Realidades y tendencias del derecho privado

Función preventiva del derecho de daños en Colombia

Jaime Esteban Arrubla Devis¹

Introducción

La reacción del derecho frente a un hecho ilícito se dirige desde múltiples frentes, los cuales engloban, cada uno, sus propios fundamentos, elementos, finalidades y efectos, de manera que existe el reto de dar coherencia a este sistema, de forma que este cumpla con la finalidad que las normas jurídicas se proponen y se solucionen las contradicciones y vacíos existentes. A partir de los códigos decimonónicos, el discurso teórico sobre el cual se ha edificado la responsabilidad civil, le ha asignado una función netamente resarcitoria frente al ilícito, trazando una frontera dogmática importante con otras disciplinas del derecho, particularmente el derecho penal y el administrativo, en relación con las cuales, se habla de la prevención y la punición. Sin embargo, múltiples autores han apuntado a que de un análisis histórico, normativo y práctico, se desprende que, es más coherente explicar esta disciplina, no a partir del principio de responsabilidad ni de un principio de reparación, sino de un principio de indemnidad, que propenda por la protección de intereses y no únicamente por la reparación de daños, la cual es apenas consecuencia de aquel principio y no su fundamento.

En este sentido, debe hacerse la pregunta de si la responsabilidad civil debe ser nuevamente reinventada. La disciplina que se ocupa del ilícito civil ha pasado de un derecho de la responsabilidad civil cuya función era la asignación de responsabilidad y tenía como elemento esencial la imputación del daño a un sujeto, dada la calificación de su conducta, hacia un derecho de daños, cuya función no es la atribución de responsabilidad sino la reparación de los daños causados, sin que le sea esencial el reproche dirigido al causante del daño. De esta forma, el epicentro pasó de la culpa y el victimario al daño y la víctima y, así mismo, el principio general pasó de ser el principio de responsabilidad al principio compensatorio². Debe preguntarse si con esta reinvención se ha dado finalmente con lo fundamental y si se ha logrado armonizar este derecho de daños con las funciones e intereses, tanto del derecho civil como del derecho público, incluidos el derecho penal, administrativo, procesal y, fundamentalmente, constitucional.

Considero que, nuevamente, se ha fallado en determinar (o por lo menos en poner en práctica), cuál es ese principio estructurante del llamado derecho de daños, pues el enfoque ha estado dirigido a un efecto, obligación de reparar el daño, y no a su causa primigenia: el deber de no causar daños, el cual se deriva, no de un principio compensatorio sino de un principio de indemnidad. En este sentido, el derecho de daños debe gravitar, principalmente, en rededor de la indemnidad de la víctima y no de la reparación del daño, la cual solo se impone como consecuencia cuando, en efecto, se produzca un daño. De este principio se deriva, necesariamente, que el derecho de daños debe comprender también la prevención del daño y no únicamente su reparación, para lo cual es imperativo el reconocimiento de la llamada tutela civil inhibitoria, a la par de la tutela resarcitoria tradicional.

A continuación, estudiaré la I) vigencia de dicho principio de indemnidad, como la otra cara del alterum non laedere, así como del II) interés preventivo que de él se deriva y las formas que dicha prevención puede tomar –y en efecto toma– dentro del derecho civil para la evitación del daño, haciendo referencia a la prevención general y especial, incluida la figura de los punitive damages, así como a la prevención específica, de la cual se desprende la necesidad de III) la tutela inhibitoria civil, de la cual haremos mención de su tipicidad y sus elementos, para finalmente concluir.

1. El principio de indemnidad

El Código civil colombiano, en su artículo 2341, señala que quien causa daño a otro está en la obligación de reparar. El supuesto de hecho y su consecuencia jurídica son, en términos generales, claros, y de la norma indudablemente se desprende una obligación en cabeza del causante del daño. Sin embargo, esta norma nada nos dice con respecto a las relaciones jurídicas que preceden al evento dañoso. De manera que, por lo menos de forma explícita, dicha norma no establece un deber de no causar daños y únicamente se refiere a la obligación de repararlos³. Esta situación ha dado lugar al debate relativo a la existencia de aquel deber, discusión que puede abordarse desde diversos frentes.

