asiste además un interés en evitar que ese menoscabo ocurra, continúe o se agrave. Se trata de una protección ex ante de derechos individuales de cualquier naturaleza, patrimonial y extrapatrimonial. En adición, como veremos más adelante, la norma hace una contribución importante respecto de los elementos y requisitos que debe cumplir una medida preventiva. Ahora bien, lo que se trata es de encontrar una medida preventiva de carácter autónomo y principal, que pueda iniciarse con la única finalidad de evitar el daño. Esta diferencia bien la señala Devis Echandía, indicando que “el proceso civil o laboral puede ocasionarse por la presencia de un litigio o bien por un conflicto simplemente en potencia. En el primer caso se trata de proceso represivo, y en el segundo, de proceso preventivo”⁴⁷.

Finalmente, debe hacerse mención del tratamiento que la jurisprudencia le da, de forma implícita, al interés preventivo. Esto ocurre dentro del marco de procesos “represivos” (en términos de Devis), en los cuales se ordenan medidas preventivas de cara a la interrupción de un daño continuado o a su no repetición. En procesos de responsabilidad civil, es común que el juez, además de condenar al demandado al pago de los perjuicios irrogados, imponga obligaciones, bien sea de hacer o de no hacer, con una finalidad preventiva. Este es un reconocimiento implícito del interés de indemnidad más allá de lo resarcitorio. Sin embargo, como es evidente, ese interés resulta nuevamente condicionado, en este caso como accesorio de un daño ya consumado. Así, ocurre una “absorción de la acción de cesación o inhibitoria por la de resarcimiento de daños”⁴⁸. Así, este es un elemento más que soporta el reconocimiento del interés preventivo y la trascendencia del Derecho de daños más allá de lo resarcitorio, pero resulta insuficiente al supeditarse a la existencia de un daño, además de que resulta en una “evidente incorrección teórica”⁴⁹ al confundir lo resarcitorio con lo preventivo. Este es un medio a través del cual se tutela el interés preventivo, donde ambos intereses confluyen, pero hay que reconocer que aquel parte de una premisa general y que, aunque pueda confluir con, no se puede supeditar a la existencia de un daño.