Quienes consideran que únicamente existe un deber de reparar los daños causados argumentan que ello se deriva necesariamente de que el daño puede surgir, no únicamente de conductas ilícitas, sino también lícitas y que la norma “no prohíbe, en sentido estricto, las actividades que potencialmente, con culpa o sin ella, producen daños. Por eso, la consecuencia de incurrir en responsabilidad civil no es una pena ni una multa”⁴. De conformidad con esta postura, la obligación indemnizatoria surge únicamente con la ocurrencia del daño y no está precedida de deber jurídico alguno cuyo incumplimiento origine dicha obligación. En este sentido, la fuente de la obligación tiene un contenido netamente fáctico, el daño, que es constitutivo de la relación jurídica obligacional⁵. Así mismo, se sostiene que admitir un deber general de no dañar haría inviable la vida social⁶ y económica, estructurada sobre la base de la competencia y la tolerancia de determinadas actividades riesgosas, y se afirma que el reconocimiento de un deber general de no dañar no produciría ningún efecto práctico, pues no puede traducirse en una pretensión sino hasta que el daño efectivamente ocurre⁷.

Por otro lado, entre quienes sostienen que el artículo 2341 contiene una verdadera prohibición de causar daño, se afirma que la obligación indemnizatoria es apenas la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de un deber, general y primigenio, de no causar daño a otro. Afirmar lo contrario sería aceptar que siempre que se trate de una actividad lícita, bajo parámetros del derecho penal o administrativo sancionatorio, existe un derecho a dañar dentro del ámbito de la autonomía privada, donde el deber únicamente surge en caso de producirse un daño, y se limita a asumir el costo de su reparación o compensación⁸.

La doctrina señala que el origen de la obligación de reparar el daño causado se encuentra en el principio alterum non laedere, considerado como precepto fundamental del derecho, según la summa divisio tripartita de Ulpiano⁹, la cual a su vez encuentra fundamento en ideales aristotélicos de justicia¹⁰. De acuerdo con Parisi, estos postulados se habrían mantenido como principios cardinales del derecho natural y positivo en la evolución jurídica continental posrománica y estarían presentes dentro de los ideales de fraternidad, igualdad y libertad de la Revolución Francesa, donde el alterum non laedere hace parte del concepto de libertad, entendida en sentido negativo, como el ser libre de violación de derechos personales por parte de terceros¹¹. Siguiendo esta postura, el alterum non laedere se encuentra profundamente arraigado en nuestra tradición jurídica –herencia de la responsabilidad aquiliana y del Code Civil– y es en el marco de este principio que se explica el deber de reparar el daño y se logra coherencia con otras normas del sistema jurídico.

En este sentido, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana ha señalado que la responsabilidad civil “se manifiesta en un deber susceptible de violación y en que quien lo viola queda bajo el imperio de la legislación social vigente donde comete o incurre en la falta”¹², concluyendo que este tiene un carácter de “principio universal del derecho”. Así mismo, por parte de la doctrina se ha afirma que se trata de un “deber que pesa sobre toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, de observar una conducta prudente y cuidadosa para que en el ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos no lesione injustamente a otro”¹³.

No obstante lo anterior, para un sector de la doctrina extranjera esta explicación, aunque no implausible, carece de peso teórico. De acuerdo con Papayannis, adscribir al alterum non laedere simplemente como postulado o derivarlo del orden natural de las cosas carece de un fundamento sólido cuando se aborda por fuera del marco teórico del iusnautralismo. El autor afirma que, si este deber no está derivado del derecho positivo, “no hay nada de incoherente en que una conducta pueda generar responsabilidad sin ser ilícita. […] Quienes afirman el deber de compensar los daños causados, pero niegan un deber de no dañar, no incurren en ninguna contradicción lógica”. De acuerdo con esta postura, se debe buscar un sustento en el derecho positivo, que dote este principio de solidez y lo haga tangible, objetivo que no puede conseguirse satisfactoriamente a través una aproximación dogmática ni analítica¹⁴.

Una tercera vía, a través de la cual se propone, por el mismo autor, la aproximación de la cuestión es la vía interpretativa, de forma que, al sopesar conjuntamente otros fenómenos normativos, a modo de indicios, se pueda concluir o rechazar su existencia, por la sumatoria de elementos que apuntan o se separan de él. Dicho ejercicio, de acuerdo con el mismo autor, resulta en que negar la existencia del alterum non laedere crearía contradicciones en el sistema jurídico, el cual, por el contrario, estaría dotado de un mayor grado de armonía si se acepta su existencia, por cuanto i) se puede concluir que el derecho considera la ausencia de daño como el “mundo normativamente ideal”; ii) el refuerzo del derecho penal, como derecho de última ratio, indica que ciertas conductas son indeseables y que aquel solo entra a actuar cuando dichas conductas alcanzan un grado máximo o superior de reproche; iii) la necesidad de la prevención, también como “mundo normativamente ideal”, la cual se manifiesta en la existencia de múltiples normas que imponen la evitación o interrupción del daño; y iv) las razones subyacentes del deber de diligencia, el cual se torna más coherente a la luz de un deber de no dañar¹⁵.

Considero que dichos elementos, presentados en el marco del derecho español, son plenamente aplicables de manera general, a los regímenes de derecho de daños en sistemas de tradición continental y, por contera, al derecho de daños colombiano. El art. 2341 CC., declara la preferencia del derecho por un estado sin daño sobre un estado con daño, el derecho penal como reacción de última ratio ante el ilícito se explica en el entendido de que el derecho prevé otras reacciones de menor intensidad, también como rechazo del ilícito, pero con un grado represivo inferior. Adicionalmente, como veremos más adelante, son muchas y variadas las formas en las que el derecho en general, y el derecho de daños en particular, reconoce el derecho y el deber de prevenir daños. Finalmente, el deber objetivo de cuidado solo se explica coherentemente de la mano de un deber de no causar daño, pues aquel deber no es un fin en sí mismo, sino precisamente un medio para evitar daños a terceros. Todo lo anterior indica hacia la vigencia del alterum non laedere. Sin embargo, el análisis admite algunas consideraciones adicionales, posiblemente de mayor peso.

En efecto, la afirmación del alterum non laedrere es necesaria nada menos que para dotar al derecho de daños de coherencia y armonía con nuestro orden constitucional, debido a que, sin él, múltiples derechos y principios fundamentales se ven trastocados o, por lo menos, con él se ven dotados de mayor efectividad. De acuerdo con la Corte Constitucional, existe un verdadero “deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminem laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código civil”¹⁶. Este deber no solo tiene asidero en la buena fe (art. 83), la propiedad privada y la garantía efectiva de los derechos económicos (art. 58), sino que puede potencialmente escalarse y encontrar vigencia en el principio de dignidad humana y los derechos a la vida y a la salud, entre otros. Este principio puede considerarse fundamental para la satisfacción de los fines esenciales del Estado, en particular para la garantía efectiva de los principios, deberes y derechos constitucionales, la vigencia de un orden justo y el mantenimiento de la convivencia pacífica (artículo 2º C.P.). En cuanto a la paz, como derecho-deber instituido por nuestro orden constitucional, consagrado en el artículo 22 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual el Estado y las personas, el derecho y todas sus instituciones, deben estar volcados a la búsqueda de la paz social, no como simple ausencia de guerra, sino como verdadera paz kantiana en la que se garanticen los derechos y su goce efectivo. Así, la paz como deber, parte de desde derecho y debe estar alimentada no solo por las instituciones políticas, sino también jurídicas. No causar daño a otro es un deber nuclear para la búsqueda de la paz.

Ahora bien, no puede olvidarse que la responsabilidad civil ha sido desde su génesis una disciplina jurídica concebida como instrumento de paz, que surgió en reemplazo de la justicia privada, con el fin de evitar el ciclo destructivo de violencia que se pone en acción con la producción de un daño y permitir al dañador liberarse de la venganza, impidiendo así nuevos daños y el enorme coste social que este ciclo produce¹⁷. En este sentido, la responsabilidad civil surgió en reemplazo del “derecho a dañar”, expresado por preceptos como la ley del talión. De manera que, si la víctima de un daño no tiene el derecho a dañar de vuelta a su victimario es, en parte, porque este no tenía derecho a dañar a aquella en primer lugar, pues sería paradójico sostener que el victimario no tenía el deber de no dañar, pero ese deber ahora sí está en cabeza de la víctima, quien únicamente puede perseguir la indemnización de los perjuicios sufridos. Esto demuestra cómo el alterum non laedere es estructural dentro de nuestro sistema constitucional y de responsabilidad civil.

Es evidente cómo, al hacer el análisis desde el punto de vista de la víctima, resulta imperativo afirmar la existencia del alterum non laedere. Hablar de un deber de no causar daño implica necesariamente la existencia de una relación jurídica, pues es antitético hablar de un deber sin que exista así mismo un derecho. En efecto, la otra cara del alterum non laedere es el derecho a no ser dañado, a estar libre de daño. Este es presupuesto de la existencia y efectividad de otros derechos, puesto que un derecho es tal porque y en la medida en que otro u otros tienen el deber de satisfacerlo o respetarlo (de no dañarlo). Así, a manera de ejemplo, sin el alterum non laedere no podríamos hablar en plenitud –que no absolutismo– de la existencia del derecho de propiedad como derecho real con efecto erga omnes, pues si otros no están en el deber de no transgredir ese derecho, no existe derecho en primer lugar y tendría que hablarse únicamente de un derecho compensatorio, en relación con el cual la propiedad es más un elemento fáctico del cual aquel surge.

Por lo anterior, el interés jurídico que protege el alterum non laedere no es el interés en obtener la reparación del daño, sino primordialmente el interés en estar libre de daño alguno, lo que parte de la doctrina denomina interés de indemnidad¹⁸, el cual engloba todos los derechos –patrimoniales y extrapatrimoniales– de las personas, y reconoce el interés jurídicamente legítimo en gozar efectiva y pacíficamente de esos derechos. A su vez, de este interés se bifurcan dos de diferente naturaleza; por un lado, un interés compensatorio y, por otro, un interés preventivo. Se trata de dos expresiones del mismo interés de indemnidad –el interés en el no daño– que se manifiestan, uno como instrumento reactivo ante la materialización del daño y que busca regresar de ese estado de daño a un estado de ausencia de daño; y otro, como instrumento proactivo que busca salvaguardar un estado de ausencia de daño ante una amenaza.

Negar la existencia del alterum non aledere y de ambas manifestaciones para decantarse por la existencia única y exclusivamente de un interés compensatorio, es concebir la responsabilidad civil como un sistema de pagos, que proporciona un precio¹⁹ por el derecho a dañar y que no tiene ningún contenido normativo más allá de la obligación de asumir el daño, simplemente “cambiando el daño de bolsillo”²⁰. Como lo ha señalado una parte de la doctrina, tal conclusión no es necesariamente ilógica y bien podría estructurarse un sistema de responsabilidad civil en ese sentido. Sin embargo, al considerar la interrelación entre diferentes instituciones del derecho de daños, del derecho civil y del orden constitucional, la pregunta es si en efecto este sistema se encuentra así estructurado²¹. De acuerdo con Llamas Pombo, si se es coherente con el paso de una responsabilidad civil que mira hacia el victimario a un derecho de daños que mira a la víctima, debe concluirse que “el principio alterum non laedere no deja de mirar la realidad desde la óptica del dañador, destinatario de la prohibición de perjudicar. Frente a ello, si queremos ocupar la perspectiva de la víctima hemos de pensar más bien en un ‘derecho a la indemnidad’, oponible erga omnes”.

Del mismo modo en que el pacta sunt servanda es el principio fundante del derecho de contratos, el principio de indemnidad debe serlo en relación con el derecho de daños. En este sentido, así como el papel del derecho de contratos moderno, está tendiendo hacia los remedios contractuales como medios de tutela del derecho del acreedor²², más que simplemente a tratar los efectos jurídicos del incumplimiento, el derecho de daños debe encaminarse a los remedios con los que cuenta el titular de un derecho para proteger su indemnidad, entre los cuales se encuentra la reparación o compensación del daño, pero este no es el único y en él no puede subsumirse toda la disciplina. En principio, cualquier medida conducente a la protección del derecho de indemnidad puede enmarcarse en el derecho de daños.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, no se puede hablar de un derecho a causar daños y únicamente un deber de repararlos, pues ello riñe totalmente con nuestro marco constitucional y legal²³, y debe reconocerse, en cambio, la vigencia de un derecho de indemnidad. Ahora bien, ¿cuál es el contenido normativo de ese derecho? Si lo que se persigue es permanecer o regresar a un estado de ausencia de daño, debe de entrada reconocerse el daño como proceso y sus diferentes estados; contingente, continuado y consumado. Tradicionalmente, la obsesión de la responsabilidad civil ha sido este último, sin reparar en el potencial que tiene para inhibir el daño no consumado. Cabe preguntarse cuál es el deber ser que se persigue con la reparación, a lo cual debe responderse que ese deber ser es la indemnidad, el no daño, pues la reparación no es un fin en sí mismo sino apenas un medio para satisfacer el interés de indemnidad de quien ha sufrido un daño. De manera que, debe reconocerse que la indemnización es apenas una aproximación a ese deber ser de indemnidad, la cual siempre será imperfecta, en tanto que un daño compensado o incluso reparado no será, casi nunca, igual que un no daño. En este orden de ideas, debe así mismo admitirse que otro medio para aproximarse a ese estado ideal es la prevención, tan o más conducente que la reparación para satisfacer el interés de indemnidad. La prevención persigue la indemnidad, ya no interviniendo ex post sino ex ante, actuando antes de que ese “mundo normativamente ideal”, se vea menoscabado y en procura de su conservación.

De acuerdo con Llamas Pombo, “nada obliga a traducir el principio alterum non laedere en la regla ‘el que daña repara’. Al menos no exclusivamente. Del viejo principio cabe derivar también el deber de adoptar las precauciones razonables que eviten el daño. “No dañar” supone, obviamente, “reparar el daño causado”; pero sobre todo es eso, “no causar daños” o, lo que es igual, evitar que se produzcan”²⁴. En este sentido, resulta palmario que, para abarcar el alterum non laedere en todo su alcance, el derecho de daños debe tener por objeto también la prevención del daño, si no principalmente, por lo menos en el mismo plano que la reparación, bien que “pretender que [la víctima] permanezca impasible ante la inminencia de un daño, de su agravación o de su repetición, es tanto como crear y justificar un ‘derecho a perjudicar’”^25,26.

En el mismo sentido, la doctrina nacional ha señalado que “no será admisible seguir insistiendo en que lo único que interesa al derecho es el daño, una vez aflorado (daño secuela o daño consecuencia), […] como si su antesala, todo lo que ab initio tenga que ver con él, previa y retrospectivamente (iter dañoso), no fuere relevante”²⁷. Se trata, precisamente de considerar el daño en toda su expresión fenomenológica y no únicamente como un resultado, como si se tratara de una condición, de la cual dependiera la activación del derecho de daños y antes de la cual este fuere indiferente ante cualquier daño contingente.

Se insiste, el derecho de daños debe orbitar, no alrededor del daño ni del responsable, sino de la indemnidad, razón por la cual habría sido más afortunado el paso de un derecho de responsabilidad civil a un derecho de indemnidad y no de daños, pues nuevamente se da preponderancia a un elemento que es accesorio –el daño– y no esencial, como lo es la indemnidad.

¿La tercera será la vencida? El cambio que debe darse no es formal, pues el nombre que se dé a la disciplina importa mucho menos que el contenido material del que se dote, pero sí es necesario revaluar, distinguir y categorizar de forma más armónica y coherente los diferentes principios, derechos, deberes e intereses que envuelven el derecho de daños.

En un sentido similar se ha pronunciado antes la doctrina nacional, señalado que debe buscarse una definición más amplia del derecho de responsabilidad civil. Bien se indica que “[u]n punto de partida para plantear la definición amplia es identificar como finalidad común de las medidas de responsabilidad civil la indemnidad de víctima. Así, se puede decir que, desde una óptica teleológica, la responsabilidad civil es la medida destinada a mantener a la víctima en una situación de indemnidad, ya sea evitando, paralizando o compensando el daño²⁸”. Desde un punto de vista teórico, este planteamiento es consonante con el reconocimiento del principio alterum non laedere en toda su expresión histórica, legal y constitucional antes mencionadas; y su consecuencia necesaria debe ser el reconocimiento de un derecho a la prevención del daño.